En la ciudad de Rawson, Capital de la Provincia del Chubut, a los días del mes de septiembre del año dos mil seis, se reunió en Acuerdo la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia -Presidido por Alejandro Javier Panizzi; integrado con los señores Ministros Juan Pedro Cortelezzi y Jorge Pfleger, para dictar sentencia en “MORTENSEN, J. Daniel-VARGAS, M. Ángel s/Homicidio Simple (1º) y Homicidio Simple en C.R. con Lesiones Leves (2º)(Expte. 20.170-Folio 166-M-2005).-------------
El orden para la emisión de los votos resultó del sorteo de fojas 1098: Dres. Pfleger, Cortelezzi y Panizzi.----------------------------------------
El Juez Pfleger dijo:
I. Vienen estos folios a estudio, convocando la atención de esta Sala, luego de que la Corte Suprema de Justicia de la Nación (ver fs. 190) hizo lugar a la queja expuesta por la defensa, declaró procedente el recurso extraordinario y dejó sin efecto la sentencia apelada que había desestimado el recurso de casación, devolviendo los folios para que se dictara un nuevo pronunciamiento.
Versa la cuestión acerca el recurso de casación interpuesto por el Defensor Particular, doctor Miguel Ángel Donnet (ver el escrito de fs.726/38 vta.), en desmedro de la sentencia dictada por la Excma. Cámara Primera en lo Criminal con asiento en Comodoro Rivadavia, que, el día 11 de julio del año 2003, condenó a José Daniel Mortensen como coautor responsable del delito de Privación ilegítima de la libertad agravada (art. 142 bis, 2º párrafo, inciso 1º y 45 del Código Penal), aplicándole la pena de diez años de prisión, accesorias legales y las costas del juicio, por el hecho perpetrado en la ciudad de Comodoro Rivadavia el día 6 de abril de 2002 en perjuicio de María Inés Gavilán Vera.-
El doctor Miguel Ángel Donnet, Abogado Defensor el imputado, cita como motivos del recurso: la errónea aplicación de la ley sustantiva, y la inobservancia inadmisible de disposiciones procesales con raigambre constitucional (C.P.P., artículos 415, inciso 1º y 2º)-------------------------------
Sostiene que el Tribunal A-quo resolvió de manera contradictoria, arbitraria e incongruente las cuestiones preliminares planteadas por la defensa al oportuno momento procesal; en especial la pretendida nulidad de la declaración de la testigo Bibiana Salas, alias “Lorena” y del auto de imputación que en su consecuencia perseguía la responsabilidad penal de Mortensen por el homicidio de María Inés Gavilán Vera. Siendo los testimonios de ésta la prueba de mayor jerarquía y decisión –única prueba directa- sobre el contacto entre el imputado y la víctima en el salón New Life, se planteó la nulidad de los mismos por el hecho de que en las cuatro declaraciones testimoniales en sede policial y la única en sede judicial (fs. 267/68), la cuestionada testigo nunca fue identificada en el momento del acto procesal de sus declaraciones testimoniales y de reconocimiento de persona.-------------
Afirma que las garantías constitucionales aseguran el fin último del estado de derecho y la justicia de los ciudadanos; en consecuencia la producción de pruebas cargosas a un ciudadano merecen el cumplimiento celoso de la ley penal (sustantiva y formal), por lo tanto las pruebas testimoniales (decisivas en esta causa) deben ser consideradas en sigilosa y extrema seguridad, fundamentalmente el extremar por parte de los señores Jueces de Cámara la identificación de la persona testigo y luego la veracidad de sus dichos, teniendo en consideración las circunstancias de tiempo, modo y lugar del hecho y de las personas que hubieron de encontrarse en el lugar o participando en el mismo hecho.-----
Que, desde el momento del homicidio de María Inés Gavilán Vera, perpetrado el 6 de abril y hasta el día de la declaración de la supuesta testigo en sede de Instrucción el día 24 de abril de 2003, es decir, en dieciocho días de protección, la testigo no fue identificada, teniendo la prevención y la instrucción las suficientes herramientas legales para hacerlo. Que, ante la reiterada incomparecencia de la supuesta testigo a la audiencia de debate, la que ya había sido suspendida el mes anterior fue interés de la Acción Pública y de esa Defensa contar con la presencia real de la persona desconocida, indocumentada, protegida policial e inexistente (para la defensa) la tal Viviana Salas, alias “Lorena”.----------------------------------------
Cuestiona que, pese a las características personales indicadas, la Cámara de juicio concluye la cuestión preliminar haciendo lugar a la incorporación por lectura de los testimonios y acto de reconocimiento de personas otorgado por la testigo aludida, rechazando las nulidades impetradas.-------
Advierte sobre un error que considera insalvable en cuanto a la identificación de las piezas testimoniales, ya que las identificadas (fs. 177/268) refieren a actos declarativos distintos; que, incluso de referirse al primero aquel se inicia a fs. 175 y no 177, que es incomprensible, ilógica y de absoluta arbitrariedad, por cuanto estaría reconociendo la anormalidad e irregularidad de los restantes ( segundo, tercero y cuarto) testimonios brindados por la supuesta Salas y en tal caso confirmaría los reproches del cumplimiento de deberes de los funcionarios intervinientes en la cuestión, tan sólo por la reiteración de actos procesales en que la señalada estuvo a disposición de la prevención y de la instrucción.------------------
Afirma que, sin perjuicio de los precedentes reproches y rechazos impugnatorios, las consideraciones del Fallo son arbitrarias incongruentes y erróneas.-Que los Jueces no garantizaron el equilibrio entre las partes en el debido proceso, se sumaron a las arbitrariedades de la prevención, de la instrucción y el Ministerio Fiscal. --------------
Opina que ante la denuncia permanente de esa parte, sobre la falta de identificación de la testigo y puesta en duda su real existencia, la incorporación por lectura de sus declaraciones fue arbitrario y conculcatorio a la previsión constitucional que garantiza la legítima defensa y el debido proceso.-Cita doctrina y solicita, en consecuencia, la declaración de nulidad de la sentencia en crisis.-------------------------------------------
En el segundo motivo casatorio denuncia una errónea aplicación de la ley sustantiva al caso juzgado, contenida en el decisorio impugnado. Ello toda vez que el Tribunal A-quo aplica erróneamente la ley penal cuando subsume en el tipo delictivo descripto en los arts. 142bis y 45 del C.P. la acción perseguida contra su asistido con relación al suceso que fuera calificado como Homicidio simple previsto en el artículo 79 del mismo Cuerpo Legal.-
Enumera cómo, desde un principio, con el hallazgo del cadáver de quien en vida fuera Gavilán Vera, se investigó en todas las etapas y estados de la causa, el delito de homicidio. Y detenido Mortensen el día 9 de octubre de 2003, en el Juzgado de Instrucción Nº 3 le recibieron declaración en carácter de imputado por el delito de Homicidio simple.- Que asimismo, el auto de procesamiento y el requerimiento de elevación a juicio elaborado por el Fiscal, contiene la misma imputación del hecho enmarcado en un homicidio.------------------
Indica cómo, en todos los estadios procesales incluido el alegato final, la vindicta pública investigó y reprochó el óbito de Vera y, en todos esos momentos la Defensa de Mortensen contestó con un esfuerzo dirigido a demostrar la inocencia de su asistido respecto de la acusación que no era otra que coautor de homicidio simple.-------------------
Afirma que, sorprendentemente, la Cámara Primera en lo Criminal luego de debatido el delito de homicidio, de su deliberación concluye fallando en condenar a José Daniel Mortensen e la pena de diez años de prisión con accesorias y costas del proceso como coautor responsable del delito de Privación ilegítima de la libertad agravada (arts. 142 bis, 2do. par. Inc. 1ro y 45 del C.P.)----------------
Que, en síntesis, a Mortensen lo acusan y se defiende por un delito cuyo bien protegido es la vida y lo condenan por otro delito cuyo bien protegido es la libertad, en evidente y severa lesión al principio del debido proceso y de legítima defensa, los cuales son comprometidos por la irreverencia al principio de congruencia que debe lucir toda sentencia.------------------------------------------
Cita a Jorge Vazquez Rossi y afirma que el precepto de la inviolabilidad de la defensa, así fue conculcado, con un fallo ilógico e incongruente. Que el artículo 18 de la Constitución Nacional habla de que es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos, lo que implica que quien resulta imputado debe contar con las oportunidades operativas de contrarrestar la atribución, constituyendo además una condición del cumplimiento del requisito del debido proceso.----------------
Realiza una exhaustiva enumeración de la prueba que considera insuficiente para acreditar la imputación de homicidio, con trascripción de distintos tramos de los votos que crítica, dando razón de sus afirmaciones. Estima que, no solamente Mortensen se ha visto privado de defenderse del injusto atribuido por los Jueces de Cámara, sino que la instrucción policial y sumarial (reconocido por el juez Herrera) ha dejado lesivas huellas a las garantías constitucionales y un peligroso método policial que pone en riesgo a la sociedad en regresar a la etapa ya vivida, del desapego al estado de derecho y rozar la impunidad e desmedro de la Constitución Nacional.---------------------------------
Entiende que es peligrosa la posición adoptada por el Tribunal, por cuanto quedaría librada la investigación en manos de la policía y la condena o la absolución de los imputados exclusivamente al sistema de la libre convicción, apareciendo comprometido el principio de inocencia por un lado, y por el otro revertida la carga de la prueba por una direccionada e irregular investigación.------------
Con relación a la pena impuesta sostiene que no amerita consideración que no sea la consecuencia ineludible del precedente reproche por la incongruencia y arbitrariedad de la sentencia en crisis, que, obviamente rechaza.-------------------------
Culmina solicitando la anulación de la sentencia en crisis (art. 429) y subsidiariamente, se case la misma y se resuelva de acuerdo al artículo 428 del C.P.P. declarando la absolución de su asistido y ordenando su libertad.--------------------
II. Puesto manos a la obra, me permitiré, en primer lugar, algunas breves digresiones que pondrán en evidencia la plataforma ideológica del fallo en lo que a algunos puntos concierne.------- Una vez más fatigaré al lector con lo que otrora sostuviera en punto a que el examen que se hará de la sentencia será amplio, aún cuando atenido al contorno de los agravios.--------------------
Esto es consecuencia de la aplicación, en la especie, de la doctrina legal sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “CASAL” (LL 2005-E- 657) que impone en los supuestos de recurso de casación articulado por la defensa, la teoría del máximo rendimiento, lo que importa agotar la capacidad revisora en todo lo que sea posible conforme a las particularidades de cada situación y sin magnificar las cuestiones reservadas a la inmediación, dentro del marco del espectro recursivo; ello así pues la sola habilitación a la consideración de las cuestiones de derecho con el objetivo político de interpretar la Ley resulta violatorio del derecho del imputado a recurrir la sentencia condenatoria consagrado en el art. 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el art. 14. 5 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (ver la sostenida jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “Benítez, Sergio Rubén” del 28/02/ 2006 y “Salas, Ariel del 14/02/2006 en LL- 2006-C- 262 y 309, respectivamente).---------------------
En segundo lugar reivindicaré y daré un concepto de certeza, como estado de conciencia del Juez; y de sana crítica, como método de interpretación de la prueba, capaz de generar o no aquella certeza.--
Sobre la primera me pronuncio diciendo de ella que es básicamente “estar en lo cierto” acerca de lo que se predica sobre algo que es objeto de análisis (en el proceso penal la existencia de un hecho delictual y la culpabilidad del imputado). Y ese estar en lo cierto es nada menos que estar en posesión de la verdad; verdad que es tan difícil capturar en el juicio penal en cuyo decurso se intenta la reconstrucción ideológica de un hecho presentado por el Ministerio Fiscal como plataforma o campo de discusión y que – insisto- los jueces sólo podrán configurarlo en su mente, debiendo dar razones fundadas al momento de pronunciarse positiva o negativamente.------------------------------------
Es más, el concepto de verdad no es unívoco.---
El vocablo permite variados enfoques pues, desde una primera noción que la describe como la correspondencia entre la cosa y la idea que tenemos acerca de ella, o, acaso, la adecuación entre la idea que se tiene de un objeto y lo que el objeto es en realidad, puede llegarse al concepto que señala que no existen sino criterios o niveles de verdad y que el conocimiento acerca de algo se emparenta con la ética profesional, pues verdad será lo que sabremos luego de un trabajo paciente, sistemático y honesto; reflexión a mi juicio la más atinada si la hay.
Y de allí la sana crítica racional que, como método, como camino, es el modo de conocer, de llegar a la verdad posible, a la certeza, caracterizado, este método, por la aplicación de las reglas del recto pensar basadas en la lógica, la psicología y la experiencia, a cuyo través las consecuencias se derivan de sus causas conforme el observador imparcial.----------------------------------- Por fin, he de citar algunas decisiones respecto del modo en que- aplicando el método de marras- ha de ponderarse la prueba compilada.-------------
En ese sentido hago memoria de que “...Constituye una facultad de la instancia de mérito seleccionar el material probatorio, prefiriendo algunos elementos y descartando otros, no siendo suficiente, a quien se opone, expresar un mero criterio discordante...” (SCBA. C. Ac. 81491, Moreno S. 16/ 07/ 2003 en JPBA t. 123 F. 200, pág. 84) y que “...Si los elementos de juicio de los que dispone el sentenciante para elucidar la participación de los imputados en el hecho son de valor indiciario, ello no constituye “per se” óbice alguno a la posibilidad de alcanzar la certeza, toda vez que hoy en día ya no se discute que los indicios tengan tal aptitud con la condición de que sean unívocos y no anfibológicos...Sin embargo, la valoración de los indicios exige una consideración conjunta y no un examen separado o fragmentario, puesto que la meritación independiente de cada indicio, desnaturaliza la esencia que es inherente a este tipo de pruebas....el análisis separado de cada elemento de juicio constitutivo de prueba indirecta, instaura siempre una alternativa anfibológica que necesita ser contrastada con el resto del marco convictivo para evaluar si aún así se mantiene la duda o si es posible llegar a una certeza positiva o negativa acerca del aspecto discutido...” (TSJCBA PENAL c. Sent 97 Paglione M. A. 29/09/ 2003 en JPBA t. 122. 150, pág. 73/74).----------------------------------
III. Sentado lo expuesto, adelanto que, realizada una evaluación del grado de importancia que revisten los dos motivos sindicados por el impugnante que habilitan la instancia, trataré en primer lugar el presentado en segundo término, por considerarlo de medular incidencia en la legitimidad del pronunciamiento que nos convoca. En este caso el orden no altera el producto.---------------------
En ese camino, señalo que el control casatorio es posible y, siguiendo al casacionista en su denuncia, corresponde verificar dos aspectos a saber: 1. si existe congruencia entre el hecho que sirve de base a la acusación y el construido por la Cámara de juicio en su sentencia y 2. si la subsunción que realizaron los judicantes del hecho, por ellos construidos, es correcta.----------------
III. 1. Partiré de un hecho procesal verificable sin mayores esfuerzos: la constatación de que no se construyó un hecho por la “ a quo” que sólo se explayó sobre notas características que –hay que decirlo- fueron agregando al factum del fiscal.
Esto nos conduce a resolver, “a priori” si resulta propio, pues está en juego la preservación de la garantía del derecho de defensa en juicio -que instala y resguarda el principio de congruencia-; o en otras palabras, es tema preliminar establecer si los agregados tales alteraron el núcleo duro del hecho atribuido al extremo de cambiar su naturaleza.---------------------------------------
De lo expuesto, resulta útil revisar, en la sentencia en crisis, el hecho fijado por la acusación fiscal que dice textualmente: “...A tenor de la requisitoria fiscal de elevación de la causa a juicio obrante a fs. 532/536, el Sr. Fiscal Dr. Raúl Alberto Coronel, calificó la conducta del imputado como Homicidio Simple (art. 79 del CP), por el hecho ocurrido en esta ciudad el día 6 de abril del año 2002, aproximadamente a las 6:30 hs., los imputados José Daniel Mortensen y Miguel Ángel Bragas y dos personas más de sexo masculino que la instrucción no logró identificar, se retiraron junto a María Inés Gavilán Vera y Viviana Salas del local bailable “New Life”, ubicado en la intersección de las calles Belgrano y Borrego de esta ciudad. A bordo de una camioneta doble cabina las seis personas partieron del lugar, haciendo una primera parada en el Pje. Los Andes a metros de la Avda. H. Irigoyen donde bajaron a las mujeres para hacerlas callar. Vargas lo hizo mediante golpes de puño que propinó a Viviana Salas en el ojo izquierdo y torciendo sus brazos, entre tanto Mortensen castigaba a golpes de puño en el estómago a Gavilán Vera. Luego ascendieron todos al rodado y continuaron la marcha hasta el predio delimitado por las arterias Estado Unidos, H. Irigoyen, Monseñor D`Andrea y M. Soto, una vez en el lugar ingresaron a las construcciones abandonadas; Vargas golpeó nuevamente a Salas y utilizando un cortaplumas le provocó cortes en el dedo pulgar de la mano izquierda y con un encendedor le produjo quemaduras en la muñeca derecha. Por su parte Mortensen accedió carnalmente a la víctima Gavilán Vera. Mientras ella era accedida sexualmente por uno de los individuos presentes que no pudo ser individualizado, Salas lograba escapar de esa escena de violencia. Los imputados trasladaron a la víctima hasta el terreno de propiedad de la Fundación Crecer ubicado en H. Irigoyen nº 846, ingresaron sin ejercer fuerza por los portones que dan a la calle Roque Sáenz Peña y utilizando un trozo de madera que extrajeron de un cantero existente en el lugar golpearon salvajemente a Gavilán Vera en la zona derecha de la cabeza a la altura de la oreja y en su brazo derecho. Como consecuencia de los golpes recibidos, la víctima sufrió fractura de los huesos del antebrazo derecho y traumatismo cráneo encefálico que le produjo la muerte casi instantánea...”-----------------------------------
Como puede verse, surge de modo irrebatible la ausencia de cualquier mención referida a las conductas: “retención”, “sustracción” o “ocultación” de una persona con el fin de obligar a la víctima, o a un tercero, a hacer, no hacer, o tolerar algo contra su voluntad –conforme lo prescribe la norma en la cual enmarcó el hecho el Tribunal de Grado.-- Sin embargo, la juez del primer voto, luego de descartar la posibilidad de reconstruir el hecho del homicidio en términos de autoría, se despachó: “...Tengo sí acreditado por los hechos relatados en la acusación y que guarda congruencia con lo dicho por la testigo sobreviviente, que ambas fueron retenidas por la fuerza en una camioneta por cuatro hombres, entre los que se encontraba Mortensen, en contra de su voluntad -recuérdese que el hecho a que me refiero concretamente comienza luego de esa primer parada abrupta a las tres cuadras del “boliche”, donde fueron golpeadas para luego proseguir hasta la Avenida Estados Unidos, Monseñor D’Andrea, Hipólito Irigoyen y M. Soto-; una vez en dicho lugar, comenzó desde una feroz paliza, quemaduras, etc. hasta la huida de “Lorena” y por tanto, quedando a merced de los cuatro sujetos María Inés Gavilán Vera; pues bien, por ese accionar del incuso ha de responder de acuerdo a lo que detallaré en la cuestión siguiente...”----------------------------
Puntualizo en honor a la claridad que la Magistrado agregó de su propio cuño: “...que ambas fueron retenidas por la fuerza en una camioneta por cuatro hombres, entre los que se encontraba Mortensen, en contra de su voluntad...” y esas palabras no estaban referidas en el acto acusatorio. ------- Veamos la versión del segundo sufragante: “...llegado el momento de valorar el plexo probatorio acumulado y reseñado, tengo para mí que si bien el mismo no resulta lo suficientemente contundente como para crear el estado de certeza que requiere este estadio procesal para emitir un pronunciamiento adverso al imputado, en punto al resultado muerte que le endilga a Mortensen el requerimiento de elevación a juicio, entiendo que sí es idóneo como para afirmar sin hesitación alguna que en la circunstancias de tiempo, modo y lugar allí fijadas, si bien la damnificada Gavilán Vera abordó el rodado por propia voluntad, producida la primera parada a la altura del Pasaje Los Andes a metros de Hipólito Irigoyen se verifica una primera escena de violencia, consistente en hacerlas bajar y golpear, el incusado a la occisa con golpes en el estómago y otro de los sujetos a Viviana Vera, siendo ahora sí ya “retenida” aquella al ser obligada a subir nuevamente mediante el despliegue de un accionar violento al rodado en el que la conducían.- Debe quedar en claro que esta conducta, está descripta en la plataforma fáctica fijada en requerimiento fiscal de elevación a juicio, que es la que determina el objeto del juicio. Por lo tanto, como ya lo dijera ut supra, forma parte del “iter críminis” y en consecuencia el órgano jurisdiccional se encuentra obligado a pronunciarse en relación a ella…”------- El agregado efectuado por el Juez aparece claro: “…siendo ahora si, ya “retenida” aquella al ser obligada a subir nuevamente mediante el despliegue de un accionar violento al rodado en el que la conducían…”. Nuevamente se exorbita la requisitoria Fiscal de elevación a juicio que, como la propia sentencia reconoce, es la que demarca el objeto del debate (ver la citas que se efectúan en su texto)--
La transgresión en la que han incurrido los judicantes al no respetar la plataforma fáctica postulada por el Fiscal como objeto de la investigación, resulta diáfana y apareja consecuencias negativas a la estabilidad de la sentencia, lo adelanto.--------------------------------------------
Cuando Julio B.J. Maier en su obra “DERECHO PROCESAL PENAL”-Fundamentos, Editores del Puerto. 2004, página 568, se refiere a la correlación que debe existir entre la imputación y el fallo enseña: “...La reglamentación rigurosa del derecho a ser oído, que hemos estudiado, no tendría sentido si no se previera, también, que la sentencia sólo se debe expedir sobre el hecho y las circunstancias que contiene la acusación, que han sido intimadas al imputado y, por consiguiente, sobre aquellos elementos de la imputación acerca de los cuales él ha tenido oportunidad de ser oído; ello implica vedar que el fallo se extienda a hechos o circunstancias no contenidos en el proceso que garantiza el derecho de audiencia (ne est iudex ultra petita)......La regla fija el alcance del fallo penal, su ámbito máximo de decisión, que se corresponde con el hecho descripto en la acusación –eventualmente: el auto de apertura del juicio o procedimiento principal- con todas su circunstancias y elementos, tanto materiales como formativos, físicos y psíquicos....”-------------------------
III. 2. En el caso, se constata además, la subsunción del hecho en una figura penal que rebasa sobradamente la base fáctica que, aún reformada por el Tribunal de mérito resulta insuficiente por carencia de varios elementos esenciales del tipo.----
Examinemos -de modo breve- algunos aspectos del delito de Privación ilegal de la libertad agravado previsto en el articulo 142 bis del Código Sustantivo, en el que se enmarcó la conducta endilgada. Dice su texto: “Se impondrá prisión o reclusión de cinco a quince años, al que substrajere, retuviere u ocultare a una persona con el fin de obligar a la víctima, o a un tercero, a hacer, no hacer, o tolerar algo contra su voluntad”. ------
De él surge con claridad que la materialidad del delito consiste en la privación de libertad de la víctima lograda mediante su sustracción, retención u ocultamiento, verbos que definen la conducta punible.-----------------------------------------
Hemos visto más arriba cómo de los tres verbos posibles contemplados en la norma, el Tribunal agregó uno de ellos a la conducta enrostrada: “retención”. Pero más allá de la irregularidad indicada –con entidad suficiente de transgresión al derecho de defensa de raigambre constitucional, que justifica la nulificación de la sentencia- cabe señalar que, además, falta para la constitución del delito en cuestión el elemento subjetivo y este es: la específica finalidad de obligar a la víctima o a un tercero a hacer, o no hacer o tolerar algo en contra de su voluntad; ya que la privación de libertad es el medio utilizado por el agente para lograr su finalidad coactiva. Si la privación de la libertad ha sido cometida por el autor sin la específica finalidad coactiva, no será típica la figura.--------------------------------------------
“...El delito es doloso- dice Donna- y, atento al elemento subjetivo del tipo que se encuentra en la norma, no hay otra alternativa que admitir el dolo directo. En otras palabras, el autor sustrae, retiene u oculta con un fin determinado: “obligar a la víctima, o a un tercero, a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad” (Edgardo Alberto Donna en su obra DERECHO PENAL-Parte Especial, tomo II-A, Rubinzal –Culzoni Editores, año 2001, página 147).--------------------------------------------
Estas circunstancias, como se constató más arriba, no se encuentran incluidas en la descripción del hecho realizada por el Fiscal, ni en la aceptada por el Tribunal del juicio como base de la imputación con más los agregados ya señalados.----
Estamos, sin duda, ante una errónea aplicación de la ley sustantiva, como bien lo denuncia la parte, pero antes, estamos ante un cambio arbitrario del soporte fáctico que conlleva la nulidad del fallo por constituir una violación al principio que resguarda el derecho de defensa en juicio.
Este defecto procesal se encuentra sancionado con nulidad de orden general por el artículo 149 del Código Adjetivo; es absoluta y debe ser declarada en cualquier estado y grado del proceso porque implica un sesgo a las normas constitucionales locales contenidas en los artículo 44, primer párrafo y 45 (C.P.P., artículo 150 in fine).----------
III. Reflexionaré sobre cual debió ser la actitud del Tribunal de juicio ante la existencia de un hecho distinto del que trae la acusación como base de la misma.--------------------------------
Diré al respecto que se trata de una circunstancia especialmente prevista en el Código Procesal Penal, artículo 340, referido a la ampliación del requerimiento fiscal.---------------------- El texto, que prescribe el procedimiento con remisión a los artículos 263 y 264 del mismo Cuerpo Legal, establece la forma correcta para que un nuevo hecho no contenido en la acusación o una circunstancia agravante del conocido pueda ser objeto de acusación y defensa y, finalmente incluido, por el tribunal, como tema materia de la sentencia.--- Estas previsiones, a mi parecer, debió observar la Cámara de Comodoro Rivadavia, y no avanzar en el ejercicio de su función punitiva, sobre un hecho modificado arbitrariamente como lo hizo.--
III. 4 Por fin del control se observa otra irregularidad, causa expresa de nulidad de la sentencia escrutada.--------------------------------
Ella es la inobservancia por defecto del contenido del dispositivo que sanciona el artículo 363, inciso 4to. del Código de Ritos, cuando señala que aquél debe ser completo.---------------------
Esto implica que deben declararse todas las cuestiones materia de consideración y falta aquí pronunciarse acerca de la imputación originaria por el delito de homicidio simple, ya que en la parte volitiva de la resolución en crisis, pese ha haberse ponderado la prueba en la motivación, y haberse arribado a la conclusión que aquella era insuficiente para albergar el estado espiritual de certeza que requiere una condena, no se absolvió al imputado al respecto------------------------------
IV. El modo de poner las cosas en orden, a mi criterio es el siguiente.---------------------
Estimo que corresponde declarar procedente el recurso de casación articulado, declarar la nulidad de la sentencia de fs. 678/721 vta., y asumiendo competencia positiva absolver al imputado por el delito de Homicidio simple, regulando los honorarios profesionales del Abogado Defensor en la suma de un mil cuatrocientos pesos ($ 1.400.-).----
También considero que no se ha completado la encuesta e imputación acorde las constancias de la causa y referidas a los extremos fácticos que motivaran la nulidad y de otros que fluyeran del debate y de la lectura del sumario. Por consecuencia debe ordenarse la remisión de la presente causa a la Cámara de Origen para que se proceda conforme a derecho.-----------------------------------------
Así voto.------------------------------------
El juez Cortelezzi dijo:
No es tarea sencilla esta de agregar nuevos argumentos al completísimo voto dado por el juez Pfleger.------------------------------------------
Inicialmente debo decir que comparto cada una de sus consideraciones, en especial aquella relacionada con una incomprensible incongruencia en la sentencia recurrida, incongruencia que causa no poca sorpresa a ambos por igual.-------------------
Todo lo acontecido en este voluminoso legajo, bien podría limitarse a un relato breve, ya que desde el inicio mismo de la investigación y hasta la conclusión del debate, lo único que se trato fue el homicidio de María Inés Gavilán Vera, y la imputación que de él se le hace a José Daniel Mortensen.----------------------------------------------
Sólo en un punto coincido con la sentencia, y es el relacionado con la carencia absoluta de prueba que pueda acreditar que el acusado hubiera tenido alguna participación en el crimen. Lo único que se constata a lo largo de toda la investigación, es un grupo de indicios que no superan el valor que pueda otorgársele a una “pista” a seguir por los investigadores.-----------------------------------
Lo único que sí ha quedado demostrado es que con anterioridad a la consumación del homicidio el acusado y otras personas estuvieron en contacto con la víctima, pero más allá de ello hay nada, lo que imposibilita poder mantener el achaque.-----------
Afirmé al inicio que el homicidio monopolizó el trámite de la causa ya que fuera de él nada se tuvo en cuenta o nada se analizó.----------------
No importó entonces las lesiones sufridas por la testigo Viviana Salas, ni tampoco las posibles amenazas, o, finalmente, la retención capaz de poder tipificar al delito de privación ilegítima de la libertad.--------------------------------------
Sin embargo, con una frescura y candidez inusuales, el tribunal modifica repentinamente el escenario poblado ahora ya no por la muerte sino por un delito contra la libertad, circunstancia que ha dejado a la defensa en un estado de invalidez absoluta ya que a nadie se le ocurrió en momento alguno debatir la posibilidad de la comisión de otro delito que no fuera el de homicidio.------------------
Lo menos que puedo decir entonces es que esta no es una incongruencia cualquiera, que es una incongruencia que me preocupa y que habla a las claras de las bondades de este sistema que permite una amplia revisión a fin de recomponer lo que ha sido destruido por la labor de tres jueces.------------
Coincido entonces con el juez Pfleger, debiéndose absolver, ya que la A-quo no lo hizo, al imputado del delito de homicidio por el que fuera llevado a juicio, y nulificar la sentencia que lo condena por encontrarlo coautor del ilícito de privación ilegítima de la libertad , como derivación necesaria de las breves pero suficientes consideraciones aquí expuestas, reenviando la causa para que se investigue la posible privación de libertad. Así lo voto.------------------------------------------
El Juez Panizzi dijo:
Con los sufragios coincidentes de los doctores Jorge Pfleger y Juan Pedro Cortelezzi, existe mayoría de votos para conformar la voluntad de la Sala Penal; de modo que haré uso de la facultad que prevé el art. 357 del CPP (texto según ley 4550, art. 7).-----------------------------------------------
Así voto.---------------------------------––––
Con lo que culminó el Acuerdo, pronunciándose la siguiente:--------------------------------------
-------------- S E N T E N C I A ------------------
1°) Declarar procedente el recurso de casación de fs. 726/38 vta.--------------------------------
2°) Declarar la nulidad de la sentencia de fs. 678/721 vta.(C.P.P., artículo 429)---------------- 3°) Absolver José Daniel Mortensen del delito de Homicidio simple (artículo 79 del C.Penal), hecho perpetrado en la ciudad de Comodoro Rivadavia, el día 6 de abril del año 2002, en perjuicio de María Inés Gavilán Vera.------------------------
4º) Regular los honorarios profesionales del Abogado Defensor, doctor Miguel Ángel Donnet, en la suma de un mil cuatrocientos pesos ($ 1.400.-), no incluye IVA (Ley Nro. 2.200, artículo 14).--------
5º) Remitir la presente causa a la Cámara de origen para que proceda conforme a derecho.-------
6°) Protocolícese y notifíquese.---------------