En la ciudad de Rawson, Capital de la Provincia del Chubut, a los días del mes de marzo del año dos mil siete, se reunió en Acuerdo la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia, integrada por los doctores Alejandro Javier Panizzi, Juan Pedro Cortelezzi y Jorge Pfleger, con la presidencia del primero de los nombrados, para dictar sentencia en los autos caratulados “PUGH, Luis Rubén p.s.a. Robo agravado - Tw” (Expediente N° 19.282 – F° 67 - Año 2003).
El orden para la emisión de los votos resultó del sorteo de fojas 462: Pfleger, Cortelezzi y Panizzi.
El Juez Jorge Pfleger dijo:
I. Vienen estos folios a estudio, pues conforme puede leerse a fs. 436/vta. la Corte Suprema de Justicia de la Nación hizo lugar a la queja, declaró procedente el recurso extraordinario y dejó sin efecto la sentencia apelada, devolviendo la causa para que se dictara un nuevo pronunciamiento.
II. Convoca la atención de esta Sala la sentencia emitida por la Cámara Primera en lo Criminal de la ciudad de Trelew que el día 28 de agosto del año 2003 condenó a Luis Rubén Pugh como autor material y penalmente responsable del delito de robo calificado por el uso de armas en concurso ideal con robo calificado por la producción de lesiones graves en carácter de coautor (art. 166 inc. 1º en relación con el art. 90 e inc. 2º, 45 y 54 del Código Penal), a la pena de diez años de prisión, accesorias legales y costas, declarándolo reincidente (arts. 12, 19, 29 inc. 3ro., 40, 41 y 50 del C.P.) por el hecho cometido en esta ciudad de Trelew, el 15 de agosto de 2002, a las 21,50 hs. en perjuicio de Farmacia “Mitre” y/o María Inés y Alejandro Conti.
El hecho de la imputación, aceptado en la sentencia que se escruta, es el siguiente: “...El día 15 de agosto de 2002, a las 21,50 horas aproximadamente, Luis Rubén Pugh, junto con otras dos personas más de sexo masculino, y tomando parte en la ejecución del hecho, blandiendo todos armas de fuego, y con sus rostros semi-cubiertos, ingresaron en la “Farmacia Mitre”, sita en calles Chile y Mitre, de esta ciudad, intimidando con sus armas a María Claudia Inés Conti y Raimundo Valentín Russo, golpeando incluso a este último en la cabeza y maniatándolo. Seguidamente se apoderaron de la cartera de Conti, la que contenía: una agenda electrónica, una billetera de cuero conteniendo una tarjeta de débito Banelco del Banco Francés, una cedula verde rodado Fiat Palio dominio DFG 869, una cedula de la Policía Federal, una licencia de conducir, un carnet de obra social UPCN, una licencia de piloto privado de avión, un celular marca “Erikson”, un certificado de cobertura de seguro de rodado, cosméticos varios, una linterna con forma de lapicera, trescientos dólares y setecientos pesos. Posteriormente Luis Pugh subió a la planta alta del local, donde se encontraban en una oficina Aníbal A. García y Alejandro Conti, a quienes Pugh les ordenó que se tiraran al suelo, exigiéndoles plata, efectuando en un momento un disparo con el arma que portaba hiriendo a Conti, quien sufrió una herida perforante con orificio de entrada en región dorsolumbar media, y orificio de salida en región lateral derecha de hemitorax, lesión con incapacidad laboral de treinta y cinco días, y de carácter grave; luego se apoderaron de la billetera del lesionado, fugándose finalmente todos del lugar del suceso con el botín...”
III. A fs. 253/5 vta. el Abogado Defensor, doctor Fabián Gabalachis interpuso casación denunciando 1) inobservancia de las normas que la ley de forma establece bajo pena de nulidad y 2) errónea aplicación de la ley sustantiva.
Denunció la nulidad de todo lo actuado por derivar de un acto de reconocimiento fotográfico de persona, efectuado en sede policial después que el expediente se encontraba en manos del juez competente.
Afirmó que el 20 de agosto de 2002, una vez vencido el plazo de elevación del “preventivo Policial” se lo remitió al Magistrado interviniente (el mismo que dispuso el comienzo de la instrucción judicial y la clausura de la etapa prevencional) y, con posterioridad a esa fecha, se produjo el reconocimiento fotográfico cuestionado, ya que el señor Conti, en su calidad de víctima, fue citado por la policía el día 28 de agosto del mismo año para recibirle declaración testimonial, y fue en esa oportunidad en que se realizó el acto de reconocimiento.
Puso el acento en que la policía y el juez sabían por un informe del Sargento Clemente Arévalo de la Brigada de Investigaciones, fechado el día 24 del mismo mes, que Pugh ya se encontraba vinculado como sospechoso.
Afirmó que “...es sumamente clara la normativa procesal cuando en su art. 243 autoriza como medio de prueba el reconocimiento por fotografía aclarando expresamente que será procedente en todos aquellos casos en los cuales la persona a reconocer no se encuentra presente o no puede ser habida, lo cual es reforzado tanto doctrinaria como jurisprudencialmente respecto del carácter meramente subsidiario de este acto, que será procedente toda vez que no pueda realizarse el principal que lo configura el reconocimiento en rueda de personas...”
Sostuvo que Pugh, “...sabedor de su ajenidad al hecho...” se presentó con posterioridad en sede judicial y se sometió a una rueda de reconocimiento de personas con el único resultado posible después de lo acontecido: fue individualizado como una de las personas que ingresó en el local comercial el día 15 de agosto de 2002; lo que consideró un hecho muy notorio pues a la señora Conti el mismo día del ilícito le fueron exhibidas en sede prevencional las fotografías prontuariales y no pudo sindicar a nadie.-
En segundo lugar formuló, para el caso que no se hiciera lugar a la nulidad demandada en el punto uno, que se tenga en cuenta en esta instancia que Pugh fue declarado reincidente mediante una errónea aplicación del artículo 50 del Código Penal, “...a partir de la derogación de la reincidencia “ficta” para pasar al sistema de reincidencia “real”.
Refirió a que Pugh registra una condena anterior en la que se le impuso la pena de tres años de prisión de la cual, con excepción de cuarenta y nueve días, el resto fue cumplido en la modalidad de prisión preventiva.
Manifestó que, respecto a esos cuarenta y nueve días no se demostró que hayan sido cumplidos bajo el régimen penitenciario impuesto por la ley de ejecución penal que abarca el pertinente período de observación; por esa razón no debió considerárselo como un período de cumplimiento formal de la condena.-
Concluyó peticionando se revoque la sentencia en crisis y se dicte una conforme a derecho.-
IV. En primer lugar me permitiré algunas breves digresiones que pondrán en evidencia la plataforma ideológica del fallo en lo que a algunos puntos concierne.
Reiteraré lo que otrora sostuviera en punto a que el examen que se hará de la sentencia será amplio, aún cuando atenido al contorno de los agravios.
Esto es consecuencia de la aplicación, en la especie, de la doctrina legal sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “CASAL” (LL 2005-E- 657) que impone en los supuestos de recurso de casación articulado por la defensa, la teoría del máximo rendimiento, lo que importa agotar la capacidad revisora en todo lo que sea posible conforme a las particularidades de cada situación y sin magnificar las cuestiones reservadas a la inmediación, dentro del marco del espectro recursivo; ello así pues la sola habilitación a la consideración de las cuestiones de derecho con el objetivo político de interpretar la Ley resulta violatorio del derecho del imputado a recurrir la sentencia condenatoria consagrado en el art. 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el art. 14. 5 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (ver la sostenida jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “Benítez, Sergio Rubén” del 28/02/ 2006 y “Salas, Ariel del 14/02/2006 en LL- 2006-C- 262 y 309, respectivamente).
En segundo lugar reivindicaré y daré un concepto de certeza, como estado de conciencia del Juez; y de sana crítica, como método de interpretación de la prueba, capaz de generar o no aquella certeza.
Sobre la primera me pronuncio diciendo de ella que es básicamente “estar en lo cierto” acerca de lo que se predica sobre algo que es objeto de análisis; en el proceso penal la existencia de un hecho delictual y la culpabilidad del imputado. Y ese estar en lo cierto es nada menos que estar en posesión de la verdad; verdad que es tan difícil asequir en el juicio penal en cuyo decurso se intenta la reconstrucción ideológica de un hecho presentado por el Ministerio Fiscal como plataforma o campo de discusión y que – insisto- los jueces sólo podrán configurar en su mente, debiendo dar razones fundadas al momento de pronunciarse positiva o negativamente.
Es más, el concepto de verdad no es unívoco.
El vocablo permite variados enfoques pues, desde una primera noción que la describe como la correspondencia entre la cosa y la idea que tenemos acerca de ella, o, acaso, la adecuación entre la idea que se tiene de un objeto y lo que el objeto es en realidad, puede llegarse al concepto que señala que no existen sino criterios o niveles de verdad y que el conocimiento acerca de algo se emparienta con la ética profesional, pues verdad será lo que sabremos luego de un trabajo paciente, sistemático y honesto; reflexión a mi juicio la más atinada si la hay.
Y de allí la sana crítica racional que, como método, como camino, es el modo de conocer, de llegar a la verdad posible, a la certeza, caracterizado, este método, por la aplicación de las reglas del recto pensar basadas en la lógica, la psicología y la experiencia, a cuyo través las consecuencias se derivan de sus causas conforme el observador imparcial.
Por fin, he de citar algunas decisiones respecto del modo en que- aplicando el método de marras- ha de ponderarse la prueba compilada.
En ese sentido hago memoria de que “...Constituye una facultad de la instancia de mérito seleccionar el material probatorio, prefiriendo algunos elementos y descartando otros, no siendo suficiente, a quien se opone, expresar un mero criterio discordante...” (SCBA. C. Ac. 81491, Moreno S. 16/ 07/ 2003 en JPBA t. 123 F. 200, pág. 84) y que “...Si los elementos de juicio de los que dispone el sentenciante para elucidar la participación de los imputados en el hecho son de valor indiciario, ello no constituye “per se” óbice alguno a la posibilidad de alcanzar la certeza, toda vez que hoy en día ya no se discute que los indicios tengan tal aptitud con la condición de que sean unívocos y no anfibológicos...Sin embargo, la valoración de los indicios exige una consideración conjunta y no un examen separado o fragmentario, puesto que la meritación independiente de cada indicio, desnaturaliza la esencia que es inherente a este tipo de pruebas....el análisis separado de cada elemento de juicio constitutivo de prueba indirecta, instaura siempre una alternativa anfibológica que necesita ser contrastada con el resto del marco convictivo para evaluar si aún así se mantiene la duda o si es posible llegar a una certeza positiva o negativa acerca del aspecto discutido...” (TSJCBA PENAL c. Sent 97 Paglione M. A. 29/09/ 2003 en JPBA t. 122. 150, pág. 73/74).
V. Sentadas las bases que se pretenden y, siguiendo el camino demarcado por el casacionista en su denuncia, me avocaré al primer motivo reseñado.
Sobre el punto adelanto que no le asiste razón al impugnante y que culminaré propiciando el rechazo del recurso y la confirmación de la sentencia criticada.
Veamos.
Tengo para mí que el acto de reconocimiento que se reputó irregular se ajustó sin dificultad a los parámetros formales contenidos en el ordenamiento legal dinámico.
Ello es así, porque es práctica regular y común a los cuadros de investigación que, perpetrado un delito, cuando no se cuenta con un elemento que pueda validar una detención o vinculación al proceso de una persona determinada se recurra, legítimamente, a la exhibición de fotografías de personas relacionadas con el mundo del delito.-
Esta tarea que comúnmente lleva a cabo la policía e integra su labor de pesquisa, la misma que, mal que le pese al recurrente, no debe abandonar después que envía las actuaciones al juzgado, sobre todo si los autores del hecho investigado permanecen en el anonimato.
En el caso, ha ocurrido que el damnificado, quien había sido herido de bala gravemente, cuando se recuperó al punto de concurrir a colaborar con la investigación, se prestó a brindar su aporte vivencial del hecho y luego de brindar declaración se le exhibieron fotos entre las que individualizó a quien encontró parecido a unos de los asaltantes.
Más adelante, y ya con Pugh como imputado, el 30 de agosto de 2002 se efectuó el reconocimiento en rueda de persona cuya acta luce a fs. 54/vta., oportunidad en la cual, Alejandro Conti, luego de observar a quienes formaban la rueda manifestó: “...que el que se encuentra ubicado en el primer lugar comenzando de izquierda a derecha es la persona a la que hago referencia en mi declaración testimonial como la que me efectuar el disparo en el interior de la farmacia de mi propiedad. Que lo reconozco sin ninguna duda por la mirada, por la nariz y por la forma de los ojos, que son achinados, alargados, que además este sujeto tenía una forma de parpadear muy especial que lo hace diferente, que además se encuentra físicamente tal como lo observara el día del hecho. Que además como dato puedo aportar que todo el tiempo que permaneció en la farmacia siempre mantuvo la misma mirada que puedo observar en este momento...”
Tales manifestaciones, por su seguridad respecto del identificado con el aporte de explicaciones sobre las características físicas y de comportamiento de Pugh, abonaron el parecer de la víctima con relación a la autoría de aquel y fueron idóneas y bien utilizados por el tribunal “a-quo” como evidencia cargosa contra el prevenido.
Para decirlo mas claramente, el reconocimiento fotográfico fue regular; y el reconocimiento en rueda de personas llevado a cabo en sede judicial también lo fue, más allá de las suspicacias –debo decirlo- vertidas por el impugnante referidas al conocimiento previo que, por aporte de la Policía, pudo haber tenido Conti de Pugh; circunstancia de la que nada puede predicarse porque nada más consta en el expediente.
Descartadas, entonces, las causales de nulidad esgrimidas por el recurrente, y verificado, en la motivación de la sentencia, la aplicación de un juicio lógico corresponde el rechazo del primer motivo articulado.
Con relación a la segunda moción que justifica la instancia, diré que tampoco acierta el impugnante en su planteo.
En efecto, es cierto que la actual redacción del artículo 50 del Código Penal se aparta de régimen anterior, dejando atrás el sistema de reincidencia ficta, siendo necesario en la actualidad que el encartado haya cumplido efectivamente, en forma total o parcial, una condena privativa de la libertad pasada en autoridad de cosa juzgada, anterior al hecho del proceso en el que se lo declara reincidente.
Pero es que, en el caso, se ha verificado, y así lo admite el propio recurrente, que Pugh había cumplido parte de la condena impuesta en la causa que se cita en prisión, después que la sentencia adquirió firmeza.
Por lo demás, he sostenido en causas anteriores, que la declaración de reincidencia opera con abstracción de si fue o no ponderada por el Ministerio Fiscal al tiempo de la proposición de una pena, pues se trata de un estado que se asume con el hecho que motiva la condena y la sentencia sólo se limita a reconocerlo, bastando que conste en el expediente y se haya incorporado al debate (con conocimiento de la defensa) la constancia que refleja el encierro con fuente en una pena, que pudo haber cumplido total o parcialmente.
Ello ha sucedido en el presente ya que, conforme puede leerse en el acta de debate y en las fojas 119/22, fueron incorporados los informes emitidos por el Registro Nacional de Reincidencia que denotan la condena aludida, siendo que el causante cumplió en cárcel, al menos parcialmente, una condena que, aún breve, resulta relevante a los fines del instituto de que se trata.
Así las cosas, verificada una adecuación del fallo a la ley en los extremos controvertidos por el casacionista, la crítica formulada deviene insuficiente para desbaratar el camino del razonamiento trazado por el voto mayoritario, que fluye con nitidez del texto de la sentencia en perjuicio de su asistido.
Por lo expuesto, estimo que corresponde declarar improcedente el recurso de casación, con costas, y confirmar la sentencia registrada con el número 41/2003 de fs. 242/51 vta.
VI. Que corresponde regular los honorarios profesionales del doctor Fabián Gabalachis y de la Defensa Pública, en forma conjunta, en la suma de trescientos setenta y cinco pesos ($ 375.-)(Ley 2.200, art. 14 y Ley 4920, artículo 59).
Así sufrago y voto.
El Juez Juan Pedro Cortelezzi dijo:
Las circunstancias fácticas y los motivos del recurso han sido lo suficientemente detallados en el voto precedente, por lo cual a ellos me remito para evitar reiteraciones innecesarias. En cuanto a la solución del caso, habré de coincidir con la propuesta del juez Pfleger.
Ingresando al tratamiento de la sentencia, y siguiendo el orden fijado en el voto que precede, habré de comenzar con el motivo relacionado con la inobservancia de las normas que el código procesal establece bajo penal de nulidad absoluta.
Sostiene el recurrente en este sentido que la actividad policial mediante la cual se realiza un reconocimiento fotográfico, teniendo ya datos del imputado, implica una directa afectación al artículo 18 de la Constitución Nacional.
Este planteo traído por la defensa ha sido materia de debate en la etapa instructoria y en la audiencia, y compartiendo los argumentos expuestos por la A-quo, sostengo que el accionar policial ha sido razonablemente desplegado y conforme a las prescripciones del C.P.P., arts. 164 y cctes.-
Las tareas de inteligencia realizadas por el Sargento Arévalo, según consta a fs. 44, son propias de la actividad policial, y estuvieron enderezadas a averiguar los datos de los autores del hecho aquí investigado, no desprendiéndose de las actuaciones que dicha diligencia haya sido realizada fuera de los límites de la ley.
Que dentro de esta tarea investigativa se realizó el reconocimiento fotográfico de fs. 46, con el claro objeto de encaminar la investigación y posteriormente formular la imputación contra Luis Rubén Pugh.
Además, este acto preliminar fue avalado por el juez de instrucción, quien inmediatamente ordenó la declaración del damnificado y el reconocimiento por parte de éste del imputado.
Por lo expuesto entiendo que nuevamente deberá rechazarse en esta instancia el planteo de la defensa relacionado con la nulidad del reconocimiento fotográfico.
En cuanto al segundo motivo indicado por el recurrente, habré de expedirme en idéntico sentido que el juez Pfleger.
Es cierto, como bien lo indica el defensor particular, que el sistema de reincidencia instaurado por nuestro código es el sistema de reincidencia real. Pero se equivoca cuando sostiene que el tribunal de juicio aplicó erróneamente la calidad de reincidente a Pugh, ya que efectivamente el mencionado cumplió parte de la condena impuesta oportunamente en prisión, y después que la sentencia quedara firme.
En cuanto al criterio para determinar cuándo hubo sufrimiento suficiente de la pena, sostiene Luis M. García: “Hay pena parcialmente cumplida cuando ya se han purgado por lo menos quince días de privación de libertad con sometimiento al régimen de ejecución penal...” (Luis M. García, “Reincidencia y punibilidad”, ed. Astrea, pág.144).
Siendo ello así y, de acuerdo a las constancias obrantes en la causa, entiendo que efectivamente Luis Rubén Pugh ha cumplido, al menos parcialmente, una condena que amerita la aplicación del instituto.
Ahora bien, sin perjuicio de haber contestado a los agravios traídos en el recurso, hay otra cuestión, que si bien no fue planteada por la defensa, merece ser analizada y se relaciona con la pena impuesta por el Tribunal.
Conforme la doctrina sentada por esta Sala Penal en autos “Fortete, Germán Rosario s/ homicidio“ –expte. 20.497-F-2006- (sentencia registrada bajo el nro.7 del 6 de febrero de 2007), entiendo que la pretensión punitiva del ministerio fiscal, como titular de la acción pública, es el límite que el tribunal tiene para la determinación del monto de la pena. En razón de lo cual en este punto la sentencia debe ser revocada, debiéndose reducir el monto al reclamado por el Ministerio Público Fiscal.
Por todo ello voto por la confirmación de la sentencia condenatoria, con imposición de costas, modificándola en el punto relacionado al monto de la pena que debe quedar fijado en aquella reclamada por el Ministerio Público Fiscal.
Asimismo, coincido con la regulación de honorarios efectuada en el primer voto.
El Juez Alejandro Javier Panizzi dijo:
I) Para no incurrir en reproducciones ineficaces, prescindiré de escribir puntualmente los hechos juzgados, los antecedentes y los agravios del recurso que la defensa dirigió a la sentencia de Cámara, considerando suficiente la síntesis que, al respecto, ha realizado el señor juez Pfleger en su primer voto.
Con los sufragios coincidentes de los doctores Jorge Pfleger y Juan Pedro Cortelezzi, existe mayoría suficiente para conformar la voluntad de la Sala Penal, acerca de la solución alcanzada en dichos votos sobre los agravios de la defensa. De modo que ejerceré la facultad que establece el artículo 357 del Código Procesal Penal (texto según ley 4550, artículo 7°).
Adhiero también a la regulación de honorarios y la imposición de costas procesales en esta instancia, que se juzgaron en el primer voto, por ajustarse a las pautas de la ley arancelaria (artículos 6°, 10, 14 y concordantes del Dto. Ley 2200, T.O. 4335; art. 59 de la Ley 4920, Dto. 1303, BO.24/10/02; 485 del Código Procesal Penal).
II) Me limitaré entonces a analizar, puntualmente, el tope del monto de la pena impuesta en la sentencia; cuestión introducida en el segundo sufragio de esta sentencia, por el señor juez Cortelezzi.
En punto a la correcta aplicación de la escala punitiva, concuerdo con el juicio efectuado en el voto citado, porque la graduación penal de los delitos tiene sus límites entre en el mínimo legal y la pretensión punitiva del Ministerio Público Fiscal del juicio (artículos 18 de la Constitución Nacional, 44 de la Constitución de la Provincia del Chubut y 362, párrafo primero del Código Procesal Penal).
Este principio, que ha sido consagrado por los artículos 391 y 404 (en cada uno de sus últimos párrafos) del Código Procesal Penal, es el que rige en materia de tope de la pena.
De manera que, debe confirmarse la sentencia, con excepción de la pena aplicada, la que debe reducirse a la propiciada por el Ministerio Público Fiscal, por ser éste el límite superior de la escala represiva, ya que el tribunal de juicio carece de capacidad legal para imponer una pena más grave que esa sin violentar principios esenciales del proceso penal. Así lo decidió esta Sala en la sentencia dictada en la causa “SAEZ, Marcos Sebastián y otros s/ robo agravado por haber sido cometido en lugar en poblado y en banda” (expediente 20.442-S-2006), a cuyos fundamentos remito (en igual sentido, “FORTETE, Germán Rosario psa homicidio a Sandro Daniel González - Rawson”, expediente N° 20.497 – F - 2006).
Con lo que finalizó el Acuerdo, pronunciándose la siguiente:
------------- S E N T E N C I A -----------------
1º) Declarar el recurso de casación de fs. 253/55 vta., improcedente, con costas.(artículos 285, 286, 288 y coincidentes del C.P.P.-texto ley 3155).
2º) Modificar el punto II de la sentencia protocolizada con el número 41/2003 de fs. 242/51 vta., y condenar a LUIS RUBEN PUGH, de las demás circunstancias personales mencionadas, como coautor material y penalmente responsable del delito de Robo calificado por el uso de armas, en concurso ideal con robo calificado por la producción de lesiones graves (art. 166 inc. 1º en relación con el art. 90 e inc. 2º, 45 y 54 del Código Penal), a la pena de siete años de prisión, accesorias legales y costas, declarándolo reincidente (arts. 12, 19, 29 inc. 3ro., 40, 41 y 50 del C.P.); por el hecho cometido en la ciudad de Trelew, el 15 de agosto de 2002, a las 21,50 hs. en perjuicio de Farmacia “Mitre” y/o María Inés y Alejandro Conti.
3°) Regular los honorarios profesionales del doctor Fabián Gabalachis en la suma de trescientos setenta y cinco pesos ($ 375.-),sin I.V.A. (artículo 14 de la Ley 2.200.-)
4°) Protocolícese y notifíquese.