En la ciudad de Rawson, Capital de la Provincia del Chubut, a los días del mes de noviembre del año dos mil seis, se reunió en Acuerdo el la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia -Presidido por Alejandro Javier Panizzi; integrado con los señores Ministros Juan Pedro Cortelezzi y Jorge Pfleger, para dictar sentencia en “FIGUEROA, Hugo Federico y otros s/ robo en poblado agravado por el uso de arma” (expediente 20.263-F-2005).----
El orden para la emisión de los votos resultó del sorteo de fojas 468: Cortelezzi, Pfleger y Panizzi.---------------------------------------------
El Juez Cortelezzi dijo:
1.- Contra la sentencia que condena a Osvaldo Daniel Ñancurupay la defensa interpone en tiempo recurso de casación ante este Superior Tribunal de Justicia.-----------------------------------------
Se impone entonces ingresar al tratamiento de las cuestiones planteadas por la recurrente, que, de progresar, allanarían el camino de la revocación parcial o total del acto definitivo puesto en crisis.-----------------------------------------------
La Cámara en lo Criminal de la ciudad de Trelew mediante sentencia del día doce de septiembre de dos mil cinco, condenó a Osvaldo Daniel Ñancurupay a la pena de cinco años de prisión, accesorias legales y costas del proceso, por hallarlo autor material y penalmente responsable del delito de robo agravado por el uso de arma, por el hecho ocurrido el 9 de agosto de 2004, en la ciudad de Trelew, aproximadamente a la 01.20 horas, en perjuicio de Ezequiel Nicolás.-------------------------------
Que el hecho ventilado en el juicio oral y público surge del requerimiento de elevación a juicio obrante a fs. 208/10vta., el cual se describió de la siguiente manera: “El día 9 de agosto de 2004 a la 1.20 hs aproximadamente, en circunstancias en que Osvaldo Daniel Ñancurupay y Hugo Federico Figueroa, junto a una tercera persona aún no identificada, quienes se movilizaban en un rodado Fiat Siena color gris dominio BOC-352, interceptaron en las calles 28 de julio y Edison de esta ciudad a la persona de Emiliano Ezequiel Nicolás, y previo manifestarle que ´si no entregás las cosas te vamos a cagar matando´, le aplicaron un golpe de puño en el rostro. Inmediatamente después uno de los sujetos (presuntamente el tercero no identificado) le lanzó a Nicolás un puntazo con un cuchillo que tenía en sus manos, logrando provocar un corte en la remera que llevaba colocada, tras lo cual Ñancurupay, Figueroa y el restante sujeto prófugo le sustrajeron a la víctima una cadena bañada en oro y una pulsera bañada en oro con eslabones, junto con una campera de abrigo tipo polar reversible color azul y blanco, dándose finalmente a la fuga del lugar...”.----
Tal como lo sostuve al votar en la causa “García, Néstor Fabián s/ robo agravado” (sentencia del 12 de junio de 2006), entiendo que los requisitos de admisibilidad y autosuficiencia del recurso ceden ante la garantía de una doble instancia que permitan un mas amplio acceso al derecho de defensa.----------------------------------
Sentado ello, cabe analizar si los vicios alegados por el doctor Pérez Galimberti resultan procedentes.-----------------------------------------
El ataque descargado por la defensa al tiempo de interponer el recurso de casación, se concentra en dos planos expresamente diferenciados.----------
El primero de ellos contiene una crítica formal a la composición del Tribunal que resuelve el caso, guardando para el segundo bloque las objeciones de fondo a la sentencia.-----------------------
Por una cuestión de natural orden, tomaré a tratamiento todo lo relacionado con la aducida nulidad del juicio como consecuencia de la violación al principio del juez independiente e imparcial.---
Esta protesta incluye también a la integración del Tribunal por un juez de refuerzo.--------------
La objeción radica, en ambos casos, en la vulneración a la garantía contenida en el artículo 18 de la Constitución Federal, ya que se habría violentado el principio del juez natural al haber sido detraído el caso de los jueces designados por ley antes del hecho de la causa. Invoca también un resguardo similar enunciado en la constitución doméstica cuando establece que nadie puede ser juzgado por otros jueces que los instituidos por la ley con anterioridad al hecho de la causa y designados de acuerdo con la carta basamental.-------------------
Afirma que se han transgredido las normas que establecen el modo de cubrir las ausencias, normas contenidas en la ley de subrogancia.---------------
Acentúa también el hecho de encontrarse usurpada la independencia y por tanto la objetividad de la designada jueza de refuerzo, ya que conforma la estructura del órgano acusador, privándola de toda legitimidad para juzgar.---------------------------
Agrega finalmente que ninguna razón por conveniente o eficaz que resulte puede debilitar las garantías constitucionales enunciadas al respecto.---
Esta crítica ha sido ya respondida por esta Sala Penal en ocasión de resolver en el caso “López, Luis Alberto p.s.a. de abuso sexual a J.B.L.” (expediente 20.402 – L – 2006, sentencia de fecha 11 de septiembre de 2006).-------------------------
En tal oportunidad me toco votar en tercer término, y respecto de la posible inidoneidad de la doctora Villaseca para asumir el rol de juez como consecuencia de su pertenencia a las huestes del Ministerio Público Fiscal, sostuve: “...los ya aludidos principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica han quedado circunstancialmente de lado ante la asunción de la nueva función, con lo cual la supuesta confusión de roles es sólo un espejismo que distorsiona la visión que de la cuestión tiene el señor Defensor, al que no se le puede reprochar todo esfuerzo en procura de satisfacer plenamente la ejecución del mandato que le ha sido impuesto. Lo hasta aquí expuesto permite concluir que la subordinación que pretende la recurrente ha quedado circunstancialmente quebrada en tanto la doctora Vilaseca mantenga su condición de juez de la causa....”.------------------------------------
Respecto de la invalidez que aduce como consecuencia del rol asignado a la doctora Villaseca como jueza de refuerzo en la sentencia mencionada adherí en un todo a los fundamentos dados por mi par, el juez Panizzi.-----------------------------------
Sostuvo entonces el doctor Panizzi: “...El Acuerdo Ordinario Nº 189/04 del Superior Tribunal de Justicia, ampliado por Acuerdo Extraordinario Nº 3425, tuvo como finalidad designar los reemplazantes de los jueces titulares de la Cámara Primera en lo Criminal de la Circunscripción Judicial de Trelew, del modo establecido por el artículo 182 de la Constitución de la Provincia del Chubut. Dicha norma determina que el Superior Tribunal de Justicia puede, durante determinados lapsos y en la forma que lo prescribe esta Constitución, de conformidad con la reglamentación legal, disponer la actuación de jueces de refuerzo para complementar el servicio de justicia en cualquier órgano judicial que lo requiera. Los jueces de refuerzo tienen como misión dictar sentencias a fin de descongestionar la sobrecarga y desigualdades en el número de causas en trámite. En los tribunales de juicio oral pueden ser convocados por el Superior Tribunal de Justicia con el objeto de evitar la reiteración de los debates. Para ocupar ese cargo, es preciso reunir los requisitos de los jueces titulares. Este sistema ha sido concebido con el fin de remediar las falencias que provocan, en el servicio de justicia, las vacancias prolongadas o la saturación de los organismos jurisdiccionales. La tarea de estos funcionarios consiste en integrar los tribunales y contribuir a remediar sus falencias. Es decir, que son funcionarios a quienes se designa temporalmente en lugar de los jueces titulares para cumplir sus tareas...”.------------------------------------------
Habiendo quedado resuelta, en mi opinión, el primer grupo crítico, resta avanzar sobre el antes denominado segundo bloque, que bien puede concentrarse en el modo en que la defensa lo intitula al inicio de la foja 402: “Nulidad de la sentencia: violación del principio de congruencia; Ausencia de motivación por insalvable contradicción y prescindencia de las reglas de la lógica en la apreciación de la prueba; Utilización prohibida de la prueba” -
La defensa procura por todos los medios agrietar el testimonio de la víctima, y con ello privar de sustento a la sentencia.------------------------
Afirma que el testimonio es contradictorio, poco fiable, y que de esa misma ambigüedad hace uso el tribunal para apoderarse de aquello que tenga capacidad para conducir a la definitiva atribución del hecho.-----------------------------------------
Pone un especial acento en el relato que la víctima hace respecto del uso del arma blanca, y tomándose del resultado de la pericia adunada a fs. 89/90, cuando en el punto tres de las conclusiones se sostiene que “...de haberse efectuado el corte con la remera colocada en un cuerpo, necesariamente debió cortar el torso de la persona que la portaba, con las consecuentes manchas hemáticas...”, y teniendo en consideración la falta de lesión alguna en el cuerpo del agredido, entiende que la fabulación ha quedado a la vista, debiéndose desmerecer por completo sus dichos.---------------------------
Refiere también a otras supuestas incongruencias en el testimonio del damnificado.-------------
Finalmente se ocupa de la supuesta “inconsecuencia lógica y jurídica en la selección de la prueba de cargo”, por cuanto afirma que el secuestro del arma blanca debió haber seguido el mismo camino que el de las armas de fuego, que fueran descartadas como prueba tras declarar la nulidad del acta de fs. 57 como consecuencia de haberse quebrado, según lo sostiene la a-quo, la cadena de resguardo.-----------------------------------------
Una cuestión de pura lógica me obliga a tratar en primer término este último planteo.-------------
Al respecto ha de tenerse en especial consideración que la nulidad resuelta afecta a los elementos identificados en el acta supra referenciada, entre los cuales no se encuentra el arma blanca oportunamente secuestrada según consta a fs. 11/vta. del expediente nro. 1063 adunado por cuerda.------------------------------------------------
En razón de ello no es posible adjudicar la incongruencia denunciada, mucho menos cuando la propia recurrente no especifica, en realidad para ser preciso, nada dice, acerca de la posible ruptura de la cadena de seguridad con respecto al arma blanca.--------------------------------------------
La empeñosa defensa no escatima el uso de cualquier posible defecto en el proceso, y que permita desguazar la sentencia recurrida, con el propósito de restarle contundencia.-------------------
Será por ello que el exhaustivo defensor, no exhibe en este punto el mismo entusiasmo ni la misma solidez cuando lo expone, no pudiendo superar un planteo formulado tibiamente y con poca convicción.
Retrocediendo ahora a la primer cuestión del bloque crítico, no advierto fisuras en el testimonio de la víctima, por cuanto, en rigor de verdad, sus afirmaciones están plenamente avaladas, no sólo por el resultado de las actas de secuestros ligadas a fs. 11/vta y 13/vta. del expediente nro. 1063, sino también por el prolijo reconocimiento que hace del cuchillo utilizado como de los demás efectos secuestrados del vehículo que conducía el acusado, haciendo notar la falta de la pulsera.-------------
Con la misma fuerza convalidan sus dichos el reconocimiento que a fs. 51 hace del acusado, y la conclusión a la que arriba el perito a fs. 187/90, cuando afirma que el corte que presenta la remera pudo ser efectuado mediante la utilización del cuchillo secuestrado, admitiendo la probabilidad de que la víctima efectuara movimientos evasivos de defensa, así como también la posibilidad, sólo la posibilidad, de haber sufrido excoriaciones leves en su cuerpo como consecuencia del uso del cuchillo secuestrado.---------------------------------------
No ha quedado entonces, como lo pretende la defensa, demostrada la ruptura de la lógica en la apreciación de la prueba, en razón de lo cual el agravio relacionado con la carencia de motivación y la violación al principio de congruencia no pueden ser acogidos.--------------------------------------
Sin perjuicio de lo expuesto, resulta menester dejar aclarado que la desafortunada literatura volcada en parte de los votos, no conduce a tildarlos de ilógicos o contradictorios, y que ningún titubeo debe caber que ambos sufragantes han vacilado sólo respecto del número preciso de personas concurrentes a la producción del hecho, ya que el agravamiento dado para la constitución de una banda reclama la participación de al menos tres personas.--
Es por ello que, el primer votante sostiene que: “... no tengo tampoco el grado de certeza o de contundencia para consolidar la apreciación realizada por la víctima, en cuanto determina que fueron tres los sujetos que integraban el grupo que lo atacara, por lo que debo al respecto rechazar la agravante del poblado y en banda...” .-------------
En el segundo voto se deja constancia que se descarta la concurrencia del agravante en banda: “...en cuanto no se conoce el número exacto de intervinientes...”.----------------------------------
Tuvo entonces el tribunal acreditado que para la consumación del robo intervino más de una persona, facilitándole a Ñancurupay, madiente el uso del arma blanca, la ejecución típica.------------------
De esta manera, sufragaré por confirmar la sentencia en crisis, correspondiendo regular los honorarios profesionales de la Defensa Pública, a cuyo fin propongo la suma de pesos trescientos setenta y cinco ($375).-----------------------------
El Juez Pfleger dijo:
I. Ha venido a estudio y decisión de esta Sala, por vía del recurso de casación articulado por la Defensa Pública General, la porción de la sentencia de la Excma. Cámara Primera en lo Criminal de Trelew que, el doce de setiembre del año dos mil cinco, condenó a Osvaldo Daniel Ñancurupay a sufrir la pena de cinco años de prisión, accesorias legales y costas por encontrarle autor material y criminalmente responsable del delito de robo agravado por el uso de armas (art. 166 inc. 2° del C.P, arts. 12, 19, 29 inc. 3° y 40 y 41 del mismo cuerpo legal citado).-------------------------------------
El Tribunal de marras- con la concurrencia de dos sufragios- acogió la hipótesis- contenida en la acusación fiscal y declaró que el 9 de agosto de 2004 a la hora 1:20, aproximadamente, el acusado había sustraído a Ezequiel Nicolás, valiéndose de un cuchillo, una campera de abrigo tipo polar reversible y de una cadena de oro corta, cuando la víctima caminaba en las inmediaciones de 28 de Julio y Edison de la ciudad de Trelew (ver la sentencia de fs. 382/ 391).------------------------------
En contra de ella – como ya lo expresé- se alzaron los miembros de la defensa pública, el doctor Alfredo Pérez Galimberti, Jefe de la oficina en la ciudad de Trelew y Marisa Fernández, Abogada adjunta, quienes dieron vida al escrito que está añadido a fs. 393/ 407, acompañando el señor Defensor General de la Provincia la citada posición mediante las líneas que exhiben las hojas 427 a 415 y la memoria que está a fs. 452/454.---------------
El señor Procurador General de la Provincia presentó memorial a fs. 406.-----------------------
La enunciación del contenido de los agravios ocurrida en el voto que precede hará que no incurra en reiteración; de modo que, sin más prólogo que cuanto he referido antes, comenzaré con la tarea que convocó a mi oficio, aún cuando, como lo hice otras veces, dejaré sentado que el análisis del caso lo formularé bajo los parámetros del precedente “Casal” que – emitido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación- consagró la teoría del “máximo rendimiento” o de “máxima capacidad de rendimiento” en la revisión de la condena estimulada por la defensa, traducida en que el Tribunal que interviene posee respecto de los hechos sometidos a su control las más amplias facultades, con el solo límite de lo que es propio de la inmediación y, naturalmente, del marco dado por el recurso. (arts. 18 y 75 inc. 22 de la C.N, 8.2. h. de la CADH y 14. 5 del PIDCP.).---------------------------------
II. Sentado lo expuesto consideraré los agravios que han motivado la queja de los recurrentes, recordando también que el señor Procurador General ha puesto en crisis la sentencia al tiempo de verter opinión en esta instancia.---------------------
Iré por partes.
II. a La cuestión atinente a la integración del Tribunal de la condena con la doctora Susana Alicia Vilaseca o el pedido de nulidad del juicio por la indebida constitución del Tribunal. Derecho a ser oído por un tribunal en forma independiente e imparcial. La recusación de una jueza que forma parte del Ministerio Fiscal.-----------------------
En este aspecto de la cuestión, verteré opinión coincidente con el señor Ministro del primer voto. Ya lo hice otrora en los mismos folios por él citados cuyos argumentos repetiré en honor a la autonomía de la sentencia.--------------------------
Es que otra vez se han dado nutridas razones para abonar la posición, a las que doy por reproducidas en aras de ser breve, que no logran conmover lo que sostengo al respecto y se enrola en la línea que trazara el Superior Tribunal de Justicia en su integración por tres miembros, expuesta en causa “Peinipil Torres, Raúl Antonio p.s.a. de homicidio a Fermín Millanao” cuando rechazara un planteo de igual naturaleza.-----------------------
Se dijo allí, y lo asumo tal si fuera de mi cuño, que no podía cercenarse la intervención como Juez de quien – por su calidad de funcionario del Ministerio Público Fiscal- pudo, potencialmente, haber tomado conocimiento de la causa que luego le toca fallar, sin haber actuado en la misma en funciones propias (Código Procesal Penal, art. 49, inciso 1°, segunda oración). Esta posición argumentativa- que se adecua a las particularidades del litigio- no la destruye el hecho de que reglamentariamente el Juez de refuerzo de que se trata mantuviera su pertenencia al Ministerio Fiscal, pues cumplidos los requisitos para que pudiera ejercer la jurisdicción y formalmente investido, resulta irrelevante la situación de revista previa o concomitante.-------------------------------------------
Por esta razón me pronuncio –como el doctor Cortelezzi- desestimando esta parte del recurso.---
II. b. La alegada nulidad de la sentencia: Violación del principio de congruencia; Ausencia de de motivación por insalvable contradicción y prescindencia de las reglas de la lógica en la apreciación de la prueba; Utilización prohibida de la prueba.--------------------------------------------
Adelanto criterio disidente con el que formuló mi distinguido colega de sala en las hojas anteriores, pues, no obstante lo versado de su voto, mi perspectiva es diferente.-----------------------
Desarrollaré, a renglón seguido, el discurso de justificación acerca de lo adelantado.-------------
En primer término expongo que el resultado de la inspección casatoria, en el caso, implica verificar ante todo la logicidad de la sentencia, a la luz de la crítica desplegada por los miembros de la defensa pública.-----------------------------------
Creo que de toda la batería de reparos desplegada, éste és el tema prioritario por que – insisto- su suerte subordinará que se considere o no a la condena dada a Ñancurupay como acto jurisdiccionalmente válido.-----------------------------------
Asiste razón a los recurrentes cuando advierten en los sufragios emitidos una contracción o constreñimiento de la plataforma fáctica de la acusación fiscal.-------------------------------------
Al predicar los judicantes que carecían de certeza acerca de que dos personas más que el condenado fueron participes de la sustracción de los objetos que pertenecían a Nicolás (la campera y el brazalete) dejaron sentado con fuerza de verdad legal que Ñancurupay había actuado en soledad en el evento y ello implica el fenómeno aludido.-------------
Es que no sólo absolvieron a Figueroa sino que establecieron que no tenían “...el grado de certeza o contundencia para consolidar la apreciación realizada por la víctima en cuanto determina que fueron tres los sujetos que integraban el grupo que lo atacara, por lo que debo al respecto rechazar la agravante de en poblado y en banda...” (ver el voto del Juez Portela a fs. 386), o que no existía no obstante certeza “...para confirmar la apreciación de la víctima en cuanto al número de intervinientes, habida cuenta de las características del suceso y producido el reconocimiento de fs. 51 en torno a Ñancurupay...” (fs. 388 vta, el sufragio de la doctora Vilaseca en lo encomillado).---------------
De esa manera, pusieron en cabeza del enjuiciado a quien se condenara que, sabiendo lo que hacía y conociendo el peligro que entrañaba para la propiedad ajena, valiéndose del arma blanca secuestrada, había desapoderado a Ezequiel Nicolás de las cosas que describieran, obligándolo a entregarlas en el contexto temporo espacial definido, rechazando la idea que, en el evento, se hubiera sesgado con el cuchillo la remera que gastaba la víctima conforme ésta lo testimoniara.---------------------
Esta situación, podría aceptarse como una mutación de la plataforma fáctica tolerable a consecuencia de los avatares del debate, aún cuando uno de los jueces lo estimara autor (voto del doctor Portela, a pesar de que la cita legal es equivocada pues subsume en el art. 167 inc. 2° del C.P.) y el otro dijera de él –Ñancurupay- que era autor del delito de robo agravado por el uso de armas “...en carácter de co- autor...”, dos categorías jurídicamente incompatibles que atribuyo más a un yerro material que a un lapsus ideológico (del sufragio de la doctora Vilaseca que tampoco acierta con la numeración del artículo del Código Penal al que refiere la sentencia).-------------------------------
Y he dicho de la factibilidad de consentir este cuadro pues la prudencia del Juez en la ponderación de los elementos de cargo no necesariamente torna mendaz a un testigo, máxime cuando se trata de un testigo único y – según se extrae- los jueces han adquirido certeza sólo cuando el dicho del testigo encontró relación con otra fuente de conocimiento; actitud que puede ser discutible desde una perspectiva teórica pero que creo que exorbita el plano de análisis actual.------------------
Pero, lo que a mi juicio no lograron explicar los sentenciantes – y la crítica defensista logra un argumento fuerte a su favor- en porqué deducen que fue el imputado quien blandió el cuchillo para obligar al otro a entregar las cosas, si descartaron al mismo tiempo la presencia de terceros, único modo de legitimar las razones de la solución jurídica dada al caso.—--------------------------------
Porqué, aún cuando mi colega de Sala interpretara de otra manera, la literalidad de la sentencia – que por otra parte posee la exigencia de ser clara y asertiva cuando determina con certeza positiva la existencia de un episodio materia de controversia- no deja lugar a dudas que tal fue la conclusión a la que arribaron los jueces, tal lo trataré con más detenimiento en los renglones que vienen.--------------------------------------------
Creo prudente, para que el análisis resulte comprensible, recapitular los dichos de Ezequiel Nicolás, quien no fue escuchado en la audiencia de debate, para derivar hacia la conclusión, pues la admisión parcial de ellos quiebra la lógica de la sentencia, conforme lo preludiado, aún aceptando- como se debe aceptar- la absolución de Figueroa.---
En la tarea de marras, aclaro, debe estarse a los documentos que textualizaron sus afirmaciones, incluida la audiencia de reconocimiento en rueda de personas sucedida en la instrucción, incorporada al debate por su lectura .----------------------------
Al denunciar a fs. 5/6, acto arrimado como instrumental al debate, el personaje refirió que en el momento del hecho descendieron del auto Siena “...dos individuos sexo masculino, vistiendo uno de ellos ropa color clara y el restante, siendo ambos de 1.75 o 1.65 mts. de estatura, quienes se acercan a mí y me manifiestan que les entregue mi campera, cadenas y todo otro efecto personal...” (sic); que lo increparon y uno lo golpeó con el puño en el rostro, devolviendo el ataque; y continuó: “...luego de esto otro individuo que se encontraba sentado en el rodado descendió del mismo y me lanzó una punta con el cuchillo que tenía en sus manos, logrando alcanzarme.(ommisis).posteriormente al ver mi resistencia previo sacarme una cadena bañada en oro, corta y una pulsera con eslabones común se dieron a la fuga en el rodado...” (ver las mentadas hojas del expediente acordado).-----------
En el testimonio de fs. 30 ratificó esa versión e insistió en que tres habían sido los sujetos, describiéndolos de la manera que sigue: a) “...el que me pega la piña era delgado no recuerdo el color de su tez porque estaba oscuro, cabello corto, ese era el que estaba atrás en el rodado, vestía una campera tipo impermeable color blanca...”, b) el “...otro que lo acompañaba vestía buzo polar color azul...” y c) “...el que manejaba no se si tenía colocado una campera o pullover, pero era blanca...”. Aludió a que las cosas se las había entregado al que gastaba la prenda de color azul, mientras que el otro, distinto del que había golpeado que yacía a la vera y a quien luego levantaron, le amenazaba con el cuchillo. (ver fs. 30/ 31vta.).-------------------------------------------
En la audiencia de reconocimiento en rueda de personas, a fs. 51, señaló sobre el trío que: a. uno era de 1.75, era delgado, el más flaco y el más alto; b. el otro era más bajo de estatura, pero igual flaco, de tez morena y c. el tercero que bajó con el cuchillo era más bajo, pero que era más robusto que los otros dos, e indicó a Ñancurupay sin especificar, por propia omisión y por que no fue interrogado al respecto, el rol que este había cumplido en el ilícito .--------------------------
De modo entonces que la conclusión a la que puede arribarse luego de esta semblanza es la imposibilidad - quebrada la estructura de la imputación por la parcial aceptación del testimonio- de vincular el hecho del uso del arma hallada ( y paradojalmente admitida como elemento incorporado válidamente al proceso ) con el sujeto que quedara atribuido, impidiéndose –de esa manera- relacionar el cuadro fáctico restante y la calificación legal escogida.------------------------------------------
Es que vuelvo a reiterar el concepto que anunciara al principio del punto que voy tratando: los señores jueces rompieron la lógica discursiva de la sentencia en la medida en que ambos no sólo se limitaron a sustraer la identidad de Figueroa como uno de los integrantes del trío atacante (entre los que estaba Ñancurupay) sino la existencia misma de un trío como lo afirmara Nicolás.------------------
Y ese corte ha dejado el caso con un mínimo denominador, que torna inaplicable la ley de la subsunción, quitándole sustancia.------------------
Esto que llamo- con licencia- “mínimo denominador” es que sólo existiría la posibilidad de que el imputado, prodigándole violencia física (aún retaliante, pues no cejó en su empeño pese a la resistencia) hubiera sustraído a Ezequiel Nicolás la campera y la gargantilla que llevaba, efectos que, más tarde, secuestró la policía en el auto en el que se conducía y entre sus ropas (ver actas de registro de automotor y secuestro de fs. 10/11 y de requisa personal y secuestro de fs. 12/ 13).------
Sentado así, no puede vincularse este acontecer con la norma de la condena, pues la autoría del delito de robo mediante el uso de armas (art. 166 inc. 2° del C.P.) importa que el sujeto activo haya ejecutado- con dolo- la acción de desapoderar a otro de una cosa mueble mediante la utilización de un arma, elemento que – amén de potenciar su capacidad de ofensa- pusiera en riesgo a la persona del damnificado coactándolo en su capacidad de resistir o de eludir la acción del atacante (ya he desarrollado en concepto “arma” en autos “Bonina”).-----
De allí la invalidez cuya declaración prohijo que se declare en esta instancia casatoria.--------
III. No obstante lo dicho no me privaré en éste, mi trabajo, de comentar un tanto más acerca de las peripecias de la lógica en la sentencia bajo análisis.----------------------------------------
El principio lógico del tercero excluido importa que dos juicios no pueden ser verdaderos o falsos al mismo tiempo y así se ha declarado en la que está en crisis, desafortunadamente.------------
Si es verdadero que Ñancurupay no fue quien blandió en el episodio el cuchillo para robar a Nicolás, es falso que lo hiciera (los hechos, el facto, según la sentencia). Si es verdadero el juicio de que es autor de robo con armas, es falso que no blandiera el cuchillo para robar (el predicado de la subsunción, necesariamente vinculado a la plataforma de hechos). He aquí la demostración palmaria de una regla transgredida.------------------------
Pero intentemos un paso más y veamos. Aún dando por supuesto que no se aceptara este modo de ver las cosas puede llegarse al mismo resultado desde la perspectiva del principio de contradicción o de no contradicción.-----------------------------
Nada puede ser, a la vez, verdadero y falso al propio tiempo, acorde esta norma del pensamiento. Si un juicio afirma y el otro niega la misma cosa es imposible que ambos sean verdaderos al mismo tiempo.------------------------------------------
Si se torna a confrontar el razonamiento de la sentencia y repetimos la operación de justificación lógica, se caerá en idéntico resultado. Pero – a mi parecer- puédese ir más allá.---------------
Por que en toda la línea argumentativa el sujeto y el predicado se contradicen.----------------
Si necesariamente se da por sentado que Ñancurupay es autor de robo con armas y que resulta significativo de ello que la policía encontrara el objeto en la requisa del Fiat Siena y que, posteriormente, la víctima lo reconoció, debe seguirse que otro participó en el evento; Nicolás ha dicho tres, pero que quien llevaba el arma era otro.---------
Pero si se excluye otro que el condenado como protagonista del episodio y se mantiene la negación de que usara el arma de marras, la conclusión es decididamente contradictoria.----------------------
Se divorcian – inevitable y definitivamente- el sujeto de aquello que se dice de él, con el resultado infraccional que se viene expresando.------
Va de paso que los sentenciantes tampoco informaron en su desarrollo el porqué de las conclusiones que se perciben antagónicas, con lo que, otra vez, volvieron a transgredir la lógica esta vez desde el principio de razón suficiente.--------
III. Que así las cosas estimo que la sentencia debe revocarse y reenviarse el caso para que un Tribunal distinto emita una nueva sentencia acorde los lineamientos sentados en el presente.---------- Si bien es cierto que el precedente “Casal” citado en el prólogo de esta ponencia amplía las capacidades de la casación, estimo que abordar la cuestión traída declarando los hechos y aplicando el derecho afectaría las capacidades de la defensa de persistir en una posición absolutoria, coartando la perspectiva de una nueva instancia revisora (art. 429 del C.P.P.Ch).---------------------------
IV. Propongo, por último, que se le regulen los honorarios a la defensa pública estimando adecuado la suma de cuatrocientos pesos ($ 400) teniendo en cuenta la importancia de los trabajos realizados y el resultado obtenido (Ley 2200).-----
Así emito mi voto.----------------------------
El Juez Panizzi dijo:
I) Por razón de la disparidad en los criterios expuestos por mis colegas preopinantes, debo dirimir la cuestión planteada en la impugnación que dedujo la defensa de don Osvaldo Daniel Ñancurupay contra la sentencia dictada por la Cámara Criminal de la ciudad de Trelew, el día 12 de septiembre del 2005, que lo condenó a la pena de cinco años de prisión, accesorias legales y costas, por hallarlo autor penalmente responsable del delito de robo agravado por el uso de arma (art. 166, inc. 2º del Código Penal) por el hecho ocurrido en esa ciudad, el día 09 de agosto de 2004, en perjuicio de Ezequiel Nicolás.-------------------------------------
II) Los magistrados preopinantes, desarrollaron con exactitud la expresión de los agravios planteados por el recurrente, de modo que, omitiré
reiterarlos y, sobre esos puntos, me remito a lo expuesto en los votos precedentes.-----------------
III) Como bien señaló la defensa, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “CASAL, Matías Eugenio y otros s/ robo simple en grado de tentativa”, dictado el 20 de septiembre de 2005 (LL 2005-F-106), estableció los alcances actuales que debe reconocérsele al recurso de casación, con el fin de ajustar la normativa procesal penal en vigencia a los tratados internacionales de derechos humanos, incorporados a nuestra Carta Magna.-------
En ese pronunciamiento, nuestro máximo tribunal dispuso que todas las cuestiones que hayan sido debatidas en el juicio oral pueden ser controladas en casación, si así lo solicita el recurrente, con la única excepción de aquellos asuntos que provengan directamente de la inmediación, debiendo el tribunal ad quem agotar su capacidad revisora en un todo de acuerdo con los postulados de la teoría alemana del agotamiento de la capacidad de revisión o capacidad de rendimiento (Leistungsfähigkeit).---
Dentro de ese marco, procederé a realizar el examen de la sentencia impugnada por la defensa de don Osvaldo Daniel Ñancurupay para, de esa manera, dar acabada respuesta a los agravios vertidos en el escrito de fs.393/407.-----------------------------
IV) La cuestión planteada por la defensa del imputado como primer motivo de agravio, ha sido resuelta por la Sala Penal que integro, en el pronunciamiento dictado en la causa caratulada “López, Luis Alberto p.s.a. de abuso sexual a J.B.L.” (sentencia Nº… del 11/09/06) donde dejé sentado que el art. 49, inc. 1º del Código Procesal Penal (norma invocada en el remedio aquí intentado por la defensa) exige expresamente para que proceda el apartamiento, que el juez recusado hubiera participado (es decir, que haya cumplido funciones propias del Ministerio Público Fiscal) en el mismo proceso en que se considera su intervención.------------------
Cierto es que, la doctora Alicia Susana Vilaseca no actuó en la causa de marras sino hasta su intervención como magistrada, por lo tanto, los motivos de recusación no se ajustan a la norma citada y, en punto a ello, debe rechazarse el planteo de nulidad efectuado por el recurrente.---------------
V)En su segundo agravio, el recurrente solicitó la nulidad de la sentencia impugnada por considerarla violatoria del principio de congruencia, carecer de motivación por una insalvable contradicción, por haber prescindido los sentenciantes de las reglas de la lógica en la apreciación de la prueba y por haber utilizado prueba prohibida.-----
En razón de los argumentos esgrimidos por el recurrente, resulta conveniente dejar sentado que el Sr. Fiscal de Cámara, doctor Fabio Monti, imputó al recurrente el hecho ocurrido el día 09 de agosto de 2004, a la 01,20 horas, aproximadamente, cuando el menor Ezequiel Nicolás caminaba por la calle 28 de Julio y al llegar a la intersección con la calle Edison de la ciudad de Trelew, fue interceptado por los imputados Ñancurupay y Figueroa, junto a una tercera persona, quienes se movilizaban a bordo de un Fiat Siena, color gris, dominio BOC 352, previo intimar a la víctima le manifestaron “si no entregás las cosas te vamos a cagar matando” para luego aplicarle un golpe de puño en el rostro, logrando Nicolás agredir a uno de ellos en la cara.---------
Así es que luego del intercambio de golpes, el tercer sujeto que se hallaba en el interior del vehículo, descendió y le lanzó a la víctima un puntazo con un cuchillo que tenía en sus manos, logrando provocar un corte en la remera que llevaba puesta Nicolás, pero sin ocasionar ningún tipo de lesión. Así se apoderaron de una cadena corta bañada en oro, una pulsera bañada en oro con eslabones y una campera de abrigo tipo polar reversible, todo de propiedad el damnificado, para luego darse a la fuga.------------------------------------------------
Sobre esta base fáctica, el titular de la acción penal entendió que Ñancurupay era autor material y penalmente responsable del delito de robo doblemente agravado por ser en poblado y en banda y por haberse cometido con arma (artículos 166 inciso 2°, 167 inciso 2° y 45 del Código Penal) y que el otro imputado en la causa, Hugo Federico Figueroa, debía ser absuelto por este hecho por razón de considerar insuficientes las pruebas colectadas en la causa, para poder adjudicarle el ilícito.----------
Listos a tratar las cuestiones puestas a votación por el Presidente del Tribunal, es el Juez Roberto Rubén Portela, que se expidió en primer lugar dando crédito a los dichos de la víctima, quien en su denuncia detalló las características del vehículo en el cual se transportaron sus agresores y así, brindó un dato importante que a la hora de la intervención policial, permitió confirmar las particularidades del automotor en el que luego se encontró la campera que le había sido sustraída.--------
Además, el hallazgo de una cadena sutraída (tipo gargantilla) entre las pertenencias del condenado, colaboró en la confirmación de lo narrado por el damnificado, versión que el magistrado calificó de irrefutable (a fs. 386, primer párrafo).---
A continuación, el Juez Portela, consideró como ciertos los dichos de la víctima en cuanto dijo haber sido amenazado con un elemento cortante similar al descubierto dentro del automóvil secuestrado, que reconoció en la etapa de instrucción, pero por existir contradicciones entre las pericias realizadas sobre la remera que llevaba puesta de Nicolás en el momento del hecho, descartó que los cortes se hayan producido como lo declarara Nicolás aunque no así el uso intimidante del arma para lograr el desapoderamiento.--------------------------
Y luego de esa afirmación, realizó un adecuado razonamiento lógico (considerando la plataforma fáctica imputada a Ñancurupay) pues manifestó que descartando la intervención del coimputado Figueroa –por la absolución impulsada por el fiscal- “no tengo tampoco el grado de certeza o de contundencia para consolidar la apreciación realizada por la víctima, en cuanto determina que fueron tres los sujetos que integraban el grupo que lo atacara, por lo que debo rechazar la agravante del poblado y en banda” para luego dar crédito a los dichos del damnificado expresando “... Adjudico a Osvaldo Daniel Ñancurupay el evento acaecido en perjuicio de Ezequiel Nicolás mediante la utilización de un cuchillo”.-------------------------------------------
Fue la Jueza Vilaseca quien se expidió luego, coincidiendo con el criterio expuesto por el Juez Portela, pues manifestó “conforme expresara el preopinante a mérito de las desincriminación recaída sobre Hugo Federico Figueroa... No existe, no obstante, certeza para confirmar la apreciación de la víctima en cuanto al número de intervinientes, habida cuenta de las características del suceso y producido el reconocimiento de fs.51 en torno de Ñancurupay” para concluir “ha quedado probada la materialidad del ilícito descripto como desapoderamiento con arma en perjuicio de Ezequiel Nicolás, descartándose la concurrencia de la agravante de banda en cuanto no se conoce el número exacto de intervinientes y grado de consenso en la conducta desplegada, del que tengo por autor responsable a Osvaldo Daniel Ñancurupay”.------------------------
El hecho objeto de la acusación incluye a una tercera persona como quien blandió el cuchillo utilizado para amedrentar a la víctima a efectos de lograr el desapoderamiento, y esa circunstancia no fue desmerecida por los magistrados sentenciantes.-
Los Jueces de la Cámara, tuvieron por cierta la utilización del arma y la intervención en el hecho del imputado reconocido por la víctima, aunque no pudieron alcanzar convicción en cuanto al número de intervinientes en el hecho, por lo cual descartaron correctamente la aplicación al caso de la agravante del artículo 167 inc. 2° del Código Penal.---------------------------------------------
Pero no se desprende del fallo atacado que los sentenciantes hayan eliminado la participación de al menos otra persona en el hecho, circunstancia que le da lógica a la afirmación hecha por los magistrados en punto a la utilización del cuchillo y a la calificación legal escogida para encuadrar el acontecimiento merecedor de reproche penal en cabeza de Osvaldo Daniel Ñancurupay (art. 166 inc. 2° del código de fondo).------------------------------
No hubo una modificación de la plataforma fáctica, como denuncia la defensa sino que, en virtud de las pruebas producidas en la causa, el a quo realizó una razonable valoración de aquellos elementos que le permitieron alcanzar certeza respecto a los pormenores del hecho brindados por la víctima -único testigo en el evento- para luego concluir en el pronunciamiento condenatorio atacado.-----------
En el fallo, cada uno de los jueces que emitió su opinión expresó lógicamente aquellos motivos por los cuales daban crédito a los dichos de la víctima y en qué proporción los restantes elementos de prueba obrantes en la causa, otorgaban certeza a la declaración de Nicolás.-------------------------
De esta manera, y conforme el método de la sana crítica racional que impone el art. 357 del Código Procesal Penal, quitaron del hecho acusado al único imputado en la causa, aquellas cuestiones que no pudieron probarse, de manera tal que no encuentro arbitrariedad alguna en el pronunciamiento atacado ni violación al principio de congruencia que debe guiar todo proceso penal.---------------------
VI) Por lo expuesto, considero que debe rechazarse el recurso extraordinario de casación deducido por la defensa del imputado y, coincidiendo con el criterio expuesto por el Dr. Cortelezzi, confirmarse la sentencia obrante a fs. 382/391 (art. 415 y concordantes del código ritual).-----------------
VII) Asimismo, concuerdo en regular los honorarios profesionales de la Defensa Pública, en la suma de pesos trescientos setenta y cinco ($375) (arts. 14 y concordantes de la Ley 2200, T.O. 4335; art. 59 de la Ley 4920, decreto 1303, BO.24/10/0).-
Así voto.--------------------------------
Con lo que finalizó el Acuerdo, pronunciándose la siguiente; -------------------------------------
--------------- S E N T E N C I A -----------------
1º) Confirmar la sentencia de fs. 382/91 vta.-
2°) Regular los honorarios de la Defensa Pública en la suma de trescientos setenta y cinco($375), no incluye I.V.A.(Ley 2200, art. 14 y 4920,art. 59).-------------------------------------
3°) Protocolícese y notifíquese.--------------