En la ciudad de Rawson, Capital de la del Chubut, a los días del mes octubre del año dos mil seis se reunió en Acuerdo la Sala Penal del Excmo. Superior Tribunal de Justicia, presidida por el juez Alejandro Javier Panizzi, e integrado con los jueces Jorge Pfleger y Juan Pedro Cortelezzi para dictar sentencia en “PASCOFF, Esteban Estanislao Pas. Homicidio Simple” (Expte. 20.476-Folio 214-P-2006).------------------------------------------- El orden para la emisión de los votos resultó del sorteo de fs. 822: juez Jorge Pfleger, Juan Pedro Cortelezzi y Alejandro Javier Panizzi.------------
El Juez Jorge Pfleger dijo:-------------------
I. Convoca la atención de esta sala la condena impuesta por la Excma. Cámara Primera en lo Criminal de la ciudad de Trelew a Esteban Estanislao Pascoff (fs. 758/70 vta.) en contra de la que se alzó en casación la defensa del imputado.----------
Es que el Tribunal mentado impuso al causante la pena de trece años de prisión, accesorias legales y costas (arts. 12, 19, 29 inc. 3º, 40 y 41 del Código Penal) por considerarlo autor material y penalmente responsable del delito de Homicidio Simple (artículo 79 del Código Sustantivo) en relación con el hecho cometido en la ciudad de Trelew el día 1ro. de enero de 2005 en perjuicio de Mabel Guillermina Berra.----------------------------------- Por el concurso de dos votos que hicieran mayoría (los doctores Alicia Susana Villaseca y Roberto Rubén Portela) la “a quo” determinó con alegada certeza que, conforme se imputó en el auto de elevación a juicio:“...día 1º de enero de 2.005 entre las 03,30 y las 11,00 hs., aproximadamente, en circunstancias en que Mabel Guillermina Berra se encontraba en el interior del departamento que alquilaba, sito en calle Cabot Nº 334, al fondo del terreno, en donde Esteban Estanislao Pascoff – quien también alquilaba en esa misma dirección otra habitación con baño y cocina compartidos con otros moradores- ingresó subrepticiamente al departamento de Berra, por una puerta–ventana corrediza de dos hojas hasta el piso, existente sobre el lado izquierdo, observándose al inmueble de frente, atacando sorpresivamente a Mabel Guillermina Berra, quien posiblemente se estuviera bañando o ya lo había hecho, reduciéndola y trasladándola hacia la única habitación existente en el sector derecho del inmueble, probablemente con una primera intención de ataque sexual, tirándola sobre una cama tipo sommier, comprimiéndole el cuello con sus manos y al no poder llevar a cabo su cometido, ante la resistencia puesta por la nombrada Berra, conociendo el poder vulnerante de un arma blanca y con la intención de darle muerte, le asesto una puñalada con un elemento punzo cortante en la región traqueo-faríngea, atravesando con el mismo la tráquea y esófago, provocándole la muerte por asfixia por aspiración de jugos gástricos y elementos estomacales, procediendo luego a intentar borrar los rastros del hecho ilícito, para luego retirarse del lugar...”------------------------------------------
La mayoría determinó que la conducta probada
-que calificó como dolosa- se enmarcaba en el tipo del artículo 79 del Código Penal y en mérito de ello- considerando que existía antijuridicidad y que el imputado era capaz de recibir reproche- dictó la condena sobre la que versó el agravio.-----
II. Los Defensores Particulares, doctores Mario Daniel Bravo y Octavio Conrad, a fs. 772/82, interpusieron casación citando como motivos de justificación del recurso la existencia de vicios “in procedendo” consistentes en falta de motivación de la sentencia respecto de la autoría del delito por el imputado (arts. 363 inc. 3ro. del C.P.P. y 169 de la Constitución Provincial).------------------
En todo el escrito impugnatorio pusieron el acento en que el Fiscal hizo una ponderación teniendo en cuenta solo algunos aspectos y elementos de todo lo colectado en el proceso, y el Tribunal A-quo lo siguió en el criterio, ocupándose solo de las interpretaciones que perjudicaban al atribuido y no así de aquellas que lo beneficiaban.--------- Denunciaron que, en ausencia de toda prueba directa, la Fiscalía construyó la imputación de autoría en base a elementos indiciarios semejantes a los que oportunamente el Juez de Instrucción utilizó para dictar el auto de procesamiento. Que desde ese momento procesal hasta el auto de elevación a juicio no se agregó ninguna prueba, ni tampoco en la audiencia de debate.----------------------------
Indicaron cómo la doctora Vilaseca no refirió a un ataque sexual a diferencia del doctor Portela que sí lo hizo. Que hubo varios testimonios que resaltaron las virtudes de Pascoff y, sin embargo, solo se tomaron en cuenta los dichos de la testigo Huilipán quien trajo a cuento que Pascoff era una persona de andar siempre armado; y del testigo Montenegro, que afirmó que una vez Pascoff le mostró un cortaplumas. Que de ningún testimonio se infería que el imputado tuviera conocimiento de que la puerta del departamento de Berra se podía abrir desde afuera. -----------------------------------
Continuaron en que, si bien un testigo señaló que Pascoff tenía conocimiento del lugar donde trabajaba Berra, debía tenerse presente que compartieron el patio del inquilinato durante varios meses, resultando lógico suponer que alguien podía habérselo comentado. Adujeron que conocer el lugar de trabajo de Berra no era lo mismo que tener un gran interés en ella.---------------------------------
Que solamente la testigo Arévalo-alegaron- sostuvo que Berra se sentía vigilada por Capaccioni y un muchacho de nombre “Esteban”, aunque en la audiencia dijo que no podría asegurar que se tratara del imputado.--------------------------------------
En el discurso, prosiguieron con que todos los demás testimonios refirieron que quien controlaba -a Berra y a todos- era la dueña del inquilinato, la señora Moya. Que la occisa era una persona atractiva y por eso es lógico suponer que los hombres que vivían en el inquilinato la miraran, pero no puede sostenerse que constituyera la actitud de un homicida.---------------------------------------
Refiriéndose a las lesiones que tenía Pascoff al momento de realizársele el examen médico, estimaron que tomando en cuenta la cantidad, calidad, el lugar donde las presentaba y la profesión que por entonces tenía Pascoff, “...no pueden considerarse causadas por alguien a quien no sólo se la trasladó por la fuerza hasta la habitación, sino que además se pretendía atacar sexualmente...”.----
Indicaron que ninguna de las pruebas mencionadas por el doctor Portela podían considerarse directas ya que eran solamente indicios que, si bien pudieron ser fundamento necesario para un auto de procesamiento, no pudieron tomarse seriamente para condenar a su pupilo. Estos indicios, siguieron, se aplicaron en contra de su defendido sin tener en cuenta que algunos de ellos bien pudieron producirse de otra forma, momento o lugar.-----------------
Con relación a la pericia de ADN realizada por el Conicet informada por el doctor Néstor G. Basso, afirmaron que no se trataba de prueba suficiente para asegurar que Pascoff estuvo en el lugar del crimen en el momento en que ocurrió, pese a que de aquel análisis se desprendía que “...se obtuvo un perfil de ADN mixto de al menos 3 personas, una de ellas, al menos, de sexo masculino. Dicho perfil es compatible con una mezcla de restos celulares de la víctima, Mabel Guillermina Berra (muestra A), restos de la persona de Esteban A. Pascoff (Muestra C) y material genético de una tercera persona desconocida…”----------------------------------------
Pusieron de relieve que fueron catorce evidencias las tomadas por la “ a quo” y que una sola de ellas parecía incriminarlo al imputado, siendo, a su vez que esa sola se componía con diez elementos obtenidos de cada una de las uñas de Berra; que, si sólo en la uña del dedo mayor izquierdo de la víctima se encontraron restos de Pascoff, ello no puede ser sustento de ataque y autoría del homicidio. Entendieron llamativo que de diez hisopados de cada uno de los bordes ungueales de los dedos de ambas manos, y diez cortes de uñas de cada dedo de ambas manos que se le hicieran a la víctima, sólo en el hisopado ungueal del dedo mayor izquierdo de Berra se haya obtenido restos celulares compatibles con los de Pascoff. Que, además, si fuera cierto que –como se sostiene en la sentencia- Pascoff tuvo intenciones de atacarla sexualmente, la trasladó a la fuerza hasta el dormitorio y tiró a Berra en la cama mientras ésta se defendía, las huellas en las uñas y los dedos de Berra con seguridad hubiesen quedado marcadas con mayor intensidad.--------------------------------------------
Acerca del informe pericial de ADN, ampliado según la fs. 424, formularon consideraciones sobre las afirmaciones de su autor referidas a que el material genético tipificado podía provenir de la escena del crimen o existir en el lugar previamente al hecho.----------------------------------------
Dijeron, asimismo, y a los efectos de confirmar que la biología molecular no era una ciencia exacta, que debía tenerse presente la respuesta que el doctor Basso diera en el informe de fecha 27/06/05, además de reiterar que se encontraron alelos de una tercera persona (desconocida) y citar el texto de la experticia en tanto dijera “...Es muy poco probable que el ADN que pueda quedar en una manija de puerta por el simple contacto (exceptuando que éste tuviera manchas de sangre) configure un patrón de ADN completo e inequívoco, por otra parte, los restos estudiados correspondieron a muestras de tejido obtenidos de hisopados subungueales (esto es, tomados por debajo de las uñas), restos que no se obtienen usualmente por el contacto casual con materiales duros)...”----------------
Continuaron su discurso sosteniendo que como Pascoff había admitido que compartía con los demás inquilinos sólo el tendal, los broches y la puerta de acceso, bien pudo haber sucedido que los restos celulares del imputado, hallados por el hisopado en el dedo mayor izquierdo de Berra, pudieron deberse al contacto que ambos tuvieron a través de la puerta de acceso, ese mismo día o cualquier otro anterior.--------------------------------------------
En ese sentido expresaron que si bien Basso había sostenido que era “poco probable” o que no era “usual” esa factibilidad, no había afirmado categóricamente que ello no pudiera ocurrir; que entonces era “poco probable, pero no imposible” derivando de ello el reclamo del in dubio pro reo que debía favorecer a Pascoff, evitando que el uso de la prueba lo perjudicara, como surgía de la sentencia.------------------------------------------
Citaron las Pericias Papiloscópicas Nros. 006/05 “UECT” (fs. 153/155 VTA.) y 015/05 U.E.C.T. (fs. 263/265 vta.) realizadas por el Licenciado Crihstian Ansaldo. Pusieron de relieve que después de analizarse una cantidad importante de elementos secuestrados de la escena del crimen (almohada, toalla, sábana, trozo de funda del colchón, cuchillo, soportes de vidrios, ropa interior, remera musculosa, recipiente de talco, de crema, botellas, vasos, etc.) y de obtenerse cuatro rastros en condiciones de nitidez e integridad aptos para el cotejo, se concluyó en que ninguno de ellos pertenecía a Pascoff sino que dos a la víctima y dos a su amiga Mónica Elizabeth Arévalo. Esa circunstancia, sostuvieron, debió ser considerada a favor del imputado y sin embargo, criticaron, no se había plasmado en la sentencia.-------------------------
Igualmente alegaron sobre la falta de comprobación de la violencia previa y del ataque sexual mencionados por los sentenciantes. Sostuvieron que debió haberse tenido en cuenta el informe de la autopsia del doctor Leonardo H. Naccarato, que al momento de describir los genitales internos de la occisa expresó: “… no se observan lesiones traumáticas en vagina ni en cuello…” (sic). Asimismo, siguieron, conforme surgía de la pericia de ADN que suscribiera Néstor G. Basso, si la víctima Berra tuvo relaciones sexuales no fue con su defendido ni con ninguno de quienes se realizaran estudios de ADN. Destacaron que, salvo las lesiones constatadas en el cuerpo de la víctima, que se describían en la autopsia, no se había verificado en el curso de la investigación la existencia de signos de violencia o de reducción o de traslado por la fuerza de la víctima hacia el dormitorio; que según los dichos de Mónica Arévalo, una de las primeras personas que arribaron al departamento, “…la puerta estaba cerrada y no había nada roto…”, no explicándose, entonces, cómo, si no hubo violencia en el lugar del hecho ni indicios de haber sido Berra atacada sexualmente, se sostuvo en la sentencia (voto del Juez Portela) que “...el acusado ingresó subrepticiamente al lugar pretendiendo someterla sexualmente...”----------------------------------
Atacaron, por fin, el razonamiento efectuado por el Tribunal que ligaba las lesiones sufridas por Pascoff con la resistencia opuesta por la víctima, porque entendieron que el informe realizado por el doctor Zamora el 5 de enero del año 2005, que las describió con una data de 2 o 3 días de evolución, las ubicaba como producidas el día 2 o 3 de enero, con posterioridad al hecho y no en el transcurso del mismo, como se afirma en la sentencia.---------------------------------------------
Epilogó con los puntos (V) y (VI) en los cuales puso de relieve que no se había encontrado el arma o elemento punzo cortante con el que supuestamente le causaron la herida letal a la occisa y la ausencia de lesiones vaginales en el cuerpo de Berra.---------------------------------------------
III. Realizada esta breve sinopsis de la sentencia y del contenido de la impugnación, me permitiré, como es de mi estilo, algunas breves digresiones que pondrán en evidencia la plataforma ideológica del fallo, en lo necesario, aun cuando antes dejaré opinión respecto del modo en que habría que tratar el caso conforme el art. 179 punto 2. de la C.P. y 391 del C.P.P.-----------------
Sé que mi posición es solitaria –y la auguro perdedora- pero no habiendo encontrado razón alguna que me haga cejar en la porfía, predico -nuevamente- que es el Superior Tribunal en pleno quien debe entender en casos como el traído en que concurren la Consulta, instituto de la Constitución Provincial, art. 179 punto 2 reglamentado por el numeral 391 del CPP y el remedio de casación articulado en beneficio del imputado, aún cuando se apliquen, en general, los parámetros del precedente Casal emitido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.-----------------------------------------
Así me expedí en autos “Leiva Edgardo Fabián y otros s/ homicidio calificado por alevosía” de reciente data y así prosigo ahora, remitiéndome por razones de brevedad a los argumentos entonces desarrollados, esto en aras de no fatigar a los destinatarios de la sentencia.--------------------------
IV. Superado este obstáculo, que no obsta a mi capacidad de resolver en el caso, reiteraré en primer lugar lo que otrora sostuviera en punto a que el examen que se hará de la sentencia será amplio, aún cuando atenido al contorno de los agravios.----
Esto es consecuencia de la aplicación en la especie de la doctrina legal sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “CASAL” (LL 2005-E- 657) que impone en los supuestos de recurso de casación articulado por la defensa la teoría del máximo rendimiento, lo que importa agotar la capacidad revisora en todo lo que sea posible conforme a las particularidades de cada situación y sin magnificar las cuestiones reservadas a la inmediación, dentro del marco del espectro recursivo. Ello así pues la sola habilitación a la consideración de las cuestiones de derecho con el objetivo político de interpretar la Ley resulta violatorio del derecho del imputado a recurrir la sentencia condenatoria consagrado en el art. 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el art. 14. 5 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (ver la sostenida jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “Benítez, Sergio Rubén” del 28/02/ 2006 y “Salas, Ariel del 14/02/2006 en LL- 2006-C- 262 y 309, respectivamente).---------------------
En segundo lugar reivindicaré y daré un concepto de certeza, como estado de conciencia del Juez al dictar el fallo; y de sana crítica, como método de interpretación de la prueba, capaz de generar o no certeza--------------------------------------------
Sobre la primera me pronuncio diciendo de ella que es, básicamente, “estar en lo cierto” acerca de lo que se predica sobre algo que es objeto de análisis; en el proceso penal la existencia de un hecho delictual y la culpabilidad del imputado. Y ese estar en lo cierto es nada menos que estar en posesión de la verdad; verdad que es tan difícil de obtener en el juicio penal en cuyo decurso se intenta la reconstrucción ideológica de un hecho presentado por el Ministerio Fiscal como plataforma o campo de discusión y que – insisto- los jueces sólo podrán configurar en su mente, debiendo dar razones fundadas al momento de pronunciarse positiva o negativamente.--------------------------------
Es más, el concepto de verdad, a mi parecer, no es unívoco.--------------------------------------
El vocablo permite variados enfoques pues, desde una primera noción que la describe como la correspondencia entre la cosa y la idea que tenemos acerca de ella, o, acaso, la adecuación entre la idea que se tiene de un objeto y lo que el objeto es en realidad, puede llegarse al concepto que señala que no existen sino criterios o niveles de verdad y que el conocimiento acerca de algo se emparenta con la ética profesional, pues verdad será lo que sabremos luego de un trabajo paciente, sistemático y honesto; reflexión a mi juicio la más atinada si la hay.
Y de allí la sana crítica racional que, como método, como camino, es el modo de conocer, de llegar a la verdad posible, a la certeza, caracterizado, este método, por la aplicación de las reglas del recto pensar basadas en la lógica, la psicología y la experiencia, a cuyo través las consecuencias se derivan de sus causas conforme el observador imparcial.----------------------------------- Por fin, he de citar algunas decisiones respecto del modo en que- aplicando el método de marras- ha de ponderarse la prueba compilada.-------------
En ese sentido hago memoria de que “...Constituye una facultad de la instancia de mérito seleccionar el material probatorio, prefiriendo algunos elementos y descartando otros, no siendo suficiente, a quien se opone, expresar un mero criterio discordante...” (SCBA. C. Ac. 81491, Moreno S. 16/ 07/ 2003 en JPBA t. 123 F. 200, pág. 84) y que “...Si los elementos de juicio de los que dispone el sentenciante para elucidar la participación de los imputados en el hecho son de valor indiciario, ello no constituye “per se” óbice alguno a la posibilidad de alcanzar la certeza, toda vez que hoy en día ya no se discute que los indicios tengan tal aptitud con la condición de que sean unívocos y no anfibológicos...Sin embargo, la valoración de los indicios exige una consideración conjunta y no un examen separado o fragmentario, puesto que la meritación independiente de cada indicio, desnaturaliza la esencia que es inherente a este tipo de pruebas....el análisis separado de cada elemento de juicio constitutivo de prueba indirecta, instaura siempre una alternativa anfibológica que necesita ser contrastada con el resto del marco convictivo para evaluar si aún así se mantiene la duda o si es posible llegar a una certeza positiva o negativa acerca del aspecto discutido...” (TSJCBA PENAL c. Sent 97 Paglione M. A. 29/09/ 2003 en JPBA t. 122. 150, pág. 73/74).--------------------------------
V. Avocado al fin a realizar el control de la sentencia en crisis con relación al motivo casatorio invocado, he de adelantar que no les asiste razón a los impugnantes y que propiciaré la confirmación plena de lo decidido por la Cámara de la condena.--------------------------------------------
Veamos. ------------------------------------- En la factura de la sentencia, la “a-quo” ha realizado la ponderación de distintos elementos de cargo que, estimo, conforman una motivación sana y derivada de la prueba que legitima y justifica la sanción impuesta. Vayamos por partes.--------------
En primer término, habré de reseñar prueba indiciaria a cuyo través pueden formularse operaciones intelectuales que concurren a afirmar la atribución de autoría puesta en cabeza de Pascoff en relación con el homicidio que ocupa, aclarando que la exposición fragmentada de los hechos y de sus derivaciones lo es al solo fin expositivo pues han sido apreciados en su conjunto, integridad y univocidad, de allí el alto valor asignado.-------------
Indicios de oportunidad o presencia
La vecindad entre Pascoff y la víctima, tomada en el contexto del hecho de la causa, constituye lo que la doctrina ha denominado indicio de oportunidad o presencia. Ello se sostiene en la circunstancia indiscutible de que el imputado era vecino de Berra, pues, como está acreditado, habitaban el mismo inquilinato, sus habitaciones eran próximas, lo que conducía a tener un conocimiento vivencial acerca de la concurrencia de personas a la casa y los movimientos que allí ocurrían.----------------
Esta circunstancia no está controvertida ya que surge del propio reconocimiento de Pascoff, corroborada por el testimonio de Eve Libertad Moya, propietaria del lugar, de su hijo Claudio Gustavo Capaccioni, de Enrique Dagoberto Cofré quien trabajaba en el lugar, de Verónica del Carmen Huilipan expareja del incuso y de Mónica Arévalo amiga de Berra, entre otros.--------------------------------
La relación lógica- aquella operación de la que hablaba al principio- que se extrae de las circunstancias apuntadas es que el imputado puede ser ubicado en el contexto temporo- espacial del crimen. O en otros términos, el sitio del episodio no era ajeno ( es más, está íntimamente vinculado) al sujeto de que se trata en momento de comisión del homicidio, pues, ya en las concretas circunstancias de la causa, Pascoff debió retornar al teatro de los hechos antes o después de culminar con los festejos de fin de año. ----------------------
Un segundo hecho que deriva de esa proximidad física es que conociera acerca de detalles de la casa de la víctima. Si se parte de la premisa de que la vía de acceso a la habitación de la muerta fue la ventana de doble hoja, que tenía falseada la traba (circunstancia traída a partir de los dichos de la testigo Huilipan, su ex pareja que viviera en ese lugar con el acusado) no es difícil pensar en que Pascoff poseyera un específico conocimiento acerca del defecto.-----------------------
Nótese que podemos presumir, a partir de hechos de difícil contradicción y que se analizan en el contexto de otro ( como se explicó al prologar este punto) que la presencia u oportunidad del sujeto tanto es factible de ser pensada en términos del exterior o interior de la casa de la occisa.-
Indicio de Personalidad
A este punto interesan dos aspectos de la personalidad conocida de Pascoff. Por un lado la característica de violento, actuador y capaz de portar armas o elementos inusuales en quien no los necesita por su oficio, y que pueden constituir un peligro en el movimiento cotidiano, por ejemplo: arma blanca o de fuego.----------------------------
Para la acreditación de este primer aspecto, resulta valioso el testimonio de Verónica del Cármen Huilipán quien declaró en la audiencia de debate en su condición de ex pareja de Pascoff.----- Cuando se le preguntó sobre las condiciones en que se desarrolló su cohabitación con aquél manifestó: “...que la trataba mal... que la golpeaba que vivía borracho y drogado...” “...que andaba con una cortaplumas grande con hoja plegable, la llevaba en el bolsillo delantero del pantalón, cuando salía llevaba siempre las armas, al baile llevaba solo la cortaplumas...”; también manifestó “....que usaba un “fierrito chiquito” en referencia a un revolver plateado. Ante preguntas del Tribunal ratificó que era loquito, agresivo y muy mentiroso, era mentiroso porque le decía que se iba con los amigos y en realidad se iba al boliche, llegaba mamado y medio loco, para ella que estaba drogado, no dormía y se iba a trabajar, ella vio drogas en la habitación ...a lo que le llaman faso...”----------------
Pero otro aspecto de su personalidad, también interesante para el conocimiento de la verdad, es la propensión que Pascoff tenía para realizar actos propios de un fisgón, de un “voyeur”, de quien se inmiscuye físicamente en los ámbitos de intimidad de otra persona sin que exista una relación que lo explique o justifique, salvo el deseo .------------
Sobre este punto importa el testimonio de Romina Agüero Elizalde (fs. 749 vta. del acta del debate), quien conoció a Pascoff en el lugar donde alquilaban ya que estuvo viviendo dos meses, entre julio y septiembre del 2004, en el mismo inquilinato. Entre otras manifestaciones la mujer dijo: “... que con Pascoff y Montenegro fueron un par de veces a “El Establo” y “La Parada”, pero que una vez que llegaban cada uno hacía la suya, luego no volvía con Pascoff, al que nunca vio con una novia como tampoco lo vió nunca drogado ni borracho, le sorprendió de él que la asustaba, se metía a la casa, no sabe ella por donde, una vez lo encontró en el interior de la habitación, debe ser por la ventana ya que no tenían trabas, en una oportunidad fue a su habitación, cerró la puerta y allí se lo encontró “agazapado” debajo de la ventana, ella le pegó y el se reía, Pascoff siempre comentaba de Mabel Berra “que buena que esta” y “que buena que está la amiga”, él le comentó que Mabel Berra trabajaba en un comercio en el centro y le manifestó saber donde, Pascoff tenía la costumbre de abrirle la puerta del baño cuando ella se estaba duchando...”-------------------------------------------
Este testimonio encuentra correlato en los dichos de Mónica Arévalo cuando afirmó que su amiga Mabel Berra estaba a disgusto en ese departamento porque era espiada por Esteban (Pascoff)(entre otros), lo que había llevado a aquella a empapelar los vidrios de la ventana de su vivienda, y a considerar la posibilidad de mudarse a otra casa.-----
Estas manifestaciones juradas de mujeres vinculadas de algún modo u otro con el imputado, pese a la aparente contradicción sobre la calma o violencia que le endilgan al imputado, no lo son, porque, como se puede apreciar, hacen referencia a situaciones distintas, ya que la testigo Huilipán realizó su aporte desde un conocimiento vivencial más profundo (por lo intimo) y prolongado (fue novia de Pascoff durante aproximadamente un año, llegando a convivir con él); mientras que la otra fue solo vecina o compañera ocasional.---------------
Sí, en cambio, brindan una pintura en la que aparecen, como notas características propias, una personalidad de talante insolente, lanzada, capaz de vadear obstáculos físicos con fines ocultos.-
También, muestran el marcado interés que, como mujer que se ajustaba a sus parámetros de belleza, le suscitaba la joven Berra desde antaño, pese a que lo negara en su defensa material.-------------
Pero dejaré por un minuto los hechos indiciarios para rumbear para el sendero que trazara la sentencia en crisis.------------------------------
En ella se valoran tres elementos de cargo que, por sus características y correspondencia entre sí, y por la relación que poseen con la prueba que se viene analizando (presencia y personalidad) voy a considerar en forma sucesiva, a renglón seguido---- Primero: el resultado de la pericia de ADN del “Laboratorio de Biología Molecular” del “Centro Nacional Patagónico” (CENPAT) que luce agregado a fs. 357/62 de autos, informada por el Dr. Néstor G. Basso, realizada sobre distintas muestras obtenidas en el lugar del hecho incluido el cuerpo de la víctima que resulta de enorme gravitación como prueba de cargo.---------------------------------
En su parte conclusiva, punto 3.- se puede leer, textualmente: “...A partir de la Evidencia K (Hisopado ungueal dedo mayor izquierdo de la víctima) se obtuvo un perfil de ADN mixto de al menos 3 personas, una de ellas, al menos, de sexo masculino. Dicho perfil es compatible con una mezcla de restos celulares de la víctima, Mabel Herminia Berra (Muestra A), restos de la persona Esteban E. Pascoff (Muestra C) y material genético de una tercera persona desconocida. El índice de Identidad entre la Evidencia K (hisopado ungueal dedo mayor izquierdo de la víctima) y la muestra C (Esteban E. Pascoff) es de 1,33 x 10 a la novena potencia, que corresponde a una probabilidad de identidad (PI) superior al 99,99%...”-----------------------------
Poniéndolo en palabras sencillas, esto quiere decir que a la víctima se le encontró debajo de la uña del dedo mayor de la mano izquierda restos que habían pertenecido al cuerpo de Pascoff.---------
Antes de avanzar, cabe aclarar que no hace mella en el poder convictivo que tiene esa comprobación la alegación de los impugnantes cuando afirmaron que Berra pudo haber levantado esos restos en el picaporte de la puerta de ingreso al inquilinato. Y esto es así por imperio de la mera aplicación del sentido común, a la luz de las manifestaciones del propio experto quien, al ser inquirido sobre esa posibilidad, manifestó en el informe de fs. 624 que: “...Es muy poco probable que el ADN que pueda quedar en una manija de puerta por el simple contacto (exceptuando que ésta tuviera manchas de sangre) configure un patrón de ADN completo e inequívoco. Por otra parte, los restos estudiados correspondieron a muestras de tejido obtenidos de hisopados subungueales (esto es, tomados por debajo de las uñas), restos que no se obtienen usualmente por el contacto casual con materiales duros...”----
Como se decía antes, este elemento de cargo reviste importancia en sí mismo, porque vincula espacialmente (contacto), en un lapso limitado, al imputado con quien resultara víctima; y lo vincula en forma sospechosa, a partir de la negación efectuada por el primero de haber mantenido cualquier relación que justificara un contacto físico con aquella, aunque más no sea, motivado en una causa licita, como podría ser el trato de amigo o vecino que habilite la posibilidad de otorgarle otra explicación al hallazgo en la mano de Berra.---------
Segundo: las lesiones constatadas en el cuerpo de la víctima citadas en la sentencia cuyos términos ocuparán los párrafos entre comillas y que surgen de la autopsia obrante a fs. 115/17, a saber: “… 1º) en el cuello equimosis irregulares a ambos lados, sobre los músculos esternocleidomastoideos y a dos o tres centímetros por encima de las clavículas, vitales y por posibles maniobras de sujeción; 2º) región cervical anterior, a 1,5 cm. A la izquierda de la línea media sobre la horquilla del esternón, orificio irregular de 18 mm de largo; 3º) flanco izquierdo equimosis de 3x2, vital; 4º) equimosis de forma rectangular región posterior de la cadera y glúteo lado izquierdo; 5º) gran equimosis con compromiso subcutáneo, irregular, región costal y flanco derecho; 6º) equimosis y escoriaciones superficiales en cara anterior de los tercios proximal y distal de la pierna izquierda, vital; 7º) equimosis y hematomas irregulares en cara antero-interna de la rodilla izquierda. Todas estas fueron provocadas en vida de la víctima por contusiones con elementos romos, duros y regulares en su forma, herida cortante irregular pequeña, de un centímetro en el borde externo de la tercera falange del dedo anular, vital, y posiblemente causada por elemento de filo superficial en cara antero externa del tercio distal del muslo izquierdo. Impronta hemiperimetral posterior del tercio distal de la pierna derecha, próxima al tobillo. Finalmente el médico forense sostiene que el óbito se produce por asfixia de rápida evolución por obstrucción de vías aéreas inferiores producida por aspiración de contenido gástrico y sangre salidos por el orificio esofágico, y consecutiva e inmediata aspiración de estos elementos por orificio traqueal, agravados y acelerados por el fenómeno de vómito y tos incohercibles que estas lesiones producen, ambos generados por elemento punzocortante del que no es posible establecer dimensiones exactas por el fenómeno “acordeón” de los tejidos atravesados en su trayectoria, que son muy blandos, elásticos y vulnerables y se pliegan ante la presión que se ejerce en ellos…”-----------------
Estas lesiones, una de las cuales terminó con la vida de la joven Berra, deben relacionarse con el acto de inspección ocular llevado a cabo en la habitación donde fue encontrada, con las fotografías obtenidas en el mismo lugar y con los dichos de Monica Arévalo, una de las primeras personas que entraron al lugar y descubrieron el cuadro macabro. Arévalo, refiriéndose al lugar manifestó: “...cuando ingresaron estaba solo prendida la luz del dormitorio donde estaba todo revuelto, había unas cajas rotas, el resto del departamento estaba ordenado y con las luces apagadas...”.-----------
Esto brinda verosimilitud las inferencias efectuadas por los jueces del voto mayoritario, cuando afirmaron la existencia de un cuadro de lucha conformado por el acometimiento de quien sorprendiera a Berra bañándose o inmediatamente después de hacerlo y ésta tratando de oponer resistencia a aquel.---------------------------------------
Tercero: las lesiones verificadas en el cuerpo del imputado por el doctor Fabián Rodolfo Zamora, dos días después de conocido el hecho. Ellas fueron: a)hematoma de dos o tres días de evolución en periodo de reabsorción (color amarillo) ubicado en región anterior cuadrante supero- externo del tórax derecho de forma redondeada de dos o tres cm. de diámetro. Elemento productor de esta lesión, duro contundente; b) excoriación lineal de un centímetro de longitud en brazo derecho 1/3 superior región anterior sentido transversal c) Excoriación lineal de 1,5 cm de longitud sentido transversal ubicado en hombro izquierdo, región clavicular. d)Excoriación lineal de 2 cm. de longitud sentido longitudinal en hombro izquierdo anterior. e) Excoriación lineal de 2 cm de longitud sentido transversal en codo derecho f) Excoriaciones lineales en número de tres en sentido transversal de 2 o 3 cm de longitud en región dorso lumbar izquierda cerca del límite con el flanco del mismo lado, las mismas asientan sobre una zona de foliculitis (acné) g) Excoriación redondeada de 0,5 cm de diámetro en rodilla izquierda por debajo de la rotula. h) Excoriación de 1 cm de diámetro en rodilla derecha. i)Excoriación lineal en sentido transversal en dorso del dedo índice mano derecha altura segunda falange. Elemento con el que se producen estas excoriaciones flexible, contundente.------------------- Estas lesiones, en atención a la data de producción calculada por el médico examinador, se pueden tener como causadas en un tiempo concomitante a las sufridas por la víctima y se yerguen como elementos de importancia relevante si se agregan a las comprobaciones que vengo enumerando como cargosas.---------------------------------------------
Es que, pese a las argumentaciones esgrimidas por los defensores, que consideran a estas lesiones nimias comparadas con las sufridas por la víctima y que por esa razón, en su opinión de ellos, no pueden relacionarse con una lucha mantenida entre ambos, cierto es que conforman una certera explicación acerca de la forma en que los restos biológicos de Pascoff llegaron a la zona subungueal de un dedo de Berra.----------------------------------
El predicado que fluye es inobjetable y me permito exponerlo: la mujer que sufrió ataque se defendió de su agresor con todos los medios posibles; las uñas constituyen uno de los elementos con que usualmente las mujeres atacan y se defienden; el cuerpo del sospechoso presentaba lesiones compatibles con arañazos; tejidos pertenecientes al imputado se encontraron debajo de una uña de la muerta; conclusión: el imputado fue quien atacó a la mujer. La mujer muere a causa del ataque; conclusión: el que la atacó fue quien le dio muerte.- Para contestar la crítica de la Defensa Técnica respecto a la desproporción de las lesiones, es menester completar el cuadro de situación teniendo en cuenta que, como se vislumbra, la lucha tuvo lugar entre Berra, mujer desnuda sin ningún ropaje que la protegiera, y Pascoff, dueño de una fuerza propia de su juventud y género (la habilidad innegable de los varones para la lucha y la destreza y capacidad en el manejo de elementos pesados adquiridos en el ejercicio de su oficio) lo que explica de modo prevaleciente lo que la defensa consigna como disparidad.--------------------------------
Vuelvo ahora a los indicios y en particular a uno de ellos proveniente del propio causante que es fuente legítima de convicción.--------------------
Indicio de mala justificación
Ex profeso he dejado, para el final, el tratamiento de los indicios de mala justificación desprendidos de la defensa material del imputado.---
En primer término debo considerar el confronte de éstos, los de defensa, con los testimonios de Rodrigo Roque Riquelme y de Fabián Edwin Mansilla respecto de su permanencia en el local bailable “Zodíaco” entre las 03.00 horas y las 06.00 o 07.00 del primer día del año 2005. En efecto, mientras Pascoff afirmó que estuvo en ese lugar hasta las 06.00 de la mañana, momento en el que, según dijo, partió hasta el local denominado “Kilómetro 0”, cierto es que no se ha acreditado que haya sido visto en “Zodíaco” después de las 04.00 horas. Tampoco que haya visitado Kilómetro “0” a la hora indicada.-----------------------------------
Rodrigo Roque Riquelme -refiriéndose a esa madrugada - evocó que: “... llegaron a Zodíaco cerca de las 03:00 hs, compraron unas cervezas, él sacó una chica a bailar y de ahí no los vió más, a las 07:00 hs. volvió a su casa a dormir ...”------- Fabián Edwin Mansilla, por su parte, afirmó que: “... ese día salieron los tres aunque nunca antes habían salido juntos; el 31/12/04 pasó la fiesta con su familia, al lado vive Riquelme y en la otra cuadra vive Osses; relata que fue a la casa de Riquelme y luego llegó Pascoff que andaba buscando a Osses, después lo encontraron a Osses cuando iban a “Zodíaco”, lo saludó, le dio la mano, alrededor de las 02:15 o 02:30 hs. llegaron al lugar, a las 03:00 o 03:30 hs. no volvió a ver a Pascoff, en cambio a Riquelme lo volvió a ver alrededor de las 06:00 hs. posteriormente se volvió a dormir cuando cerró el lugar...”--------------------------
En este título, como segundo punto, debe incluirse la explicación que Pascoff brindó respecto de las lesiones que fueron verificadas en su anatomía, de lo que se diera cuenta en los párrafos precedentes.----------------------------------------
Al respecto debo señalar que, según mi criterio, no basta con alegar ( casi de modo displicente) que los daños observados se ocasionaron en su trabajo y por rascado sin más para sobrepasar a los argumentos de cargo alzados en su perjuicio.------- Ello es así debido a la disparidad que poseen los estigmas en cuanto a su naturaleza (recordemos que hay hematomas y escoriaciones en distintas partes del cuerpo) que no hallan correlato con lo que la experiencia indica es el riesgo normal del oficio que desempeñaba, albañil.--------------------
Todas, por lo demás, tienen idéntico tiempo de producción y no parece lógico que se hubiese sufrido en un mismo momento o día, a menos que fueran consecuencia de un accidente que, como se puede apreciar, Pascoff no invocó.---------------------
Obvio es que habiendo razonado como se hizo en párrafos anteriores, o analizando a la justificación en el contexto de la prueba que se ha llevado al debate, no cabe sino descalificarla convirtiéndola en una fuente de especulación de cargo.-----
VI. En resumen de cuentas.------------------
Creo que la sentencia bajo inspección debe confirmarse en todos sus términos.-----------------
No se advierte que padezca del defecto de la incoherencia en la manera en que se apreciaron los elementos de cargo o que esté ausente la lógica en el discurso que sostiene la existencia del hecho y la autoría que se endilga al imputado.------------
Tampoco es incorrecto fundar una sentencia de condena en indicios que resultan ciertos, firmes y unívocos, tanto y más cuando concurre prueba científica que orienta al pensamiento a transitar en sólidos caminos, como ocurre en el caso.---------
Ya en otro orden de cosas, la calificación legal del hecho probado en sus extremos objetivos y subjetivos es adecuada pues se trata del delito de homicidio simple y los sentenciantes han medido atinadamente la pena impuesta, dando razones a ello.--------------------------------------------
Corresponde, pues, declarar improcedente la casación de fs. 772/82; confirmar la sentencia de fs. 758/70 vta. y regular los honorarios profesionales de los Abogados Defensores, en forma conjunta, en la suma de setecientos pesos.---------------
Así voto.-------------------------------------
El juez Cortelezzi dijo:
No es tarea sencilla esta de agregar nuevos argumentos al completísimo voto dado por el juez Pfleger.------------------------------------------
En su exhaustiva decisión ha poco menos que agotado, con sus sólidas consideraciones, el tratamiento del hecho, prueba y autoría, así como todas las cuestiones planteadas por la defensa al tiempo de interponer el recurso casatorio, a lo que debo decir que comparto cada una de sus consideraciones.----------------------------------------------
Sin embargo, procuraré un esfuerzo de mi parte a fin de aditar algunas argumentaciones que considero relevantes.----------------------------------
La Cámara en lo Criminal de Trelew, con fecha 21 de marzo de 2006, condenó a Esteban Estanislao Pascoff como autor material y penalmente responsable del delito de homicidio simple a la pena de trece años de prisión, accesorias legales y costas (C.P., art. 79), en relación al hecho perpetrado el 1° de enero de 2005 en perjuicio de Mabel Guillermina Berra.--------------------------------------
Inicialmente me referiré a la pretendida nulidad de la sentencia por las circunstancias previstas en el art. 363, inc. 3ro. del C.P.P.---------
La A-quo ha tenido por acreditado la materialidad y autoría del ilícito por parte del imputado a partir de un plexo probatorio que considero altamente contundente y significativo.----------------
En la oportunidad de brindar sus descargos, Esteban Pascoff negó rotundamente el hecho que se le adjudica, detallando los lugares y las personas con las que estuvo el día del hecho. Asimismo negó portar cualquier tipo de armas como así también ser consumidor de estupefacientes. En cuanto a las lesiones que presentaba en su cuerpo en la oportunidad de ser detenido, dijo que las mismas fueron provocadas en su trabajo. -----------------------
Ahora bien, lo manifestado por Pascoff, en un vano intento exculpatorio, pretendiendo deslindar su responsabilidad en el homicidio que se le imputa, se ve desvirtuado por los elementos probatorios de convicción que obran en autos, no alcanzando sus dichos para destruir el cuadro probatorio producido en su contra.------------------------------------
Al momento de valorar la prueba, los vocales que emitieron su voto fundaron la autoría del hecho en la siguiente prueba:
La declaración de Verónica del Carmen Huilipán, ex pareja del imputado que convivió con él durante dos meses y dijo haberse separado porque se emborrachaba y drogaba. Manifestó que el imputado salía de su domicilio armado por seguridad con un cortaplumas;
Esta última circunstancia es confirmada por Darío Montenegro, quien vivió por un corto período en la misma pensión donde sucedieron los hechos, refiriendo que vió a Pascoff portar un cortaplumas;
La declaración de Romina Agüero Elizalde, quien resultó ser una persona allegada al imputado y relata algunas actitudes extrañas de éste, como por ejemplo que cuando estaban conversando repentinamente se ponía agresivo y que tenía la costumbre de ocultarse y aparecer en la oscuridad asustándola, como jugándole una broma;
La pericia psicológica efectuada a Pascoff, la cual corrobora el aspecto de la personalidad detallada por las testigos mencionadas precedentemente;
El resultado de las prácticas periciales y constataciones médicas, que determina que la muestra del material subungueal extraída de la víctima corresponde a una probabilidad de identidad superior al 99,99% con el ADN del imputado en autos.-
De esta manera, sostiene el juez que vota en segundo término, se puede determinar y echar por tierra los descargos del imputado por varios motivos.----------------------------------------------
El imputado vivía en la habitación contigua a la de la víctima, lo cual, permite suponer que luego de los festejos, necesariamente tuvo que volver a su residencia.----------------------------------
El indicio mencionado precedentemente nos guía a sostener que tuvo la posibilidad real de ingresar a la vivienda de Berra, conociendo que se encontraba sola y que la ventana carecía de cualquier tipo de trabas –esto último fue declarado por Huilipán, quien dijo conocer este dato-.---------------------
Lo manifestado por las testigos Arévalo y Stessens, amigas de la víctima, que dieron cuenta de lo incómoda que se sentía Berra en su domicilio, ya que era observada y vigilada permanentemente por Pascoff y el hijo de la propietaria de la pensión.
Las lesiones que presentó en el cuerpo el imputado resultan también fundamentales, ya que del informe médico se desprende el tiempo y el modo de producción de las mismas, lo cual complica su situación al compadecerse las mismas con las que pudo haberle proferido la víctima y con la muestra extraída de la uña de ella.------------------------
Estimo pues que el fallo pronunciado por el a-quo es una decisión jurisdiccional fundada, conforme lo exige el sistema imperante de la sana crítica y que ha establecido con certeza la existencia del hecho delictivo y la participación en el mismo del imputado.----------------------------------------
Por otro lado, la sanción decidida obliga la Consulta (Constitución provincial, art. 179 inciso 2° y C.P.P., art. 391) y en tal sentido he de reiterar mi posición conforme quedó consagrada en causa: “LEIVA, Edgardo Fabián - LEIVA, Edgar Rodrigo – CAYULEO Javier Darío – Lauquen, Diego Alejandro s/ Homicidio Calificado por alevosía - Esquel” (Expte. 20.373 - Folio 199 - L-2006, Sentencia del día 24 de agosto del año 2006).-------------------
Si al iniciar mi voto poco era lo que podía agregar, habiendo ya efectuado un análisis de toda la sentencia puesta en crisis por la defensa, lo único que me queda por decir al respecto es que la decisión de la Cámara me ha convencido y que debe ser confirmada en todos sus términos, ya que ameritó acertadamente la prueba rendida en el debate, construyó buenas razones para afirmar la existencia del hecho que se atribuye al imputado, su participación responsable en el mismo y aplicó la ley de fondo de manera adecuada.-------------------------
Siendo ello así, entiendo que corresponde confirmar la sentencia y regular los honorarios de la defensa conforme lo consignado en el primer voto.-
El Juez Panizzi dijo: ------------------------ Siguiendo el criterio coincidente con el del doctor Cortelezzi, expresado in re: “LEIVA, Edgardo Fabián - LEIVA, Edgar Rodrigo – CAYULEO Javier Darío – Lauquen, Diego Alejandro s/ Homicidio Calificado por alevosía - Esquel” (Expte. 20.373 - Folio 199 - L-2006) en lo que atañe al control que impone el art. 179 punto 2. de la C.P. y 391 del C.P.P., diré que, con los sufragios en el mismo sentido de los jueces Jorge Pfleger y Juan Pedro Cortelezzi, existe mayoría de votos para conformar la voluntad del Superior Tribunal; de modo que haré uso de la facultad que prevé el CPP, art. 357 -texto según ley 4550, art. 7.---------------------------------
Con lo que culminó el Acuerdo, pronunciándose la siguiente:--------------------------------------
-------------- S E N T E N C I A -----------------
1º) Declarar improcedente la casación de fs. 772/82, con costas (C.P.P., artículos 485, 486, 488 y concordantes).---------------------------------
2º) Confirmar la sentencia de fs. 758/70 vta.-
3°) Regular los honorarios profesionales de los doctores Mario Daniel Bravo y Octavio Conrad por su labor, en forma conjunta, en la suma de pesos setecientos ($ 700.-), no incluye I.V.A. (Ley 2.200, artículo 14).-------------------------------
4º) Protocolícese y notifíquese.--------------