En la ciudad de Rawson, Capital de la Provincia del Chubut, a los días del mes de febrero del año dos mil siete, se reunió en Acuerdo la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia -Presidido por Alejandro Javier Panizzi; integrado con los señores Ministros Juan Pedro Cortelezzi y Jorge Pfleger, para dictar sentencia en autos “G, P. H. S/ promoción y facilitación de la prostitución en c.i. con corrupción de menores” (Expediente 20.528-G-2006).
El orden para la emisión de los votos resultó del sorteo de fojas 392: Cortelezzi, Panizzi y Pfleger.
El Juez Juan Pedro Cortelezzi dijo:
1.- Contra la sentencia que condena a P H G la defensa interpone en tiempo recurso de casación para ante este Superior Tribunal de Justicia.
La Cámara en lo Criminal de Puerto Madryn mediante sentencia del día veinticuatro de mayo de dos mil seis, condenó a XXX a la pena de cuatro años de prisión, accesorias legales y costas, en orden a los delitos de facilitación de la corrupción en concurso real con agresión con toda arma en concurso ideal con lesiones leves, por los hechos cometidos en esa ciudad, durante el transcurso de los años 2003/2004 en perjuicio de X, Xl; y el día 14 de agosto del año 2005, en perjuicio X.
Que los hechos ventilados en el juicio oral y público se describieron en la sentencia de la siguiente manera: ´Primer Hecho: Aconteció desde una fecha no determinada pero ubicable en un período de aproximadamente dos años anteriores al día 14 de mayo de 2005, fecha en que el encartado resultó detenido, de manera continuada, en el interior del domicilio sito en XXX de esta ciudad, cuando el incusado XXX le practicó tocamientos en zonas pudendas del cuerpo a la menor XXX (13 años en la actualidad) aprovechando la circunstancia de que esta última se había refugiado en su casa... Tercer Hecho: Aconteció desde una fecha no determinada pero ubicable en un período de aproximadamente dos años anteriores al día 14 de mayo de 2005, fecha en que el encartado resultó detenido, de manera continuada, en el interior del domicilio sito en XXX de esta ciudad, cuando el incusado XXX ocultó a las investigaciones judiciales y policiales, a las menores XXX (13 años en la actualidad), XXX (14 años en la actualidad), XXX (14 años en la actualidad), Patricia Yanet LAZO (15 años en la actualidad), XXX(18 años en la actualidad), pese a que tenía pleno conocimiento que todas eran menores de edad y que eran buscadas por las autoridades judiciales y policiales. Cuarto Hecho: Aconteció desde una fecha no determinada pero ubicable en un período de aproximadamente dos años anteriores al día 14 de mayo de 2005, fecha en que el encartado resultó detenido, de manera continuada, en el interior del domicilio sito en XXX de esa ciudad, cuando el incusado XXX propuso a las menores XXX, XXX, XXX y XXX efectuar salidas a prestar servicios sexuales a cambio de dinero con distintos hombres que resultaban ser amigos y/o personas conocidas suyas, beneficiándose XXX además con el cobro disminuido de sus propias prácticas sexuales con las menores. Quinto Hecho: Aconteció desde una fecha no determinada pero ubicable en un período de aproximadamente dos años anteriores al día 14 de mayo de 2005, fecha en que el encartado resultó detenido, de manera continuada, en el interior del domicilio sito en XXXX de esa ciudad, cuando el incusado Pedro XX tomaba fotografías en poses eróticas, previo incitarlas a beber alcohol e inhalar productos tóxicos, a las menores XXX, XXX y XXX. Sexto Hecho: El día 14 de agosto de 2005, siendo aproximadamente las 20.20 hs., encontrándose detenido bajo el régimen de prisión domiciliaria (dispuesta a fs. 119) el encartado XXX, acometió con un cuchillo a los agentes XXX y XXX, respectivamente, provocándole al primero de los nombrados herida punzo-cortante en tercio medio superior posterior del muslo izquierdo, no logrando su cometido respecto del Agente PEÑA, al que sólo le provocó cortes en su uniforme –del requerimiento de elevación a juicio del Ministerio Público Fiscal obrante a fs. 257/61.
El recurso intentado es lo suficientemente claro como para adquirir las razones o fundamentos en los que basa su protesta y por los cuales reclama la revocación de la sentencia.
Tal como lo sostuve al votar en la causa “García, Néstor Fabián s/ robo agravado” (sentencia del 12 de junio de 2006), entiendo que los requisitos de admisibilidad y autosuficiencia del recurso ceden ante la garantía de una doble instancia que permitan un más amplio acceso al derecho de defensa.
Sentado ello, cabe analizar si los vicios alegados por el Defensora Oficial de XXX resultan procedentes.
El primer motivo que denuncia el recurso es la nulidad del requerimiento de elevación a juicio. Sostiene que la imputación que contiene este acto no resulta clara, precisa ni circunstanciada, tal como lo exige el artículo 305 del ordenamiento de forma, y que las conductas adjudicadas a su pupilo, relacionada con la promoción y facilitación de la prostitución, no han sido debidamente precisadas.
El segundo motivo casatorio que indica el recurso se relaciona con la afectación al principio de congruencia, ya que, según lo denuncia la defensa, no existe una correlación entre la imputación y el fallo, ya que el pronunciamiento en crisis, contiene aspectos objetivos (acontecimientos fácticos) y subjetivos (dolo y aspectos sujetivos especiales distintos del dolo), no incluidos en el requerimiento de elevación a juicio.
Se impone ahora ingresar al tratamiento de las cuestiones planteadas y adelanto mi opinión negativa respecto a su procedencia.
En cuanto a la pretendida nulidad del requerimiento de elevación a juicio reclamada nuevamente por la defensa en esta instancia, habré de compartir los argumentos expuestos por la A-quo en la oportunidad de rechazar el planteo –v.fs. 313/vta.- Así, la plataforma fáctica proporcionada por el acto cuestionado describió clara, precisa y circunstanciadamente los hechos que serían materia de debate, mencionó las circunstancias de tiempo, modo y lugar y se enunciaron en forma separada cada uno de los hechos imputados.
Esta hipótesis fáctica constituyó para el acusador la base del juicio, que circunscribió en determinadas figuras legales y decidió someterla al tribunal para la realización del debate, para que finalmente recaiga una sentencia que resuelva sobre el fundamento de su pretensión acusatoria.
De esta manera, entiendo que los hechos fijados en el requerimiento de elevación han sido debidamente enunciados, y de acuerdo a las exigencias previstas en el art. 305 del ordenamiento de forma, no afectándose en modo alguno garantías fundamentales del debido proceso y defensa en juicio; es decir la descripción del hecho ha sido tan completa como el propio hecho lo ha permitido, y lo nuclear fue correctamente desarrollado.
Respecto al segundo motivo de agravio, no advierto que en la sentencia se haya violado el principio de congruencia, toda vez que los aspectos objetivos y subjetivos mencionados por los jueces Pitcovsky y Mallo en la oportunidad de fundamentar la calificación jurídica, no implican una modificación del objeto procesal, sino que interpretaron jurídicamente las circunstancias mencionadas en el hecho identificado como número cinco. No es que agregaron nuevos hechos, sino que expusieron la forma en que valoraron el hecho en crisis, explicando en qué consistieron las circunstancias típicas del hecho, valiéndose de la prueba adquirida en el debate.
Ahora bien, sin perjuicio de haber contestado a los agravios traídos en el recurso, hay otra cuestión, que si bien no fue planteada por la defensa, merece ser analizada y se relaciona con la adecuación típica que la Cámara le ha dado al hecho individualizado como número cinco.
Y es este el sentido que ha marcado la doctrina sentada en el fallo ´Casal, Matías Eugenio y otros s/robo simple en grado de tentativa´, cuando sostiene: “No se les exige a los jueces de casación que revisen lo que no pueden conocer, sino que revisen todo lo que puedan conocer, o sea, que su esfuerzo de revisión agote su capacidad revisora en el caso concreto”.
Como bien ha quedado plasmado en la sentencia, uno de los hechos por los cuales fuera finalmente condenado XX se describió de la siguiente manera: “...XX tomaba fotografías en poses eróticas, previo incitarlas a beber alcohol e inhalar productos tóxicos, a las menores XXXX...”.
Habiéndose analizado jurídicamente este episodio, la Cámara decidió la existencia de un delito y lo calificó como facilitación de la corrupción.
Nadie desconoce las dificultades existentes a la hora de interpretar el delito de corrupción, no en vano ha determinado importantes discrepancias en la doctrina y jurisprudencia.
Por este motivo entiendo que el tema en examen abarca cuestiones constitucionales, ya que, teniéndose que interpretar qué se entiende por ´facilitar la corrupción´, acudimos necesariamente a argumentos que se relaciona con la tipificación previa, una de las máximas garantías del proceso.
Por otro lado, en esta tarea de interpretar un concepto incluido en el tipo, se debe ser lo más objetivo posible, ya que se corre en riesgo de caer en cuestiones religiosas o morales, pudiéndose afectar el principio contenido en el artículo 19 de la Constitución Nacional.
Aclarado ello, entiendo que la conducta descripta en la sentencia –hecho 5- y finalmente encuadrada en la figura del artículo 125, bajo la modalidad de facilitación de la corrupción, resulta atípica.
Según el Diccionario de la Lengua Española facilitar es hacer fácil o posible la ejecución de una cosa o la consecución de un fin; mientras que corromper es echar a perder, depravar, dañar, pudrir.
Edgardo Alberto Donna, en su obra “Delitos contra la integridad sexual”, pág.130 y sgtes. (Ed.Rubinzal-Culzoni), citando a Nuñez, enseña que: ´En este caso, la idea de corromperse ya existe en el menor, y el sujeto activo proporciona los medios que se necesitan o allana los obstáculos que se presentan para que el menor cumpla su propósito. En otras palabras, la idea corruptora no viene de afuera, sino que está en el propio sujeto pasivo y el actor lo hace posible, lo hace más fácil, ya sea manteniéndola o iniciándola´.-
Entonces, la víctima de este delito crea su propio estado de corrupción, mientras que el autor colabora con acciones que la mantienen en ese estado.
De esta manera, podemos concluir que:
- En el caso de marras, no se ha acreditado, o al menos no ha sido materia de debate, que las damnificadas se encontraran en el estado de corrupción. Siendo ello así, no puede discutirse si existió facilitación, cuando no se explicó si las mismas damnificadas se encontraban ya en ese estado.
- Las acciones mencionadas en el hecho identificado como cinco de manera alguna constituyen el delito investigado.
Tomar fotografías en ´poses eróticas´ es cosa de todos los días y por infinidad de medios y formas (ej.: la televisión, el cine, revistas, etc.).
En cuanto a la incitación a beber alcohol e inhalar productos tóxicos, dicha situación tampoco facilita la corrupción.
Respecto a las actividades mencionadas por los doctores Pitcovsky –v.fs. 341vta./342- y Mallo –v.fs.345vta./346-, como por ejemplo aconsejar sobre temas sexuales en prácticas anormales; comunicar sobre sus propias experiencias; compartir la cama con una o más de ellas; las prácticas de sexo con otras mujeres, las mismas no constituirían actos que tiendan a ´facilitar´ el estado en cuestión, teniendo en cuenta las condiciones y actividad de las damnificadas, los actos mencionados en el fallo pueden catalogarse como ´normales´ no implicando los mismos perversidad ni anormalidad alguna (como por ejemplo manifestaciones de sadismo o masoquismo, etc.).
Hay que tener en cuenta que las constantes modificaciones que sobre los juicios de valor se vienen dando en las personas a lo largo de la evolución, permiten afirmar que lo que hace algunas décadas era desagradable, inapropiado, perverso, lascivo, hoy no lo es, o, al menos, no constituye delito.
Como bien sostuve al iniciar esta exposición, la delicada naturaleza del tema –la integridad sexual-, máxime cuando se trata de menores de 18 años, debe ser cuidadosamente analizado, debiéndose seleccionar con la mayor objetividad posible las acciones –u omisiones- que merecen protección penal.
En todo caso el escenario generado por el imputado, habrá procurado un más fuerte estímulo a la situación, un impulso más poderoso, potenciando, seguramente, la libido de todos los intervinientes. No pasa de allí.
Dicho ello, entiendo que las acciones descriptas en el hecho cinco no constituyen actos idóneamente corruptores o depravadores que permitan constituir o facilitar el estado de corrupción.
Siendo ello así, entiendo que corresponde ejercer la casación positiva y, por tanto, casar parcialmente la sentencia y absolver al imputado por el delito de facilitación de la corrupción y la consecuente disminución de la pena, que propongo fijarla en un mes de prisión en suspenso, y disponer su inmediata libertad desde su lugar de alojamiento.
Asimismo, deberá regularse los honorarios de la defensa pública en la suma de pesos quinientos.-
Así voto.
El Juez Alejandro J. Panizzi dijo:
I) He leído con atención el voto que antecede, emitido por el doctor Juan Pedro Cortelezzi, en el que analizó y se expidió acerca de los argumentos del recurso de casación deducido por la señora Defensora Jefa de la Defensa Pública de la Circunscripción Judicial con asiento en la ciudad de Puerto Madryn, doctora Gladys Del Balzo, a favor de don XXX. Allí, el señor Juez que votó antes, enunció adecuadamente los hechos del proceso y los motivos de los agravios del recurso, por lo cual, no expondré el conjunto de esos datos, a fin de no agobiar al lector.
II) Con respecto al primer agravio, concuerdo con el doctor Cortelezzi, en cuanto a que el propósito de la defensa de obtener la nulidad del requerimiento de elevación a juicio no puede prosperar.
El 2º inciso del artículo 305 del Código Procesal Penal (ley N° 3155), determina que el requerimiento de elevación a juicio deberá contener, bajo pena de nulidad una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos.
Relatar un hecho implica deportarlo del pasado para insertarlo en un contexto posterior. Así, el hecho contenido en el relato siempre será diferente del hecho del pasado, ya que ese proceso siempre contará con diferencias o imprecisiones que lo empobrecen o enriquecen. El principio de congruencia impide que esas diferencias sean substanciales, de modo que obstruya la correcta defensa del intimado por el hecho en cuestión.
En el caso, se cumplió con la exigencia del artículo 305, ya que el relato del fiscal en su pieza acusatoria –la base del juicio, como se anotó en el voto anterior– fue suficiente para el enjuiciamiento, la defensa y ulterior condena del imputado, con lo cual, se excluye a la imputación de ser defectuosa y se cumplieron las garantías que exigen las normas de la materia.
III) En punto al segundo motivo de agravios, concerniente a la infracción al principio de congruencia, juzgo que hay coherencia –por su relación lógica entre los pronunciamientos del fallo y la acusación del fiscal formulada en el juicio–. Por ello, adhiero a la solución a la que se arribó en el voto que precede a éste.
Los Jueces de Cámara de ningún modo alteraron la esencia ni la forma del objeto procesal. Antes bien, tuvieron en cuenta sus aspectos subjetivos y objetivos, tal como los hechos les fueron presentados en la acusación.
Por ello, el recurso también debe desestimarse con respecto al segundo agravio.
IV) En el ejercicio de la revisión amplia, acerca del hecho designado como número cinco, (criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el fallo “Casal...”, citado en el voto anterior, y adoptado por este Superior Tribunal de Justicia en “García...”, ibídem), el doctor Cortelezzi, en el primer voto, determinó que la conducta juzgada y encuadrada en el artículo 125 del Código Penal es atípica.
En el delito de corrupción el bien jurídico que la ley penal protege es el desarrollo normal de la sexualidad. El tipo penal consiste en promover o favorecer la participación de menores de dieciocho años en actos sexuales que perjudiquen el desarrollo de su personalidad. Es decir, viciar con malas doctrinas o ejemplos la sexualidad de personas menores de edad. En el caso, se trató de niñas de entre doce y catorce años.
Además, éste no es un delito de resultado sino de mera actividad, requisito que se satisface conque la conducta en sí sea corruptora, lo cual, aparece enlazado con la prolongación en el tiempo de los actos concupiscentes. Estos actos, en el caso fueron en sí mismos perversos y prematuros para las víctimas, al haberse tratado de una práctica lujuriosa habitual y precoz.
Los Jueces de Cámara tuvieron legalmente acreditada, con certeza, las conductas presentadas por la acusación y la finalidad de XX de condicionar y predisponer el sentido sexual de las víctimas (las niñas María Zunilda Vidal, Flavia Payal y Patricia Yanet Lazo) por medio de actos aviesos, con capacidad corruptora, dándoles consejos con respecto a prácticas sexuales (una suerte de asesoramiento técnico), tomarles fotografías eróticas para luego exhibirlas, en un ambiente de promiscuidad sexual –incluido el interés del autor con respecto a las relaciones sexuales que tenían las menores con otros hombres.
Los hechos, como anoté antes, están debidamente probados y subsumen en el tipo penal del artículo 125, por lo que es acertada la solución del caso en la que coincidieron los jueces Pitcovsky y Mallo en sendos votos. Es que la concreción del tipo de promoción o facilitación de la corrupción de menores de dieciocho años, se da cuando el agente promueve o hace más fácil o posible el estado psicológico de corrupción de la víctima –la corrupción tiene un sentido principalmente psicológico y moral.
De modo que hay adecuación típica cuando se concreta el peligro que implican los actos, cuya facilitación han pervertido al menor, sujeto pasivo del delito (artículo 125 del Código Penal).
Por lo tanto, discrepo con el fallo del distinguido colega que me precedió en el voto y postulo que el recurso sea íntegramente desestimado y, en consecuencia, confirmada la sentencia impugnada.
V) Los honorarios de la defensa pública, en forma conjunta, de acuerdo con la solución que propicio y la estimación general que hago del conjunto de condiciones, importancia y demás circunstancias que contribuyen a valorar la labor profesional de la doctora Gladys Del Balzo, deberán ser regulados en la suma de PESOS CUATROCIENTOS ($ 400.-) (artículos 415 y 485 del Código Procesal Penal; 6º, 8º, 10 y 45 del Decreto Ley 2200, , modificado por ley 4335, texto ordenado por Decreto N° 138/99; 7º, 51 y concordantes de la ley 4920).--
Así voto.
El Juez Jorge Pfleger dijo:
I. Creo menester dejar en claro, en primer término, que la coincidencia de los jueces respecto de los temas que han sido expuestos por los casacionistas excluye que los aborde, pues nada hay para dirimir al respecto.
Ellos, mis colegas, han coincidido en la solución de los de los tópicos que involucran la “...Nulidad absoluta del requerimiento de elevación a juicio. Ausencia del presupuesto válido del juicio y la sentencia. (art. 149 inc. 3º, 305 último párrafo y 415, inc. 2º del C.P.P.)...” y “...Afectación del principio de congruencia. Nulidad absoluta. Integración por el Tribunal de la plataforma fáctica. Violación del derecho de defensa en juicio (art. 149 inc. 3º, 415 inc. 2º C.P.P. ...” de suerte que mi tarea queda constreñida.
El punto de disenso se ha limitado al asunto atinente a la tipicidad del hecho individualizado como numero cinco en la sentencia, subsumido dentro del tipo que sanciona la facilitación de la corrupción (art. 125 del C.P.).
Evoco, al solo fin expositivo, que el fallo en crisis (ver las hojas que discurren entre los números 336/339) condenó a Pedro Garay a pasar cuatro años de prisión y a cargar con las accesorias legales y costas del proceso, por considerarlo autor del delito mencionado arriba.
II. Puesto en la tarea de zanjar en la acotada disparidad que ha sucedido y luego de detenerme a estudiar el caso y meditar sobre las opiniones dadas, acompañaré al doctor Cortelezzi en su opinión y daré mi voto para que ocurra la casación de la pieza en crisis y la consecuente absolución del imputado en lo que es materia de divergencia, compartiendo la idea de que debe ser condenado por el delito de agresión con toda arma en concurso ideal con lesiones leves, materia de condena ( arts. 89 y 104 último párrafo del Código Penal).
III. En ese sendero, preludiaré mi sufragio con una breve referencia al precedente “Casal”, ya revelado por los otros miembros de la sala, pues él, emitido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, consagró la aplicación de la teoría del “máximo rendimiento” o de “máxima capacidad de rendimiento” en la revisión casatoria impulsada por la defensa, lo que brinda las más amplias facultades con el solo límite de lo que es propio de la inmediación y, naturalmente, del marco dado por el recurso a los hechos sometidos a control, aún cuando se pueda, bajo el mismo marco teórico, avanzar en aspectos como el que ocupa sin que la defensa lo hubiera sostenido (arts. 18 y 75 inc. 22 de la C.N, 8.2. h. de la CADH y 14. 5 del PIDCP.).
IV. Un breve repaso de la imputación facilitará la tarea.
Ella se enunció en los párrafos que se transcriben, fuente de la incriminación que, aceptada, remataría en la condena pues se dijo que “... desde una fecha no determinada pero ubicable en un período de aproximadamente dos años anteriores al día 14 de Mayo de 2005, fecha en que el encartado resultó detenido, de manera continuada, en el interior del domicilio sito en XXX de esa ciudad, cuando el incusado (sic) XXX tomaba fotografías en poses eróticas, previo incitarlas a beber alcohol e inhalar productos tóxicos, a las menores XXX Sobre el particular, el Juez Pitcovsky, ver las hojas 341/342, consideró acreditado el tipo penal de la acusación; esto lo dijo- según puede leerse- pues consideró probada “...La permanencia del comportamiento lascivo que mantuvo en forma eficaz y progresiva en el tiempo...en un ambiente persistente de promiscuidad...”, que revelaba “...una tendencia cierta a la depravación sexual de las menores..patente a partir de las manifestaciones de estas, a tenor de las fotografías secuestradas en su departamento y de los dichos de Darío Palma...”.
Mentó que la respuesta de una de las víctima, Patricia Lazo, denotaba que la menor no podía asumir, aún, la gravedad de la amenaza “...que se estaba generando sobre su vida sexual...” concluyendo en que “...La finalidad de XX de condicionar y predisponer el sentido sexual de las víctimas a través de actos aviesos por su naturaleza ha sido determinante...”.
El Juez del juicio, fijó, como conductas probadas “...una serie de actos...” entre los que incluyó “...acariciar y besar en los pechos sobre el corpiño a la menor XXX...”, “...extraerle fotografías para ser mostradas a supuestos clientes y amigos del imputado...”, “...aconsejar a las tres sobre temas sexuales en prácticas anormales y comunicar su propia experiencia sobre ello...”, “...compartir la cama con una o más de ellas, todo en un ambiente de promiscuidad, en que se desarrollaban fiestas con consumo de cigarrillos e ingesta de bebidas alcohólicas...”, “...la práctica de sexo con otras mujeres, entre ellas la menor XXX en el lugar, asunto que se ocupaba que las menores sepan, conociendo el encartado la situación de abandono que sufrían a partir de su estancia en el departamento y de las actividades en el comercio sexual...”
La Juez Mallo, fs. 345/347 vta, a su turno, principió la ponencia aludiendo a las características de la figura en examen e indicó que el ejercicio de la prostitución por las menores implicaba de por sí un estado de corrupción que era propiciado por XX pues “...con su conducta repetida y sostenida a través del tiempo..les proporcionaba los medios y allanaba los obstáculos que se les hubiera presentado para que cumplieran su propósito...”. Puso énfasis en que éste facilitaba el estado de cosas el “suministrarles” el lugar para que vivieran sin control alguno, y aún cuando reconoció que habían fallado todos los canales de contención familiar, social y estatal y que las chicas fungían de meretrices antes de que el causante les diera cobijo, les “..hubiera sido mucho más difícil continuar en dicha actividad, sin tener adonde regresar, dormir, bañarse, vestir y comer...” añadiendo que el acto de referir a alguna que era mejor que fueran con sus amigos para ser mejor pagas, era de por sí un acto propicio para continuar corrompiéndose.
Explicó, el Magistrado, una serie de conductas de XX que tuvo por probadas que remataron en un estado de “...permanente libertinaje y desviación del correcto desenvolvimiento en donde las niñas podían continuar trastocando el natural y sano desarrollo de su sexualidad...”, citando la opinión de autorizada doctrina en sustento de sus aserto en torno a la condición delictual del cuadro. Finalizó su exposición haciendo alusión a que XX con el aliento de actividades sexuales dentro y fuera del domicilio extendidas en el tiempo, “...inflamó la lascivia, incitó a la continuación de prácticas de por sí corruptas como lo es el ejercicio de la prostitución en menores de edad...” que se desarrollaron a su amparo, habilitándoles un ambiente de relajo moral “... en donde eran acosadas por el imputado para que accedieran a realizar prácticas sexuales con él...”, cosa que logró con una de las muchachas más grandes, y que daba consejos sobre diversas prácticas sexuales.
V. Sentado el plano de hechos fijados por la sentencia, continuaré con la tarea de inspección que implicará, como paso conveniente, analizar algunos aspectos de la figura penal en estudio.
Nos enseña el maestro Ricardo Nuñez que, “...Facilitar la corrupción de un menor quiere decir hacer más fácil o posible su auto corrupción, como iniciación, mantenimiento o empeoramiento de ese estado. El facilitador no es sólo, en consecuencia, el que allana los obstáculos para la auto corrupción del menor, sino también el que, sin salvar impedimentos encontrados por el menor para consumar su torpe conducta, le proporciona o entrega medios favorecedores, aunque no le sean indispensables...” (Derecho Penal Argentino, Parte Especial, tomo IV, edición Libros Científicos, 1964, p. 348)
También señala el maestro que “... La corrupción es la depravación de los modos de la conducta sexual en sí misma. La depravación puramente moral, de los sentimientos y de las ideas sexuales, también es corrupción, pero no entra en el ámbito de los artículos 125 y 126. Estos artículos atienden al efecto de esos sentimientos e ideas sobre el comportamiento de la persona en el ámbito sexual. La deformación de la práctica sexual de la víctima es, sin embargo, secuela de la deformación de sus sentimientos e ideas sexuales...” (mismo tomo página 342).
En otro orden – y memorando conceptos emitidos por los autores clásicos- Adrián Marcelo Tenca, en su “Delitos sexuales”, Editorial Astrea, página 144, procura centrar un concepto de “corrupción” anotando que aquella suele ser definida como la “...depravación de los modos de conducta sexual en sí misma, o la acción que deja una huella profunda en el psiquismo de la víctima, al torcer el sentido natural, biológico y sano de la sexualidad, o bien la deformación del sentido naturalmente sano de la sexualidad...” siendo que constituye una particularidad de la norma en su actual redacción la protección de la identidad, integridad y dignidad de las personas, afectando a no solo a su libertad sexual.
No resulta dificultoso coincidir con la idea del autor desde lo literal de la norma; éste considera que “...facilita quien allana el camino para que algo se perpetre o para que se siga perpetrando. Facilita quien hace más fácil su auto-corrupción, como iniciación, mantenimiento o empeoramiento de ese estado. Por eso es que la facilitación puede darse respecto del corrompido...” (Tenca, en su obra, página 149), entendiendo que “...se requiere que el autor cree las condiciones para que ella sea posible o pueda ocurrir sin mucho trabajo o suceder con mucha probabilidad...” ( ver obra ídem pág. 150). Se trata de un delito de peligro abstracto, formal “...porque no es necesario que las acciones del delincuente que obran exitosamente en el ánimo de la víctima, le hayan puesto en efectivo peligro de corromperse o de acrecentar la gravedad de ese estado ...” (op cit. pág. 153)
Expuestas estas breves expresiones teóricas, debo señalar que casos como el que ocupa exigen un considerable esfuerzo en afán de evitar o superar los prejuicios que genera la percepción de conductas promiscuas cuando envuelven a mayores y menores, como en el caso.
Esto resulta inevitable en una sociedad fuertemente condicionada por los rígidos dogmas de la moral judeo- cristiana y sus adaptaciones vernáculas. Es bueno de reconocerlo, pues los jueces tienden a tomar decisiones sin computar que el proceso reflexivo se ve fuertemente inficionado por las creencias, la moral colectiva dominante, las vivencias o experiencia, el esquema de valores que se construye a lo largo de la vida, los mecanismos psíquicos inconscientes, etc. Ese complejo perturba una pretendida objetividad que sin reconocer lo anterior no puede declamarse, so riesgo de arbitrariedad.
Y es que por más censura moral que merezca la conducta de Garay en relación con las niñas de que se trata, me refiero a la situación establecida como punto quinto de la sentencia, ésta no alcanza a satisfacer las exigencias del tipo penal de la condena.
No puede predicarse que en un contexto de desprotección absoluta, familiar y estatal, el hecho de que el causante- aún cuando podamos aceptar que lo hizo con exacerbada libido- las alojó en la casa, permitiéndoles contar con las mínimas condiciones de “confort” (¿?) que hicieran llevadera su existencia de ellas, hubiera puesto un ingrediente eficaz para que continuaran en el ejercicio de la prostitución que hacían más allá de la voluntad del reo. Como ya se ha visto, facilitar la corrupción tiene una connotación más profunda que el mero hospedaje al corrupto, pues, no encontrándose en posición de garantizar la incolumidad moral de las jóvenes en ese sentido, la situación es, a los fines del derecho penal, inocua.
Es más. Aparece contradictorio que la sentencia, que excluyera la existencia del delito de facilitación de la prostitución, utilizara el argumento para vincular esa actividad desgraciada con la existencia de actos corruptores.
Lo mismo vale para el “consumo de alcohol y cigarrillos”.
Obviamente que el entorno que XX podía brindarle a las menores no era el que más se adaptaba a su educación moral, desde estándares racionales.
Claro está que hay un componente lúbrico – que podríamos catalogar de perjudicial en clave de “normalidad”- en la relación entre el imputado y las niñas. Pero de allí a aceptar la criminalidad fundada en la idea de evitar que se afirme o allane el camino que conduce a torcer el sentido natural, biológico y sano de la sexualidad, o bien acentúe la deformación del sentido naturalmente sano de la sexualidad, hay una diferencia (he repetido los conceptos arriba escritos, cuando expuse acerca de las ideas de algunos autores al respecto.
Por fin he analizado las fotografías compiladas y, más allá de su patetismo, la exposición de las menores, con las características que se pueden apreciar en ellas, en la circunstancia de su toma tampoco constituyeron la facilitación que requiere el tipo penal aludido, pues carecieron de notas que con entidad envilecedora que permitieran – otra vez- afianzar o allanar el camino de la degradación, como lo exige el delito achacado, pues carecen de entidad suficiente para incidir en la personalidad de las damnificadas, ya sea corrompiendo o permitiendo la permanencia en ese estado morboso.
Por lo expuesto, coincidiendo con el Juez Cortelezzi, estimo que corresponde casar parcialmente la sentencia y absolver al imputado por el delito de Facilitación de la corrupción y reducir la pena al mínimo de las normas aplicables.-
Estimo, asimismo, que la pena deberá reducirse a un mes de prisión en suspenso, y regularse los honorarios profesionales de la Defensa Pública en la suma de quinientos pesos ($ 500.-)(Ley 2.200, artículo 14 y Ley 4920, artículo 59)
Así me expido y voto.
Con lo que culminó el Acuerdo, pronunciándose la siguiente ---------------------------------------------------- S E N T E N C I A -----------------
1°) Declarar que el recurso de fs. 352/8 vta. es procedente.-
2°) Casar parcialmente la sentencia de fs. 336/49 vta. (C.P.P., artículo 428), y absolver sin costas (C.P.P., artículo 486) a XXX del delito de facilitación de la corrupción (C.P., artículo 125) que se le atribuía por los hechos cometidos en la ciudad de Puerto Madryn durante el transcurso de los años 2003/2004 en perjuicio de XXX
3°) Condenar a XX, de las demás condiciones personales obrantes en autos, a la pena de un mes de prisión en suspenso, por el delito de agresión con toda arma en concurso ideal con lesiones leves (C.P. arts. 54, 89 y 104), por el que fuera declarado autor material y responsable mediante la sentencia de fs. 336/49 vta.-
4°) Ordenar la inmediata libertad del nombrado mediante oficio de estilo (C.P.P., artículo 431).-
5°) Regular los honorarios profesionales de la Defensa Pública en la suma de pesos quinientos ( $ 500 ), no incluye I.V.A. artículos 6, 10, 14, 45 y concordantes del Dto. Ley 2200, T.O. 4335; artículo 59 de la Ley 4920, Dto. 1303, BO. 24/10/02).-
6°) Protocolícese y notifíquese.-