En la ciudad de Rawson, Capital de la Provincia del Chubut, a los días del mes de mayo del año dos mil siete, se reunió en Acuerdo la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia, integrada por los doctores Juan Pedro Cortelezzi, Jorge Pfleger y Alejandro Javier Panizzi, con la presidencia del primero de los nombrados, para dictar sentencia en los autos caratulados “F., J.H. s/ Abuso sexual en concurso real con desobediencia a la autoridad” (Expte. N° 20.661 – F° 246 – Año 2006).
El orden para la emisión de los votos resultó del sorteo de fojas 557: Panizzi, Pfleger y Cortelezzi.
El Juez Alejandro J. Panizzi dijo:
I) El 5 de julio de 2006 la Cámara Primera en lo Criminal de la Circunscripción Judicial de Comodoro Rivadavia, condenó a don J a la pena de tres años de prisión en suspenso, imponiéndole además las accesorias legales y las costas del juicio, por hallarlo autor penalmente responsable del delito de abuso sexual agravado por el carácter de guardador y conviviente, en concurso real (dos hechos), ocurridos durante el período comprendido entre el mes de enero de 2003 y agosto de 2004, en perjuicio de la menor X (artículos 26, 29 inciso 3°, 55 y 119 párrafo 1°, párrafo 4° incisos b), f) y último párrafo).
En el requerimiento fiscal de elevación a juicio, el titular de la acción penal imputó al acusado haber abusado sexualmente de la niña, merced a su relación de dependencia, de autoridad o poder con la misma, en razón de ser hija de su esposa, sin haber tenido acceso carnal ni haber producido lesiones en la pequeña, habiendo cometido el hecho en el domicilio ubicado en el XX de aquella ciudad, durante el período citado en el párrafo precedente.
II) Contra ese pronunciamiento la defensa particular del acusado, a cargo del doctor Miguel Ángel Caviglia, interpuso a fs. 483/517 vta. recurso de casación, en el que invocó como motivo de agravio la inobservancia, por el a quo, de las formas esenciales del proceso con sustento en el artículo 415 inciso 2° del Código Procesal Penal.
Denunció arbitrariedad del Tribunal de juicio en la valoración de la hipótesis fáctica y en la aplicación al caso de los presupuesto jurídicos, concluyendo en un fallo condenatorio sin elementos de convicción suficientes e incongruente. Lo que, a criterio del recurrente, transgrede el artículo 169 de la Constitución Provincial.
Destacó la falta de tratamiento por la Cámara de las hipótesis defensivas que planteó el recurrente y la inaplicación al caso del principio in dubio pro reo, lo que afectó de manera directa el debido proceso legal –según el casacionista- y la garantía de defensa en juicio, motivo por el cual solicitó la declaración de nulidad de la sentencia atacada.
III) El recurso del doctor Miguel Ángel Caviglia fue sostenido por el señor Defensor General Subrogante, doctor Alfredo Pérez Galimberti, mediante el escrito foliado 537/538, quien hizo, al igual que el recurrente, expresa reserva de plantear el caso ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
La actividad de la defensa pública tiene razón de ser, pues el defensor particular del acusado conservó el remedio de forma prematura —a fs. 483/517—, y no se presentó en esta instancia luego de ser notificado.
El señor Procurador General reemplazante, doctor Daniel Esteban Báez, en su dictamen cosido en la hoja 555, propició el rechazo del recurso, respaldando el pronunciamiento condenatorio de la Cámara.
IV) La revisión del pronunciamiento impugnado, la haré con la amplitud de criterio adoptado reiteradamente por esta Sala, que siguió el precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “CASAL, Matías Eugenio y otros s/ robo simple en grado de tentativa”, de fecha 20 de septiembre de 2005 (LL 2005-F-106).
V) Analizadas las constancias de la causa, advierto que el hecho imputado carece de la determinación clara, precisa y circunstanciada que las normas penales exigen, en franca violación al derecho de defensa del acusado y la garantía del debido proceso legal.
La libertad en materia sexual se vulnera cuando la víctima sufre tocamientos o contactos corporales del autor, de los que éste debe recibir detallada comunicación en la acusación que se le formula. La imputación efectuada en la causa carece de una atribución concreta al modo de comisión del delito inculpado, habiéndose enrostrado el hecho mediante una referencia a las particularidades no contenidas en él —abuso sexual sin acceso carnal ni lesiones a la víctima.
Sobre la base de una acusación insuficiente, los magistrados llevaron a cabo la reconstrucción histórica de una hecho indefinido, establecieron con criterio propio y con elementos de prueba que —adelanto- no fundamentan sus conclusiones, cuál fue el accionar abusivo desplegado por el acusado.
Le asiste razón al recurrente cuando denuncia que el tribunal de juicio realizó una arbitraria valoración de los informes psicológicos y descartó algunas de sus hipótesis defensivas. Aunque el a quo es libre para seleccionar y valorar el material probatorio sobre el que apoyará sus conclusiones, esa libertad no puede ser caprichosamente manejada, como ocurre cuando no se valora una prueba que, de haber sido ponderada, hubiera determinado una conclusión distinta.
Los informes de la licenciada Mamaní valorados dentro del fallo, no resultan categóricos al momento de señalar a F como el responsable del abuso que evidencia la pequeña, y adelantan la existencia del delito apelando a una interpretación profesional de lo que podrían significar, en términos psicológicos, la conductas desplegadas por la niña en abierta vinculación con las revelaciones que realizó la Sra. C —madre de X.
La corta edad de la víctima impidió obtener de su declaración pormenores del hecho que, aunque suficientes para procesar y excluir del hogar al acusado, no lo fueron para condenarlo.
No caben dudas que las manifestaciones físicas evidenciadas por X (tartamudeo, enuresis, ingesta de alimentos con avidez y masturbación compulsiva) son indicativas de haber sufrido alguna clase de abuso sexual, pero esos indicios son insuficientes para —aunados con el resto del material probatorio— arribar al grado de certeza que exige una sentencia condenatoria a efectos de sindicar al imputado como su autor material.
Del informe elaborado por la psicóloga forense, luego de la entrevista mantenida con la pequeña en Cámara Gesell (fs. 276/277), no surge elemento de convicción alguno sobre el hecho enrostrado al acusado, como tampoco de aquel que elaborara el Lic. Palindra a fs. 57/58, limitándose ambos a reconocer a la menor como víctima del delito bajo investigación, sin brindar certeza sobre la vinculación de esa circunstancia con el acusado, en quién no reconocen una personalidad afín con el perfil de abusador (fs. 160/162).
En cuanto a los testimonios brindados en la causa, tengo por ciertas las afirmaciones de la Cámara en punto a que las maestras del Jardín Maternal reafirmaron con sus dichos los signos de abuso que evidenció la pequeña, mientras que las declaraciones de los familiares poco pudieron aportar sobre el hecho.
Ante esta situación destaco la trasgresión por los jueces al principio de razón suficiente, puesto que para la validez de la conclusión condenatoria, era necesario que estuviera probada en base a elementos reconocidos como verdaderos y se expresaran las razones por las cuales se aceptó tal conclusión, razones que no son otra cosa –dentro del proceso- que pruebas suficientes para llegar a la certeza de dicha conclusión.
Entiendo que hubo una incorrecta valoración por los sentenciantes de los elementos de prueba colectados en la causa, pues no encuentro sustento probatorio a las afirmaciones realizadas con respecto a que el abuso habría consistido en tocamientos por parte de F la niña, en más de dos oportunidades, por lo que debo considerar esas aserciones como voluntarias inferencias deductivas que no alcanzan para desvirtuar el principio de inocencia.
Por lo expuesto, resulta procedente casar la sentencia y absolver al acusado por aplicación del beneficio de la duda contenido en el artículo 4° del Código Procesal Penal (artículo 24 inciso 2°, 415 y 428 del mismo ordenamiento).
VI) Regulo los honorarios de los profesionales intervinientes, en el veinticinco por ciento (25%) de lo regulado en el juicio, a cada uno de los abogados, más IVA (artículos 6, 10, 14, 45 y concordantes del Dto. ley 2200, T.O. 4335; artículo 59 de la Ley 4920, Dto. 1303, BO. 24/10/02).
Así voto.
El Juez Jorge Pfleger dijo:
I. Llamado a opinar en segundo término en el caso, no reproduciré la razón que motivó la intervención de la Sala ni tampoco el contenido de los agravios que, en coincidencia con el primer sufragante estimo aptos para habilitar la instancia; solo haré una breve memoria al considerarlos.
Solo he de referir, a manera de prólogo, al criterio con que se examinará el caso que trae la defensa: de modo amplio aún cuando atenido al contorno de la impugnación. Ello es así en honor a los postulados del precedente “Casal” que –emitido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación- consagró la teoría del “máximo rendimiento” o de “máxima capacidad de rendimiento”, traducida en que el Tribunal posee respecto de los hechos sometidos a su control las más amplias facultades con el solo límite de lo que es propio de la inmediación y, naturalmente, del marco dado por el recurso (arts. 18 y 75 inc. 22 de la C.N, 8.2. h. de la CADH y 14. 5 del PIDCP. respectivamente).
II. Comúnmente realizo, en mis trabajos, una aproximación ideológica al asunto estableciendo ciertos parámetros de análisis. Quien haya leído más de uno de mis votos se dará cuenta de la estructura que tradicionalmente realizo. Esta vez procederé de manera diferente.
Y lo haré no por el mero placer de mudar, sino por que el caso es lo suficientemente complejo como para trabajar en la inspección de la sentencia –y en la consecuente ponderación de la evidencia- marcando, en cada etapa, el tono de los principios que cimientan los juicios que se viertan.
III. El casacionista impugnó lo decidido por la Cámara de Juicio poniendo en vilo la motivación de los sufragios que impusieron la condena. Adujo que los jueces de “....la causa han desconocido las exigencias formales y de articulación volitiva impuesta por la ley para la elaboración del factum que sostiene la decisión...” y con ello englobó la crítica que, puntualmente, hizo de la opinión dada por los jueces Montenovo y Nieva de Pettinari a la que tildó de arbitraria.
Entendió que la Cámara de juicio, había dejado de lado el contenido de los elementos presentados por la defensa durante la etapa de juicio y que había arribado a una condena valiéndose de elementos de prueba que, contrariamente a lo resuelto, abonaban una conclusión absolutoria por aplicación del principio “in dubio pro reo”
IV. Coincido con el doctor Montenovo, hombre versado, en la dificultad que el caso apareja. Creo que es una previsión que lejos de desmerecer a la sentencia ennoblece al autor que anuncia la gravedad de su futura labor.
Y es un caso difícil pues lo que es menester develar es la corrección argumentativa de los jueces que aceptaron que había certeza respecto de la existencia de por lo menos dos hechos sexualmente abusivos (tocamientos impúdicos¿?) a la niña de dos años y meses y que el condenado era el autor, prescindiendo de los dichos de aquella y con base, fundamentalmente, en prueba indirecta.
El primer interrogante que es conveniente realizar, y luego responder, es si una condena puede cimentarse en prueba indirecta o prueba científica discutible en su conclusión.
En ambos respectos la respuesta es positiva.
Ya me he pronunciado en otros precedentes (caso “Paz” resuelto por esta Sala) en el sentido de que la ausencia de tarifa que califique o jerarquice la prueba en nuestro sistema procesal, autoriza a acudir a cualquier medio regularmente obtenido o a realizar operaciones intelectuales a partir de evidencias de aquella naturaleza.
Esta manera de pensar puede aplicarse, a mi parecer, respecto de la prueba científica cuando el Juez da razones que superen cualquier contradicción con otros medios iguales.
Respondido de modo afirmativo este interrogante, cabe ingresar ahora al develamiento de la cuantía de los que la “a quo” utilizó para llegar a la certeza acerca del abuso.
No pongo en menor valor el trabajo de los señores Jueces del Juicio, sólo adelantaré mi disenso con su manera de apreciación de la evidencia, aún bajo los cánones sentados en los párrafos precedentes.
Explico.
Debo señalar que la prueba científica o técnica, la opinión de los psicólogos escuchados y leídos en el debate, es por su naturaleza indiciaria.
Y digo así pues ausente una versión directa de la niña (imposible en razón de su corta edad) ha menester apoyarse en las percepciones de la tratante Psicóloga Mamani cuyas conclusiones, no suficientemente horadadas en el debate según creo, no me parecen fundadas con la entidad exigible para erguirlas como prueba evidente del episodio materia de acusación.
Sin refutar su condición y cualidad, que las posee por seguro, creo que son incompletos los informes en la medida en que no se explicitan, con claridad, las fuentes de su razonamiento y con precisión los caracteres del abuso.
En todo caso, y leo el que diera pábulo a la denuncia, se dice haber confirmado la hipótesis de abuso sexual (válidamente administrada a la luz de lo que la ciencia médica establece como indicadores de ultraje) a partir de la devolución de la madre, sin especificar, desde la perspectiva de su experticia, la connotación de ese proceso devolutivo.
Más adelante en el acta de fs. 152/ 153, que ratificó en el debate, volvió a mencionar las percepciones que le condujeron a la intelección de que X fue víctima de ataque, pero, para mí naturalmente, no alcanzó el nivel suficiente como para colaborar a la construcción de un caso aceptable.
El informe de Palindra, ver fs. 57/ 58, padece del mismo defecto, aún cuando se me ocurre interesante en la medida en que sus apreciaciones se conjugan con argumentos de autoridad.
El licenciado indicó los fenómenos físicos y psicológicos de la niña a partir del relato de la madre y de abuela de X, fuentes mediatas de conocimiento, y fue útil para justificar la exclusión del hogar conyugal de F (ver resolución de fs. 59); mas no para brindar conciencia acerca del modo, tiempo y alcance del abuso y mucho menos para engarzarlo, más allá de toda duda razonable, con el atribuido.
Vuelvo sobre un punto. Resulta lamentable que el Ministerio Fiscal no hubiera explorado en la opinión de la licenciada Mamani quien se encargó de la acción terapéutica sobre la niña. Si lo hizo, por cuanto puede leerse en el acta de debate, no tomó precaución de dejar constancia del resultado de la interrogación.
He leído con atención el informe de fs. 273/274, incorporado por su lectura, y vuelvo a la misma impresión que al principio. La terapeuta deriva sus conclusiones de las expresiones de la madre que no han sido debidamente corroboradas en la emergencia, impidiendo la cristalización de lo imputado.
Obvio es que no puedo censurar un proceso terapéutico sobre el que carezco de noción; sólo tengo la obligación de administrar el poder punitivo del Estado que, como máxima energía, sólo opera frente a determinadas condiciones.
En este caso, el intelecto desprejuiciado está privado de salir de una percepción difusa de los hechos, no pudiendo captarse su contorno o dimensión.
Todo proceso de subsunción (fuente de una condena penal) tiene como presupuesto la determinación del hecho. Es sobre el hecho que opera el Juez en la aplicación de las categorías que le brinda la teoría del delito, de allí que viejos autores, Rubianes por caso, hablaban de confrontar el “hecho específico real” con el “hecho hipotético legal” al momento de aludir a la función sentencial.
Este “hecho” (histórico, natural) debe estar debidamente identificado en todos sus aspectos posibles: los materiales (o lo que podría llamarse el hecho en sí en su objetividad modal y temporo espacial) y los subjetivos (la vinculación de esa objetividad con el sujeto a quien se adjudica).
V. La verdad es que llego a la razonada convicción de que la niña presenta signos o síntomas asociados con abuso sexual: enuresis, masturbación compulsiva y trastornos en el lenguaje, según receptó la terapeuta y expusieron personas que la cuidaron en ocasiones.
Con posterioridad a la exclusión del imputado de la casa común, la terapia detectó, por transferencia de la madre, introducción de objetos en el tracto vaginal e ingesta de comida de modo compulsivo.
No existe claridad acerca de las características del abuso, pues la psicóloga tratante señaló la posibilidad de que no solo fuera sometida a manoseos sino que “...puede ser que el ofensor (Javier) le haya introducido en el ano o en la vagina, o le haya apoyado el pene en sus genitales...” (ver informe incorporado por lectura de fs.273/ 274)
Existe una fuerte probabilidad de identificar esos abusos con una figura masculina que tuviera relación con la niña.
El imputado, esposo de la madre con quien convivían, fue visto, en una ocasión, salir desnudo del cuarto de la menor inmediatamente de haber ingresado, acorde la versión de la mujer; y tenía con X una intensa relación de afecto sincero (según el informe de la psicóloga forense) aún cuando C (que de ella se trata) indicó haber presenciado algunas situaciones confusas que conjuró.
F es una persona normal y, conforme quedó fijado en la sentencia, no posee las características típicas del abusador.
Estas conclusiones, eficaces para someterlo a enjuiciamiento, no son aptas para cumplir con el predicado sostenido arriba, pues, he de insistir, fuerza el entendimiento recrear históricamente el caso para dejarlo atrapado en la hipótesis en que ha sido encuadrado al justificar la condena.
Creo que los jueces de mérito no han realizado una correcta interpretación de la prueba, aún cuando destaco –nuevamente- la honestidad intelectual del doctor Montenovo, pese a no compartir su criterio y advertir ciertas contradicciones insalvables (por ejemplo declarar certeza y prevenir que en otros casos la evidencia resultaría insuficiente)
La distinguida jueza del segundo sufragio, ha sido encomiable en tanto pacientemente desplegó las constancias de la causa, pero no fue feliz a la hora de la valoración que fue escueta sin que alcanzara los niveles aceptables para confirmar la base fáctica de la atribución
Propicio, consecuentemente, que se case la sentencia y se absuelva al causante por aplicación de las reglas de la casación positiva, ya que nada podría cambiar con la realización de un nuevo juicio, pese a los defectos formales que fueron indicados.
Coincido con la regulación de honorarios efectuada por el voto precedente.
Así me expido y voto.
El Juez Cortelezzi dijo:
Con los sufragios coincidentes de los doctores Alejandro Javier Panizzi y Jorge Pfleger, existe mayoría de votos para conformar la voluntad de la Sala Penal; de modo que haré uso de la facultad que prevé el artículo 357 del Código Procesal Penal (texto según ley 4550).
Con lo que finalizó el Acuerdo, pronunciándose la siguiente:
------------- S E N T E N C I A -----------------
1º) Hacer lugar al recurso extraordinario de casación deducido por la defensa particular de don F, a cargo del Dr. Miguel Ángel Caviglia, interpuesto a fs. 483/517 (artículo 24 inciso 2°, 415 y 428 del Código Procesal Penal);
2º) Casar la sentencia protocolizada bajo el N° 40 - F° 832 – Año 2006, cosida a fs. 449/481 vta., y absolver a don F en relación con los hechos que fueron objeto de la acusación;
3°) Regular los honorarios profesionales de los letrados intervinientes, en el veinticinco por ciento (25%) de lo regulado en el juicio, a cada uno de los abogados, más IVA (artículos 6, 10, 14, 45 y concordantes del Dto. ley 2200, T.O. 4335; artículo 59 de la Ley 4920, Dto. 1303, BO. 24/10/02);
4°) Protocolícese y notifíquese.