En la ciudad de Rawson, Capital de la Provincia del Chubut, a los días del mes de diciembre del año dos mil seis, se reunió en Acuerdo la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia presidida por Alejandro Javier Panizzi; integrada con los señores Ministros Jorge Pfleger y Juan Pedro Cortelezzi, para dictar sentencia en “PETTITE, José Augusto s/ Hurto Simple” (expediente N° 20.559– P –228- Año 2006).------------------------------------
El orden para la emisión de los votos resultó del sorteo de fojas 229: Pfleger, Cortelezzi y Panizzi.-------------------------------------------
El Juez Jorge Pfleger dijo:
I. Motiva la intervención de esta Sala Penal, el recurso de casación deducido por la defensa pública en perjuicio de una porción de la sentencia del señor Juez en lo Correccional de la ciudad de Comodoro Rivadavia que el nueve de junio del año que corre condenó a José Augusto Pettite a sufrir la pena de tres meses de prisión de cumplimiento efectivo más las costas del proceso, arts. 29 inc. 3° del C.P. y 486 del C.P.P. (Ley 3155) por encontrarlo autor penalmente responsable del delito de hurto simple en grado de tentativa reiterado – dos hechos- en concurso real, previsto y penado por los arts. 162, 42, 44 y 55 del C.P. y revocó la condicionalidad de la pena impuesta por el Tribunal Oral Federal en sentencia del 29 de Octubre de 2002, fijando una única pena en un año y dos meses de prisión con costas (arts. 29 inc. 3° y 58 del C.P.)----------------------------------------------
Los casos, causa de la sanción, acaecieron el 23 de Julio y 22 de Agosto de 2005 en perjuicio de Juan Audorindo Araneda y del Propietario del Locutorio y Panadería “El Sol” respectivamente.-----
II. El doctor Fernando V. Serer, abogado adjunto de la Defensa Penal, fue el recurrente quien, a través del escrito glosado en las hojas 202 a 207, pidió que se revocara parcialmente la resolución en crisis pues, a su juicio de él, padecía de un vicio en el procedimiento “...referido al razonamiento seguido a efectos de evaluar la prueba, el cual se ha alejado de la sana crítica racional, ubicándose en la íntima convicción, que configura la hipótesis de nulidad que prevé el art. 363 inc. 3 del C.P.P. Ch...” (sic).-----------------
Invocando la aplicación del art. 415 inc. 2° del rito vigente, el casacionista propuso que una declaración de nulidad parcial de la sentencia, por falta de fundamentos para “...definir el hecho de la causa N° 2563/05...”, fuera la decisión a adoptar y que se dispusiera el reenvío al Tribunal de grado para que se realizara un nuevo procedimiento.----------------------------------------------
Luego de pasar por los detalles de la causa y del fallo en crisis y de demostrar la existencia del interés perseguido y de la procedencia del recurso, el doctor Serer- que hizo reserva del caso federal- enunció el vicio en el procedimiento que motivaba la cuestión y en ese sentido recordó que su asistido había sido condenado sobre la exclusiva base del testimonio del Oficial Rolando Nocito y el acta policial de inicio de las actuaciones, y señaló al respecto que las inferencias realizadas por el “a quo” no concordaban con dos aspectos básicos que debían tenerse en cuenta a partir de la negación del incuso, y que – en todo caso- no fueron esclarecidas: a. la denunciante nada dijo acerca del nombre del autor del hecho b. no mencionó el valor de lo sustraído.--------------------------
En el curso de su escrito el defensor se explayó acerca de las razones de su discurso, recordó su alegación durante el juicio y reprochó al Juez Correccional el haber valorado la prueba bajo el canon de la íntima convicción, diciendo que así se convertía en arbitraria la decisión incurriéndose en una de las hipótesis de nulidad establecidas por el art. 363 inc. 3° del C.P.P. Ch.-----------------
Sostuvo su proposición en jurisprudencia y doctrina, que transcribió extensamente y concluyó con que “...Las circunstancias así expuestas ameritan sin más la aplicación del principio “in dubio pro reo” toda vez que la prueba aportada no permite inferir con la certeza que se requiere, que José Augusto Pettite tuviera participación en el hecho del cual se lo acusa...”.------------------------
III. Que a manera de prólogo, y como ya es de estilo, haré memoria de que el caso se analizará sobre la base del criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “Casal”, que consagró la teoría del “máximo rendimiento” o de “máxima capacidad de rendimiento” en los supuestos de revisión de la condena a impulso de la defensa, traducida en que el Tribunal posee respecto de los hechos sometidos a su control las más amplias facultades con el solo límite de lo que es propio de la inmediación y, naturalmente, del marco dado por el recurso. (arts. 18 y 75 inc. 22 de la C.N, 8.2. h. de la CADH y 14. 5 del PIDCP.).--- IV. Bajo ese parámetro es que, lo adelanto, se ha de dar razón a la parte venida en casación y, consecuentemente, se revocará el fallo en lo que fuera materia de agravio absolviendo a José Augusto Petitte de la incriminación que por hurto tentado (art. 162 y 42 del C.P.) se le formulara durante la realización del juicio, respecto del hecho sucedido el veintidós de agosto de dos mil cinco en desmedro del locutorio y panadería “El Sol”.---------------- Y digo así pues, al difuminar la línea que demarcaba las cuestiones de hecho y de derecho y autorizar a la inspección integral de la sentencia, se ha extendido el ingreso a la esfera que tradicionalmente se reservaba a los sentenciantes, tal por caso la apreciación de la prueba o de su valor conviccional.---------------------------------
En el supuesto, precisamente, la cuestión que dirime el destino del recurso es el escaso valor convictivo que poseen los elementos erguidos por el “a quo” como fundamento de su declaración de certeza, al tiempo de fijar el hecho causa de la condena. ---------------------------------------------
Es que el acta de fs. 1, base fundamental en el proceso de determinación del señor Juez Correccional, fue útil para legitimar la detención y el inicio de actuaciones pero resulta un elemento inepto para brindar el grado de seguridad ideológica necesario para dictar una sentencia condenatoria.----------------------------------------------
Ello es así por cuanto, en primer término, el imputado no fue advertido en flagrancia sino que pasaron al menos algunos minutos entre el pretendido desapoderamiento y la aprehensión, no se recuperó el objeto que según se consignó había contenido el dinero, y no se develaron detalles que pudieron enervar las excusas del atribuido.-----------------
En segundo lugar el autor del documento, el Agente de Policía Nelson Paillacura (aún cuando el “a quo” no lo considerase de esa manera, ver fs. 151) no fue convocado al debate, la víctima tampoco fue escuchada ni su versión incorporada por su lectura y sólo se llevó al juicio al Policía Nocito, convocado- según parece- por el funcionario de menor rango, quien entrevistó a la mujer que se dijo asaltada y confeccionó el acta de fs. 2/3 de inspección ocular en la que dejó constancias de cuanto Edith Pichuncheo le había referido y el Juez valoró a mi juicio de modo exagerado, brindándole, como a la otra, una capacidad que no poseía por propia naturaleza.--------------------------------- Es de igual manera insuficiente como argumento fundante de haber accedido a la verdad, la ponderación que el señor Juez Correccional realizó del testimonio del Policía escuchado, pues la operación que realizó fue absolutamente neutra en cuanto a crítica concierne, y en punto a los porqués de la convicción que se formó. Sólo se limitó el “a quo” a la descripción de su contenido que, para más, remitía a un tercero cuya comparecencia no fue lograda en el contradictorio.---------------------
Así las cosas, y como lo adelantara, propongo que, ante la inconveniencia del reenvío por razones de estricta economía, se haga lugar a la casación en los términos que ha sido planteada y se revoque parcialmente la sentencia venida en casación en lo que fuera materia de recurso, absolviéndose al imputado en lo que atañe.---------------------------
IV. Por efecto de ello, voto por la disminución de la pena que, por las razones que daré, establezco en dos meses de prisión de efectivo cumplimiento (art. 27 del C.P.) lo que incide en la única pena establecida (art. 58 del C.P.) que se ha de fijar en un año y un mes de prisión de efectivo cumplimiento.----------------------------------------
Para ello computo como agravante el hecho de la condena anterior y el arrojo puesto al ingresar en propiedad ajena para consumar la obra abortada, tópicos que me sustraen inmediatamente de aplicar el mínimo de la escala , y como atenuante el escaso valor de los bienes que pretendía sustraer, la edad de imputado y la perspectiva de resocialización en presto tiempo (arts. 40 y 41 del C.P.).------------
La composición me perece atinada en tanto se compadece con el método que siguió el Juez Correccional al tiempo de su sentencia, ya que se me ocurre injusto que las cosas quedaran en idéntico estado- hipótesis de acumulación aritmética- habiendo operado una mutación.----------------------------
VI. Tengo para mí que los honorarios a regular deben ser de ciento cincuenta pesos ($ 150) en beneficio de la Defensa Pública ( Ley 2200, art. 14, y Ley 4920, art. 59).--------------------------
Así me expido y lo voto.-----------------------
El juez Juan Pedro Cortelezzi dijo:
Al pormenorizado voto del juez Pfleger, poco me queda por añadir, toda vez que a la simplicidad del hecho se agrega una clarísima ausencia de prueba que permita sostener la imputación por el cometimiento de un hurto simple en grado de tentativa.
Ambas circunstancias conspiran contra la posibilidad de elaborar un fundamento original e independiente del ofrecido precedentemente.-----------
La ausencia del testimonio de la víctima, de valor esencial para revelar circunstancias que hubieran podido sostener la pretensión fiscal, no hace mas que consolidar las razones ofrecidas por el imputado.--------------------------------------
La imposibilidad de determinar la cantidad de dinero que le fuera desposeído a la víctima, impide concederle valor al secuestro de los siempre fungibles cuarenta pesos incautados a José Augusto Petitte.---------------------------------------------
Por lo expuesto, voto porque se haga lugar a la casación y se revoque parcialmente la sentencia, en lo que fuera materia de recurso, absolviéndose al imputado en relación al hecho traído a esta instancia.------------------------------------------
Asimismo estimo adecuada la nueva composición de pena efectuada por el juez Pfleger, a la que adhiero, como así también a la suma fijada para los honorarios.---------------------------------------- Asi voto.------------------------------------- El Juez Panizzi dijo:------------------------
Con los sufragios coincidentes de los doctores Jorge Pfleger y Pedro Luis Cortelezzi existe mayoría de votos para conformar la voluntad del Superior Tribunal de Justicia; de modo que haré uso de la facultad que prevé el C.P.P., art. 357 -texto según ley 4550, art. 7-.------------------
Con lo que finalizó el Acuerdo, pronunciándose la siguiente:------------------------------------- ------------- S E N T E N C I A --------------
1º) Declarar procedente el recurso de casación de fs. 202/7.--------------------------------------
2º) Declarar la nulidad parcial de la sentencia de fs. 188/94, absolviendo a José Augusto Pettite, debidamente individualizado en autos, en relación con el delito de Hurto Simple tentado (Código Penal, artículos 45, 42 y 162) perpetrado en Comodoro Rivadavia el día 22 de agosto de 2005 en perjuicio del propietario del locutorio y panadería “El Sol” (causa nº 2563/05)(C.P.P., artículo 429).---------------------------------------------
3°) Establecer la pena de dos meses de prisión de efectivo cumplimiento (art. 27 del C.P.) y por aplicación del artículo 58 del mismo Cuerpo Legal fijar la pena única en un año y un mes de prisión de efectivo cumplimiento, comprensiva de la aplicada por el Tribunal Oral Federal en Expte. Nº 377 (Nº 143-208-2001)--------------------------------
4º) Regular los honorarios profesionales de la Defensa Pública, por la labor desarrollada en esta instancia, en la suma de ciento cincuenta pesos ($ 150) en beneficio de la Defensa Pública ( Ley 2200, art. 14, y Ley 4920, art. 59).-----------
5º) Protocolícese y notifíquese.-----------