En la ciudad de Rawson, Capital de la Provincia del Chubut, a los días del mes de diciembre del año dos mil seis, se reunió en Acuerdo en la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia -Presidido por Alejandro Javier Panizzi; integrado con los señores Ministros Juan Pedro Cortelezzi y Jorge Pfleger, para dictar sentencia en “P., M. A. s/ Abuso Sexual” (Expte. 20.533-P-2006).---------------------------------
El orden para la emisión de los votos resultó del sorteo de fojas 444: Pfleger, Cortelezzi y Panizzi.-------------------------------------------
El Juez Jorge Pfleger dijo:
I. La sentencia de la Cámara Primera del Crimen de la ciudad de Trelew que condenó a X a pasar nueve años en prisión, con más accesorias legales y costas, por hallarlo autor material y criminalmente responsable del delito de abuso sexual simple en concurso real con abuso sexual con acceso carnal, manteniendo su condición de reincidente (arts. 119 inc. 1° y 3° párrafo, 45 y 55 del C. Penal, arts. 12, 19, 29 inc. 3°, 40 y 41 del CP.) fue materia de recurso de casación por la defensa y es por ello que ha concitado la atención de la Sala.----------------------
Es que el Tribunal que lo juzgó lo halló culpable de los delitos que han sido mencionados aceptando la hipótesis fáctica planteada por el Ministerio Público Fiscal al momento de acusación, acorde lo ilustra la sentencia que está agregada en este expediente. -----------------------------------
Así, identificado como primer hecho, se estableció que el 15 de Septiembre de 2005, aproximadamente a las 22 horas, cuando el menor X- de catorce años de edad- salía del locutorio contiguo al Supermercado “La Anónima” sito en Sucursal Avenida “La Plata” de Trelew, fue interceptado por X que lo redujo por medio de violencia física tomándolo de un brazo y con el uso de palabras de contenido amedrentante lo obligó a dirigirse junto a él hacia un descampado ubicado al norte del barrio “Los Aromos”, entre Ruta Provincial número ocho y Avenida Presidente Perón y un camino de tierra que desemboca en el parque industrial de esta ciudad, lugar éste donde X bajándole los pantalones lo accedió carnalmente, vía anal.-------------------------------- Como segundo hecho, se dejó sentado- en la sentencia bajo análisis- que el 4 de Septiembre del año 2005, aproximadamente a las 21:10 horas, el imputado en autos X interceptó al menor X de trece años de edad, que salía a correr por la calle Ameghino, casi al llegar la calle Avellaneda de la ciudad de Trelew, sitio adonde había unos palos amarillos; que lo tomó por detrás de la campera y por medio de violencia física le tapó la boca amenazándole con que iba a pegarle un tiro y golpearlo. Lo condujo, de ese modo, hacia un descampado al cual se accedía tomando desde el lugar de la interceptación hacia el otro lado de la ruta 25 y lo hizo ingresar a un camino de tierra paralelo a las columnas de cemento que correspondían a las líneas de alta tensión, haciendo un trayecto de 280 metros y de allí unos 100 metros en sentido norte en donde hay un desnivel de terreno a partir de donde lo hizo descender unos cuatro metros. Allí lo redujo haciéndole una traba, le puso una mano dentro de la campera y el codo en el cuello para posteriormente bajarle los pantalones ante la resistencia de la víctima, de quien abusó sexualmente apoyando su pene en la cola del joven sin penetrarlo, eyaculando sobre el menor, logrando éste, darse a la fuga luego de que su agresor se desfogara.------------------------------ Las doctoras Mónica Rodríguez y Marisa Fernández, las casacionistas, dedujeron el remedio para procurar de esta sede la revisión del fallo y el acogimiento de la vía que, en ejercicio positivo, repercutiera en la absolución de su asistido de ellas (art. 415 inc. 2°, 428, 429 del C.P.P y art. 8. 2 h) de la Convención Americana de Derechos Humanos ------------------------------------------- En el escrito que está añadido desde la hoja 399 a la numerada 411, las Defensoras Públicas fijaron sus puntos de censura en los siguientes: a. Falta de motivación de la sentencia y violación del principio constitucional de “in dubio pro reo”
b. Desintegración del Tribunal c. Insuficiente fundamentación en punto a la cuantía de la pena y d. Omisión de pronunciarse sobre el planteo de inconstitucionalidad de la reincidencia.-
Por razones de estricta economía daré por reproducidos los términos expuestos en lo que llamaron de la “Fundamentación” (punto V) con los que se estructuró la arquitectura de su discurso el que será tratado a lo largo del presente trabajo.----- Pidieron, en la conclusión, que se concediese el remedio, se ordenara llevar adelante los procedimientos y el Superior Tribunal asumiendo la competencia positiva casara el fallo y absolviera a XX.----------------------------
El señor Defensor General de la Provincia sostuvo el recurso de casación y la reserva del caso federal y a la par presentó memoria, manteniendo la reserva del caso federal; hizo lo propio, también, el señor Procurador General de la Provincia (ver fs. 422/423, 433/434, 441/442).--------------------
II. Acabada esta sinopsis que ha permitido trazar un cuadro de situación acerca del asunto, expondré, como es de mi estilo, algunas ideas acerca de cómo abordar y resolver el caso bajo examen.- En primer lugar- y como bien lo afirmó la Defensa en su expresión de agravios- cabe tratar el tema bajo la perspectiva del precedente “Casal” que, emitido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, dio un nuevo rostro a la casación al introducir la teoría del máximo rendimiento o del máximo esfuerzo de revisión en relación con el recurso deducido por la defensa.-----------------------------
Esto importa, superadas las antiguas diferencias entre las cuestiones de hecho y de derecho, la necesidad de revisar – en el fallo que se analice- todo cuanto sea posible, con el sólo límite de lo que es propio de la inmediación y, naturalmente, de lo que demarque el contenido del recurso.----------
Creo pertinente, por lo demás, realizar un breve comentario en punto al concepto de “certeza”, como estado de conciencia del Juez al momento de emitir un juicio, y de sana crítica como método de interpretación de la prueba, capaz de generar o no aquella certeza.-------------------------------- Sobre la primera- y tal lo sostuviera en numerosos precedentes- me pronuncio diciendo de ella que es básicamente “estar en lo cierto” acerca de lo que se predica sobre algo que es objeto de análisis: en el proceso penal la existencia de un hecho delictual y la culpabilidad del imputado.---
Y ese estar en lo cierto es nada menos que estar en posesión de la verdad; verdad que es tan difícil de aprehender en el juicio penal en cuyo decurso se intenta la reconstrucción ideológica de un hecho presentado por el Ministerio Fiscal como plataforma o campo de discusión y que – insisto- los jueces sólo podrán configurar en su mente, debiendo dar razones fundadas al momento de pronunciarse positiva o negativamente.----------------------------
Es más, el concepto de verdad no es unívoco.-
El vocablo permite variados enfoques- siempre en el marco del proceso penal- pues desde una primera noción que la describe como la correspondencia entre la cosa y la idea que tenemos acerca de ella, o, acaso, la adecuación entre la idea que se tiene de un objeto y lo que el objeto es en realidad, puede llegarse al concepto que señala que no existen sino criterios o niveles de verdad y que el conocimiento acerca de algo se emparenta con la ética profesional, pues verdad será lo que sabremos luego de un trabajo paciente, sistemático, honesto y regular; reflexión a mi juicio la más atinada si la hay.--------------------------------------------
Y de allí la sana crítica racional que, como método, como camino, es el modo de conocer, de llegar a la verdad posible, a la certeza, caracterizado, este método, por la aplicación de las reglas del recto pensar basadas en la lógica, la psicología y la experiencia, a cuyo través las consecuencias se derivan de sus causas conforme el observador imparcial, luego de discurrir el proceso penal al que acceden- sólo legítimamente – los elementos sobre los que recaerá el análisis.-----------------
Se cumple así el principio constitucional que asegura el debido proceso y es posible salvar las dificultades que se plantean al respecto.----------
Karl Heinz Gössel, por ejemplo, en un interesante artículo titulado “La verdad en el proceso penal ¿es encontrada o construida?” precave acerca de que “...en el proceso penal se elabora en todo caso una determinada imagen judicial de la verdad. Pero, junto a esta imagen judicial, es de reconocer la existencia de un acontecimiento real, del que puede desviarse la imagen del Juez, y por ello- afortunadamente- es susceptible de verificación por medio del recurso. La verdad sobre el hecho es aprehendida, pero no construida, si bien a través de una imagen, que en su libre convicción se forma, y en ese sentido instaura o crea el Juez...”.------
Otra cuestión a tener en cuenta en el que está bajo examen, es la naturaleza del delito de que se trata y la manera de ponderar las pruebas que se produjeren en el curso del debate.----------------- Estas conductas, en su generalidad, se desarrollan en ámbitos privados o aislados, que resultan proclives a su consumación y frente a ello debe admitirse el análisis de todo rastro, vestigio e indicio a efectos de dilucidar lo acontecido, pues de lo contrario se correría el riesgo de que la simple ausencia de testigos implicara la impunidad.-----------------------------------------------
Los indicios o rastros o vestigios, no pueden dejar de ser sometidos a una evaluación crítica, desde que su eficacia se funda en su calidad y no en su cantidad y en este sentido resulta preciso remarcar que la certidumbre judicial no se obtendrá sobre las bases de cada uno de los indicios considerados individualmente, pues siendo sólo probables, se admite la posibilidad de duda acerca de las circunstancias que los originan. La certeza se obtendrá en cambio de su conjunto, en cuanto coincidiendo unos sobre otros, eliminen recíprocamente esa posibilidad de duda, de acuerdo con la sana lógica y en medida suficiente para lograr el íntimo convencimiento.------------------------------------
Por fin diré dos palabras respecto del principio de razón suficiente, cuya ruptura es argumentada de modo muy frecuente por quienes vienen en casación.--------------------------------------------
Di en otros casos mayores precisiones en punto al tema. Cabe evocar, a manera de ejemplo, mi opinión en autos “Lucero, Joaquín” en los que intenté dar respuesta al problema remontándome al propio Leibniz, quien enunció el principio en el siglo XVII, y a la eximia explicación que de él formulara Manuel García Morente en sus “Lecciones Preliminares de Filosofía”. Pero, ahora, salvo una pequeña digresión que me permitiré más adelante, sólo remitiré a lo ya sentado.----------------------------
Añadiré, de modo más que sintético, que el debido respeto al principio de razón suficiente exige que para la validez de la conclusión, es preciso que la misma esté probada suficientemente en base a otros elementos reconocidos como verdaderos; si se acepta como verdadera una conclusión, necesariamente antes deben ser expresadas las razones por las cuales se acepta tal conclusión, razones que no son otra cosa -en el proceso- que pruebas suficientes para llegar a la certeza de dicha conclusión.------
III. Sentadas entonces estas premisas que consideré ineludibles como base de la exposición que desarrollaré, he de atender el problema que ha planteado la defensa, en el orden formulado.------- a. El tópico que concierne a la incorrecta valoración de la prueba por los jueces que habilitaría -de aceptarse- la casación de la sentencia, carece de asidero y creo, sinceramente, que el agravio no debe de prosperar, aún cuando la defensa haya desplegado un abundante espectro de argumentos, en algún caso cargado de adjetivos innecesarios en su afán de consolidar la posición sostenida y de hacerla convincente.---------------------
Y así propongo el rechazo de la revocación pretendida, pues en la sentencia se han dado buenas y suficientes razones para fundar la declaración de hechos formulada, analizando los elementos probatorios bajo las premisas que se establecieran arriba.--------------------------------------------
Reconocido como está la existencia material de los hechos de cargo, coincido con los Magistrados en que el meollo de la cuestión estriba en dirimir si, como propone la defensa y se refutó en sus votos de ellos, el intercambio sexual (con penetración en un caso, superficial en el otro) fue consentido o no por los muchachos que se dijeron víctimas.---------------------------------------------
Con agudeza los sufragantes se han inclinado por la segunda posición y con ella coincido.------- Sin mella a los merecimientos de la primera opinión, siento viva simpatía por el modo en que el doctor Minatta abordara y resolviera el punto y adhiero a su idea en el caso.------------------------
Y si bien es poco lo que podría añadir de mi coleto, el imperativo de fundamentar lo sostenido me condujo a re- examinar la prueba analizada llegando a las mismas conclusiones, tal se verá en los párrafos que vienen.-------------------------------
Un paréntesis.--------------------------------
Me parece del caso traer en auxilio de la reflexión a una ciencia auxiliar muy útil a los jueces en situaciones como las presentes; refiero a la victimología. Precisamente en el volumen 7 de la publicación homónima (págs. 55 a 61) y en un artículo precisamente llamado "Niños víctima de abuso sexual", la licenciada Mirtha Yocco escribe, entre otras cosas, conceptos que bien vale la pena traer a colación.----------------------------------------
Así nos dice: "...La víctima, el niño, es dependiente de los adultos por naturaleza. Son por lo tanto las víctimas mas fáciles de la violencia y el abuso...." "... la perpetuación del abuso se hace, se mantiene, justamente, por el mantenimiento del secreto. El abusador mantiene la cooperación del niño a través del soborno, amenaza, la coerción o una mezcla de tres cosas..." "...El niño guarda silencio para protegerse y para proteger a sus padres, o por que teme ser sancionado por ellos...", "...en los niños que han sido reiteradamente abusados aparecen distintos síntomas que son una adaptación patológica, como un modo de sobrevivir a este período abusivo, e implican serios trastornos de conducta. Entre otros, aparece un grave estado de disociación, donde el niño parece tener amnesia de lo ocurrido en el período abusivo, y de todo lo relacionado a él, pero evidentemente esto va unido a seccionar y empobrecer toda su vida psíquica. Esta disociación es la responsable de la imposibilidad o de la fragmentación en la declaración de hechos efectuada por el niño cuando se la requiere, y que es tan importante como prueba del delito a nivel jurídico. La dificultad aumenta por que casi siempre el abusador niega sistemáticamente...", pregonando también el "...fracaso escolar..." como síntoma de la disminución general de la capacidad productiva y la necesidad de "...creer al niño..." soslayando los obstáculos externos (la dificultad de detectar esos delitos, la incredulidad de los adultos) e internos (la inseguridad y la disociación).---------------------------------------------
A ello puede añadirse algunas notas halladas en el dominio: www.cpuente.cl (página de la República de Chile, editada en colaboración con FLACSO de Chile) en la que se describen algunos síntomas de abuso sexual.-----------------------------------
Observemos.
En lo que atañe a los indicadores de abuso sexual, el artículo nos dice: “…Las situaciones de abuso sexual se descubren porque el niño o niña lo revela, por la observación directa de su conducta, por los síntomas físicos, por los comentarios oídos a otros niños o por accidente.
El abuso sexual en los niños y adolescentes puede presentarse como abuso sexual con agresión, generalmente un episodio, ejercido por extraños y donde existen figuras familiares protectoras que apoyan al niño. En estos casos los niños develan estas situaciones más fácilmente. En el caso del abuso sexual ejercido por familiares o personas cercanas a la familia, que generalmente es reiterado y no necesariamente ejercido con violencia física, los niños son generalmente obligados a guardar silencio por los adultos implicados en el abuso, por lo que es necesario tener presente esta posibilidad y buscar activamente signos o indicadores que confirmen o refuercen la sospecha. La sospecha de que un niño o niña está viviendo situaciones de abuso sexual puede surgir a través de indicadores físicos y/o indicadores emocionales y de comportamiento. Es importante destacar que muchos de los indicadores que se mencionan a continuación no son todos necesariamente indicadores de abuso sexual, pero sí deben llamarnos la atención ya que implican un signo de alerta. Debemos tener en cuenta que un solo indicador no es necesariamente síntoma o señal de abuso sexual, debido a que estos indicadores no conforman un cuadro unificado y diferenciado, pudiendo estar presentes en otros cuadros psicopatológicos de la infancia. En general debemos cruzar varios indicadores, físicos y de comportamiento, para acercarnos a la presunción de que una niña o niño está siendo abusado sexualmente o que ha vivido un episodio de abuso.
Los indicadores que están señalados con un asterisco (*) son considerados altamente sugerentes de abuso sexual...”.-------------------------------
Y en esa línea, los conceptos de marras trazan un cuadro que denota, por ejemplo, a: Indicadores Físicos en el Niño: 1. Dificultades para andar o sentarse. 2. Dolores abdominales o pelvianos 3. Ropa interior rasgada, manchada (*) 4. Se queja de dolor o picor en la zona vaginal o anal 5. Genitales o ano hinchado, dilatado o rojo. b: Indicadores emocionales y comportamentales en el niño. 1. Cambio repentino de la conducta. 2. Baja repentina de rendimiento escolar: problemas de atención, fracaso escolar, retrasos en el habla. 3. Depresión, ansiedad, llantos frecuentes. 4. Culpa o vergüenza extrema. 5. Retrocesos en el comportamiento: conductas de niño de menor edad como chuparse el dedo u orinarse en la cama, incluso puede parecer retrasado(*). 6. Inhibición o pudor excesivo. Parece reservado, rechazante. 7. Tiene escasa relación con sus compañeros. Aislamiento. 8. No quiere cambiarse de ropa para hacer gimnasia o pone dificultades para participar en actividades físicas. 9. Fugas del hogar (*). 10. Intento de suicidio o autolesiones (*). 11 Manifiesta conocimientos sexuales extraños, sofisticados e inadecuados para la edad (*) 12. Conductas y juegos sexuales inapropiados para la edad: masturbación compulsiva, agresiones sexuales a otros niños (*). 13. Miedo "inexplicable " de embarazo 14. Aparición de temores repentinos e infundados: temor a una persona en especial; resistencia a regresar a la casa después de la escuela (*). 15 Miedo a estar solo, a los hombres o a algún miembro de la familia. 16 Rechazo a alguien en forma repentina. 17. Resistencia a desnudarse y a bañarse. 18. Problemas de sueño: temores nocturnos, pesadillas. 19. Comportamientos agresivos y sexualizados.------
A partir de este especial prisma- vuelvo a la causa puntual – percibo la eficacia para formar conocimiento certero (bajo los parámetros a los que referí al principio) en los elementos que de continuo enuncio, tratándolos de la manera en que los ponentes lo hicieran en la bajo inspección.--------
En lo que concierne al punto denominado A (el hecho que tuviera como protagonista a X) poseen la cualidad enunciada arriba el acta de sus expresiones labradas por las autoridades policiales de fs. 58, el documento que recogiera su versión en la policía de fs. 60/ 62 y el relato en la Cámara Gessell ocurrida acorde a las constancias de la hoja 152, a las que pueden añadirse la constancia de sus manifestaciones dejada por la Policía a fs. 103, 105/106, 107/108 y 109/110, que permitieron dar con el atribuido.----- Correctamente valorados por los Jueces, nótese cómo el doctor Minatta se detuvo a considerar la existencia de agregados inocuos a la esencia del testimonio, no ha contradicciones insalvables como lo viene sosteniendo la defensa. La fiabilidad que merecen sus dichos se abona no sólo en las evidencias materiales dejadas por el ataque sexual (fs. 64, informe del médico policial, ratificado en testimonio a fs. 219, fs. 136, pericia médico-legal sobre el muchacho, y fs. 280/ 284, determinación de ADN en las muestras de semen tomadas desde el ano del chico, todo incorporado por su lectura al debate) sino en la coherencia de su relato.------------
Resulta relevante, al respecto, el resultado del test de fs. 262 que ha de apreciarse poniéndolo en confronte con los parámetros indicativos de abuso sexual referidos en renglones superiores, pudiéndose advertir cómo alguno de ellos- y me detengo particularmente en los emocionales- fueron detectados por la psicóloga forense encargada del estudio. Así, angustia y vergüenza en la entrevista, el temor ante el hecho vivido traumáticamente, la respuesta fóbica para evitar la repetición del episodio, el detrimento de su capacidad de independencia en la búsqueda de protección de otros, la alteración de su paz espiritual, las alteraciones en el sueño y despertar súbito, el temor exacerbado por su vida e integridad física, son manifestaciones externas que abonan la tesis que nutre a la sentencia. Obvio es que rescato su conclusión en lo que atañe a la ausencia de señales de fabulación, para validar mi hallazgo de la verdad.------------------
Pero si aún quedara un resquicio por el que se permitiera filtrar la duda, coincidiré con los sentenciantes en punto a que la conducta de Sandoval luego de haber sido penetrado y la persistencia en colaborar hasta identificar al inculpado, es elocuente de que, al decir que esa penetración fue por la fuerza, el joven no hizo sino traducir la realidad pasada.----------------------------------------
La conducta del muchacho una vez consumado el ataque es sólo una: concurrir de inmediato a la autoridad a denunciar, buscar a su madre, someterse a una revisión médica, pasar, más adelante, por la exhibición procesal de cuanto le había pasado.-----
En una sociedad pacata que condena la elección de la homosexualidad como práctica sexual, severamente, esa actitud lo enfrenta al escarnio. Sin embargo el muchacho la devela pensando más en su protección y en la sanción al otro que en otra cosa, me permitiría decir.-------------------------------
¿Sería esa la conducta esperable – valga el término- en un mercader del sexo?. La respuesta se me ocurre negativa, aún cuando nos planteáramos, como hipótesis, que se tratase de un experimentador o de un neófito arrepentido.-----------------------
Si el intercambio no había provocado daños evidentes que le obligaran a socializar lo que había pasado (por ejemplo su ropa hecha jirones o graves lesiones en las zonas pudendas que requirieran asistencia médica e inevitablemente pusieran de manifiesto la experiencia a su familia), ¿cuál motivo le impulsó a ponerse en riesgo de escándalo que no exponer la verdad?. ¿El dolor?: No me parece argumento. ¿La vergüenza?: De qué, si, de callar, nadie lo sabría. ¿La venganza?: No me parece que el chico dé el perfil de “taxi boy” despechado.-------
He leído con atención las conclusiones de la psicóloga forense (ver fs. 262) y disipo, con ello, cualquier duda acerca de la validez de mis conclusiones, explicándome el porqué de las cosas. X tenía casi quince años al tiempo de los hechos, es retraído, su actitud inhibida, apegado a su núcleo familiar y a las reglas, pasivo dependiente en su vinculación con los otros, con represión de sus sentimientos negativos, conciliador con el entorno, sin dificultades de conducta según su madre. Lejos está esa imagen de compadecerse, vuelvo a insistir, con quien puede aceptar una oferta de sexo por dinero, por eso la excusa ensayada por el incuso resulta increíble.-----------------------------------
Explican estas características de personalidad, además, la capacidad de someterse a X para transitar el camino hacia el lugar del acceso carnal. Bien ha dicho el doctor Portela cuando exhibiendo un conocimiento de la vida proverbial, enuncia las condiciones que hacen a la superioridad física y moral del atribuido, capaz de vencer con ambas maneras de violencia cualquier resistencia o fuga.----------------------------------------------
Como es fácilmente comprensible, el cuadro de cargos resulta irreductible y prevalece.-----------
El asunto considerado B (el abuso a X ) provoca iguales reflexiones y definiciones.-----------------------------------------------
La evidencia material que implica la conclusión pericial cosida entre las hojas 285/289 del sumario y la información dada por el médico Sergio Ilde, en el informe de fs. 5, ratificado en el testimonio vertido a fs. 220 incorporado por su lectura y el testimonio de la doctora Olga del Cármen Randis, asentado en el acta que está a fs. 221, traducen, ese todo – entre otros que han sido referidos en la sentencia- que el contacto sexual materia de cargo existió, sin duda ninguna, en el contexto de tiempo y espacio enunciado por el Ministerio Fiscal.----------------------------------------
Empero, nuevamente, la defensa introdujo el tema del consentimiento del que se pretendió ofendido, como excusa para liberar del delito a su asistido.------------------------------------------
Y nuevamente también encuentro ajustado el discurso de la condena, porque arribo a la misma conclusión al cabo de analizar la prueba, de modo simétrico al considerado respecto del otro menor.--
Nótese, en el niño, la misma conducta. Con un detalle que no es menor: lo cuenta primero a su tío, inmediatamente, y concurre con su madre, ahí nomás, a la Policía. Otra vez la asunción del mismo riesgo social. Transita el mismo camino que Sandoval: los exámenes en sus partes privadas, la entrega de su ropa, el relato a extraños (la Policía primero, el Juez de Instrucción después), el juicio (ya como expectativa).-----------------------------
Y nótese también lo que consignó la psicóloga Nora Pesano a fs. 267 cuando, tal como lo hiciera otra profesional respecto del otro muchacho afectado, José Luis Aguilar presentó signos de inhibición, retraimiento y vergüenza al abordar el tema, y una personalidad insegura, ansiosa y con sentimientos de debilidad, cursando en su plena etapa de desarrollo el conflicto dependencia- independencia, todo elocuentes de abuso sexual.-------------------
También anotó la forense, y encuentro un grado de concordancia en clave de personalidad con Paulo Sandoval, sentimientos de “...vergüenza al referirse específicamente al abuso sexual...” (textual) y finalizó con la enunciación de los síntomas de estrés post- traumático perceptibles en el examen que describió así: “ ... 1) Trastornos del sueño: insomnio, temor a soñar con lo sucedido, lo que lo llevó en un primer momento a pedirle a su madre que le permitiera dormir con ella 2) Vivencias de flash- back, es decir la aparición súbita en la conciencia de imágenes mentales indeseables, como el recuerdo vívido de lo padecido. El adolescente refiere a que cuando le ocurre esto se pone a cantar ‘para sacármelo de la cabeza’ 3) Temor a la reiteración de hechos similares, por lo que desarrolló una conducta de tipo fóbico transitoria(durante diez días no salió de su casa) 4) Inhibición para enfrentarse a sus compañeros de escuela por la vergüenza ante la posibilidad de que se enteraran lo que había ocurrido...”.-------------------------
No puedo dejar de poner de resalto, por último, que la experta no encontró en el relato vertido por X “...indicadores de fabulación...”.--
Me permito disentir con la defensa cuando, en ambos casos, señaló que la ausencia de fabulación obedecía a la veracidad parcial de las respectivas evocaciones.---------------------------------------
Ya referí a mi idea respecto del punto al tratar el caso de X y aún a riesgo de redundar lo reiteraré ahora. En sociedades machistas como la nuestra que poco menos que execra la homosexualidad ( cuanto menos la cultura occidental utiliza eufemismos, tal por caso “raro”, para definir lo que es una simple elección de vida, luego de haberla catalogado como enfermedad o tara por siglos) la admisión por un muchacho de haber sido sometido, es significativa del grado de impacto que el suceso provoca y síntoma claro de la existencia de una agresión traumática y no deseada (puede ponerse estos factores al derecho o revés y dará igual).--------------------------------------------
Señalo, para terminar, que me resulta altamente sugerente, como hecho indicativo, la identidad de ambos casos y aún de las personalidades de los menores, en comienzos de la pubertad, con tendencia a ser labiles de carácter y protegidos por el entorno familiar, vulnerables ante la acción experimentada del sujeto de que se trata.—---------------
Coincido pues con la conclusión de los sentenciantes en lo que resultó materia de agravios que propicio desechar.---------------------------------
b. La nulidad pretendida por desintegración del Tribunal tampoco tendrá éxito para revocar a la sentencia venida en casación. Tampoco la pretensión de declarar la inconstitucionalidad de la Ley 4550 a ella conexa.-------------------------------------
Parte la defensa, en su intento, de un presupuesto que no está demostrado. Que la doctora Vilaseca no participó de la deliberación que concluyera la sentencia.---------------------------------
Esta afirmación- que implicaría nada menos que denunciar falsedad ideológica- carece de asidero pues, como se lee en el texto, la sentencia fue suscripta por los tres miembros de la Cámara, dejándose constancia de que el tercer vocal no había hecho uso de la facultad que le confería el art. 357 del C.P.P. (2do. párrafo), de lo que se infiere que participó en la deliberación secreta a sólo asiste el Secretario que dio fe de la decisión; desde luego que esa Juez participó en el debate y conoció la posición de sus colegas (ver acta de debate de fs. 375/382). Mi juicio de reproche al argumento es severo, pues raya la temeridad.--------
Idéntica posición asumo frente al postulado de inconstitucionalidad.--------------------------
He sostenido en varias ocasiones en que la declaración de ese talante es el último recurso para preservar el orden jurídico y que, expresión del fuerte poder político otorgado a los jueces por las constituciones del modelo de los Estados Unidos(sobre la que comentaba Alexis de Tocqueville en su “Democracia en América” con asombro) debe administrarse cuidadosamente, por que es manifestación de la capacidad contramayoritaria de la Magistratura.------------------------------------------------
Lo decía el francés con la simpleza de los eruditos: “…El Juez americano se parece, pues, perfectamente a los magistrados de otras naciones. Sin embargo, está revestido de un inmenso poder político. ¿De donde procede?... (omissis) La causa reside en este solo hecho: los americanos han reconocido a los jueces el derecho de basar sus sentencias en la constitución más que en las leyes. En otros términos, les han permitido no aplicar las leyes que les parezcan inconstitucionales…” (véase “La Democracia en América” Ed. Orbis- Hyspamérica, pág. 67 y 68, el párrafo citado que es parte de un capítulo más vasto, pág. 66 a 73).--------------------------
Así es que, prudentemente considerada, una de las condiciones para la declaración de inconstitucionalidad –según mi juicio- es que se haya denunciado en el caso concreto el particular perjuicio que irroga la aplicación de la ley cuestionada y la ausencia de posibilidad de zanjar la controversia a partir de la aplicación de la propia ley o de otra.----------------------------------------------
Traigo a colación las llamadas reglas de “Brandeis” elaboradas por aquel Juez de la Corte de los Estados Unidos de América (Louis D. Brandeis) quien señaló que: 1. la Corte Suprema no puede declarar la inconstitucionalidad en un proceso voluntario sino contencioso. 2. No se puede anticipar una declaración de inconstitucionalidad a la necesidad de decidirla 3. No se puede formular una regla de constitucionalidad más amplia que la requerida por los hechos precisos a los cuales ha de aplicarse 4. Si el caso puede ser resuelto de dos formas diferentes: la primera, involucrando una cuestión constitucional, y la segunda, involucrando una cuestión meramente legal, debe optarse por la segunda solución 5. No se puede apreciar la constitucionalidad de una ley a instancia de una parte que no ha podido probar que la aplicación de esta le ocasionaba perjuicio. 6. La Corte no puede declarar la inconstitucionalidad de una ley a instancia de una parte que se ha beneficiado con ésta. 7. Una Ley siempre debe ser interpretada de manera tal que se evite, en lo posible, su declaración de inconstitucionalidad.--------------------------------
Y en este punto, la demandante no ha demostrado la concreta afectación padecida y menos aún denunciado con anticipación lo que después fuera su predicado, impidiendo que los jueces de grado se pronunciaran (art. 432 del C.P.P.)-----------------
Es más, la solución del caso no hubiera variado aún cuando- en extremo- la doctora Vilaseca hubiera poseído una idea diferente de sus pares de Cámara.--------------------------------------------
c. En lo que atañe a la cuantía de la pena y a la cuestión atinente a la reincidencia, debe también desecharse el remedio que se pretende, pues la sentencia es inobjetable en ese aspecto.-----------
Los jueces han medido la sanción aplicable de manera razonable, explicitando el porqué de los nueve años impuestos y la economía de palabras que se denuncia no es ausencia de contenido ni tampoco obstáculo para percibir la sustancia de la fundamentación.-----------------------------------------
No luce la sanción exorbitante a la luz de la calificación adoptada, también correctamente, teniendo en consideración los antecedentes del atribuido, dos veces condenado, la entidad del daño psíquico causado a los menores, el desprecio por la integridad del otro demostrada por el imputado en la consumación de los hechos, computables como agravantes, y las referencias de personalidad que ilustra el informe del art. 70 del C.P.P. (Ley 3155) como atenuante, lo que de modo categórico afirma la justicia del pronunciamiento (arts. 40 y 41 del c.P.).--------------------------------------
En torno de la reincidencia, y a pesar de los distintos caminos seguidos, los jueces son unívocos a la hora de mantener esa condición (art. 50 del C.P.) que no concurrieron a declarar.--------------
El doctor Minatta en un “obiter dictum” ha censurado el instituto, pero concluido correctamente en que carecía de competencia para modificar el estado de cosas y es decididamente exagerado el tilde con que la defensa moteja su opinión.--------
El disenso con las decisiones jurisdiccionales no necesariamente autoriza a la procacidad, según mi parecer.----------------------------------------
Quizás tampoco resulte convincente al apelante ésta mi posición, aun cuando creo en su legalidad, pues sin perjuicio de pensar distinto que el Magistrado del segundo voto asiento en que no resulta posible modificar lo establecido, declarado en sentencia firme pasada en autoridad de cosa juzgada. Sólo, quizás, pueda volverse sobre el punto si se planteara una incidencia que pusiera sobre el tapete los efectos de la reincidencia (art. 50 del C.P.).---------------------------------------------
Por lo demás no resulta invalidante de la sentencia, por la naturaleza de la cuestión que se llevara, que el primer voto soslayara pronunciarse con detalle.---------------------------------------
Postulo, entonces, que el fallo sea confirmado en un todo.----------------------------------------
IV. Intereso a la Sala para que regule los honorarios de la defensa pública en trescientos pesos - $ 300- (Ley 2.200).--------------------------
Así me expido y voto.
El Juez Cortelezzi dijo:
Las circunstancias fácticas y los motivos del recurso han sido lo suficientemente detallados en el voto precedente, por lo cual a ellos me remito para evitar reiteraciones innecesarias. En cuanto a la solución del caso, habré de coincidir con la prupuesta del juez Pfleger.------------------------
Ingresando al tratamiento de la sentencia, y siguiendo el orden fijado en el voto que precede, habré de comenzar con el motivo relacionado con la errónea valoración de la prueba. Sostiene la recurrente en este sentido que la Cámara no ha logrado acreditar con el grado de certeza que se exige en esta etapa, la falta de voluntariedad de las víctimas en cuanto a los actos sexuales que se imputan a X.------------------------------------------
De esta manera, reconociendo ambas partes la existencia de los hechos denunciados, no coinciden en cuanto a la existencia o no del consentimiento por parte de X, teniendo que definir el tribunal con qué posición se quedaba.-------
Así, el juez que lideró el acuerdo descartó los argumentos de la defensa, y fundó su conclusión en las narraciones prestadas por los menores, explicando que las mismas fueron objetivas y reflejaron una real aproximación a la experiencia que vivieron. También ha sido relevante para la solución del caso el resultado de los informes psicológicos, los cuales dan cuenta de un alto sentimiento de vergüenza y angustia por la situación vivida, y excluyen la existencia de indicadores de fabulación.- Por otro lado, ha quedado sentado en la sentencia cuál ha sido la impresión adquirida por el vocal al observar y oír las declaraciones de las víctimas en Cámara Gesel, sosteniendo que le provocó idéntico efecto que el señalado por los profesionales que entrevistaran a los damnificados, es decir ´dijeron la verdad de lo acaecido´.----------
En cuanto a los hechos puntuales, y respecto al que damnificara a X tuvo en cuenta, además de la inmediatez con la que efectúa la denuncia, la permanente colaboración con la policía para proceder a la detención del imputado y los informes médicos que confirman la penetración vía anal.------------------------------------------
En cuanto al hecho que tuviera como víctima a José Luis Aguilar, ameritó el modus operandi, que tiene importantes similitudes con el hecho mencionado en primer término, como así también el relato del menor que claramente reflejó lo acontecido.----
El juez del segundo voto también comienza su exposición explicando que el único punto en que las partes diferían era respecto a la existencia o no del consentimiento, dando luego claros argumentos para decidir como lo hizo.-------------------------
Estimo pues que el fallo pronunciado por el a-quo es una decisión jurisdiccional fundada, conforme lo exige el sistema imperante de la sana crítica y que ha establecido con certeza la existencia de los hechos delictivos y la participación en los mismos del imputado.----------------------------
Que la sentencia logra demostrar que la versión acuñada por la defensa responde a una clara intención de mejorar la situación de su asistido, y que de acuerdo a la valoración efectuada por los vocales, es fácil concluir que los hechos sucedieron como lo relatan las víctimas.------------------
Definido entonces este tema, paso a formular algunas breves consideraciones respecto de las demás cuestiones que ameritan algún comentario colateral al ya realizado por mi par.------------------
Como bien indica el acta de fs. 375/82 vta., los tres jueces que intervinieron en la audiencia, luego de finalizado el debate, se retiraron a deliberar. El tribunal se integró debidamente en la oportunidad de tener que resolver las cuestiones traídas a juicio, así lo indica el secretario que dá fé de lo sucedido, como así también el orden fijado por el sorteo para la emisión de votos.-------
Que otro de los motivos del recurso es el planteo de incontitucionalidad de la ley 4550.-----
Que la admisibilidad del recurso de inconstitucionalidad (C.P.P., art. 432), depende de que el interesado haya cuestionado la constitucionalidad de una ley que estatuya sobre materia regida por la Constitución Provincial, y que la resolución fuere contraria a las pretensiones del recurrente.-------
Que en el sub-lite, la recurrente no denunció el perjuicio que le ocasionó la aplicación de la ley cuestionada y tal omisión impide ahora el avance del remedio procesal en contra del esencial fundamento normativo que sustenta la medida.---------
Que, explicó Ricardo C. Núñez (Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba; Córdoba, Lerner, 1978; p. 507) que: “Tratándose del recurso de inconstitucionalidad, la cuestión de inconstitucionalidad debe plantearse de manera expresa, clara y precisa, en la primera oportunidad que tenga el interesado en el proceso para hacerlo, con arreglo a las circunstancias; esto es, en la primera oportunidad que ella se suscite o que se pueda prever que se suscitará... (...) El interesado debe haber mantenido el recurso interpuesto en las oportunidades ulteriores en que se suscitare la cuestión. El recurso no es admisible si el interesado ha aceptado, expresa o implícitamente, la aplicación de la ley, decreto, reglamento o resolución que cuestiona...”.--------------------------------------------
En cuanto a la pretendida nulidad parcial de la sentencia por insuficiente fundamentación de la cuantía de la pena, entiendo que dicho agravio tampoco ha de prosperar. Los criterios previstos en los artículos 41 y 42 del Código Penal, se mueve en virtud de una serie de imponderables que el tribunal del juicio oral tienen en cuenta, y que por razones fácticas, la Cámara de Casación se ve impedida de conocer.-------------------------------------
No obstante ello, no se advierte arbitrariedad alguna en la selección e individualización de la sanción escogida contra el imputado X, por lo que habré de confirmar la sentencia en este sentido.------------------------------------------
Por último, la denuncia referida a la omisión del tratamiento de la inconstitucionalidad de la reincidencia, como muy bien lo indica el doctor Pfleger, la a-quo se limitó a mantener la condición de reincidente del imputado, toda vez que la misma no concurrió a declararla, habiendo pasado a autoridad de cosa juzgada.------------------------
Conforme a las argumentaciones expuestas, corresponde en mi opinión, rechazar el recurso de casación incoado, con costas, y confirmar la sentencia de fs. 384/97 en todos sus términos. En cuanto a la regulación de honorarios, estimo adecuada la suma fijada en el primer voto.---------------------
El Juez Panizzi dijo:
Con los sufragios coincidentes de los doctores Jorge Pfleger y Juan Pedro Cortelezzi, existe mayoría de votos para conformar la voluntad del Superior Tribunal; de modo que haré uso de la facultad que prevé el C.P.P., art. 357 -texto según ley 4550, art. 7.---------------------------------
Con lo que culminó el Acuerdo, pronunciándose la siguiente -------------------------------------
--------------- S E N T E N C I A -----------------
1º) Declarar improcedente la casación interpuesta a fs. 399/411 vta., con costas (C.P.P. -ley 3155, artículos 485, 486, 488 y concordantes).-----
2º) Confirmar la sentencia obrante a fs. 384/97.--------------------------------------------
3°) Regular los honorarios profesionales de la Defensa Pública en la suma de trescientos pesos ($ 300.-) no incluye I.V.A. (Ley 2.200, artículo 14, y Ley 4920, art. 59).-----------------------------
4º)Protocolícese y notifíquese.--------------