En la ciudad de Rawson, Capital de la Provincia del Chubut, a los días del mes de diciembre del año dos mil seis, se reunió en Acuerdo la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia integrada por los doctores Alejandro Javier Panizzi, Jorge Pfleger y Fernando Salvador Luis Royer, con la presidencia del primero de los nombrados, para dictar sentencia en los autos caratulados “VERGARA, Víctor y otro p.s.a. Robo” (Expte. 20.480-Folio 215-V-2006).---
El orden para la emisión de los votos resultó del sorteo de fojas 266: Pfleger, Panizzi y Royer.-
El Juez Jorge Pfleger dijo:------------------
I. Versa la cuestión acerca el recurso de casación interpuesto por la Defensora Jefa de la Defensa Pública de la ciudad de Puerto Madryn, Gladys Mabel Del Balzo (ver el escrito de fs. 206/14), en desmedro de la sentencia dictada por la Cámara en lo Criminal de la ciudad de Puerto Madryn que, el día 4 de abril de 2006, condenó a Víctor Manuel Vergara y a Jonathan Cruz Vázquez a la pena de cuatro años de prisión, accesorias legales y costas del proceso como coautores responsables del delito de Robo en poblado y en banda (artículos 167 inciso 2º y 45 del Código Penal), por el hecho acaecido en la ciudad del asiento el día 13 de septiembre de 2005 alrededor de las 15.00 horas, en perjuicio de Juan Rogelio Morales.------------------------------
La impugnante, citó en forma separada e independiente cinco motivos casatorios, aclarando que todos ellos agraviaban a su asistido Jonathan Cruz Vázquez; y a Víctor Vergara, sólo los cuatro últimos.-----------------------------------------
En el punto a) que tituló “Errónea aplicación de la ley. Inconstitucionalidad del art. 337, 2º párrafo C.P.P. Vulneración del derecho constitucional de negarse a declarar (art. 18 Const. Nac.) Incorporación inconstitucional de prueba dirimente (art. 415 inciso. 1º CPP)” y articuló en representación de Jonathan Cruz Vázquez, puso de relieve la supremacía de la Constitución Nacional, con cita de los doctores José Raúl Heredia y Julio Maier, y resaltó la significación del juicio oral, público, contradictorio y continuo.-----------------------
Sostuvo que las normas procesales reglamentan los principios garantizados por las constituciones, de modo tal que un esquema interpretativo del orden jurídico debe responder y articularse conforme a la letra y el espíritu de la Constitución entendida como base fundante del sistema normativo.---------
Remarcó la importancia de esos principios y criticó la incorporación al debate por lectura que efectuó el Tribunal “a-quo” de la declaración que su defendido Vázquez había prestado durante la instrucción.------------------------------------------
Sostuvo que, habiéndose negado expresamente a declarar en juicio, implicó una clara violación al legítimo ejercicio de su derecho de defensa pues la facultad de negarse a declarar, en tanto se encuentra incluida dentro de los actos de defensa material, es correlativa al derecho personal de ser oído. Afirmó que la declaración prestada durante la instrucción, traída a debate, ha usurpado ilegítimamente el lugar del silencio por el que había optado Vazquez durante el debate.--------------------
Criticó el carácter dirimente que la Cámara le otorgó a la versión citada, y reclamó la declaración de inconstitucionalidad del artículo 337 segundo párrafo del Código Procesal Penal; como así también solicitó que se declare indebidamente incorporada al debate la declaración que Vázquez prestó durante la instrucción, peticionando su absolución.---------------------------------------
En el punto b) que denominó: “Nulidad de la sentencia. Falta de fundamentación. Violación de los arts. 169 de la Constitución Provincial; 107 y 363 inciso 3º CPP (art. 415 inciso 2º CPP)” fustigó al Tribunal de mérito porque rechazó el planteo efectuado por la impugnante en su alegato final, respecto de la no concurrencia de la calificante “banda”, sin motivar debidamente –en su opinión- el encuadre legal de las conductas achacadas a sus asistidos.---------------------------------------
Sostuvo que el autor del primer voto, llamado a resolver el tema, se limitó a realizar citas pero sin brindar los fundamentos de su decisión al respecto. Afirmó que citó un fallo donde el mismo no voto y los restantes votantes tienen posturas disímiles.----------------------------------------
Sostuvo que cada Juez tiene el deber de hacer conocer su opinión como garantía de justicia y la sola circunstancia de que en la parte dispositiva los dos jueces votantes sean coincidentes no valida la sentencia que carece de la mayoría necesaria, imponiéndose por ello su nulidad y el correspondiente reenvío.------------------------------------
Bajo el acápite c) “Nulidad de la sentencia. Ausencia de debida fundamentación en lo atinente a la individualización de la pena. Nulidad de la sentencia por carecer de mayoria. Trasgresión al principio lógico de no contradicción y de razón suficiente (arts. 415, inciso 2do.; 363 inciso 3º CPP)”, planteó que se impuso una pena sin fundar y motivar la decisión.-----------------------------
Afirmó que del análisis del fallo surge que la doctora Mallo consideró “...una repetición de hechos de la misma especie en el caso de los dos encartados y entonces la pena a imponer debe resultar por encima del mínimo...”, pero que lo hizo sin hacer constar cuáles son esos hechos a los que se refiere sin indicación de causas, juzgados donde tramitaron, sentencia que recayó y si se encuentra firme.---------------------------------------------
Criticó la ponderación que realizó el Juez Cortelezzi en este aspecto, porque –según la defensora- valoró circunstancias agravantes y atenuantes que se neutralizaban, pero pese a ello, finalmente coincidió con la doctora Mallo quien, había dado razones para imponer una pena superior al mínimo de la escala penal prevista por el ordenamiento sustantivo.–------------------------------------------
Por ello sostuvo que el fallo no sólo es nulo por falta de fundamentación al no precisar los hechos de la misma especie que se valoraron, sino que también lo es por ausencia de coherencia interna, careciendo de mayoría ante las discrepancias puesta de manifiesto.------------------------------
En el apartado d) “Nulidad de la sentencia. Violación del principio acusatorio. Arbitrariedad en la valoración de la prueba (art. 415 inciso 2º CPP)” sostuvo que no se ha respetado la base triangular que sustenta el desarrollo del juicio.-------
Censuró al Tribunal por haber suplido en la función acusadora del fiscal, al valerse de los propios dichos brindados por el imputado en la etapa de la instrucción sobre un detalle de hecho atribuido. Entendió que de esa forma la defensa no tuvo la posibilidad de refutar tal prueba al no haber formado parte de la acusación.---------------
Indicó que también se violó el principio de contradicción por haberse tenido por probado que los elementos que se dijeron secuestrados a sus defendidos Vergara y Vázquez se correspondían con aquello de los que fue desapoderado Rogelio Morales.-----------------------------------------------
Que los bienes que se afirmó poseían Vergara y Vázquez a tiempo de ser detenidos, no fueron puestos a disposición en ningún momento del Juzgado de Instrucción ya que del acta de fs. 17 incorporada por lectura al debate, se desprendía que el secuestro recibido por el Secretario del Juzgado no incluyó ni el DVD que se dijo poseía Vázquez, ni la bicicleta que se afirma detentara Vergara.---------
Consideró que así las cosas, la contienda no se ha desarrollado con igualdad de armas, habiéndosele impedido a esa parte su papel contradictor en relación a aquel acto probatorio y por ello debe ser también anulada (art. 149 inciso 3º C.P.P.).---
Por último, bajo en el título e) “Errónea aplicación del art. 41 del Código Penal (art. 415 inciso 1º CPP)” denunció una errónea aplicación del artículo 41 del Código Penal porque se valoró como agravante una supuesta repetición de hechos de la misma especie, sin que tales antecedentes hayan sido calificados como reincidencia, sin perjuicio del cuestionamiento constitucional que por violación del “ne bis in idem” y del principio de culpabilidad –en su opinión- cabe efectuar al instituto.----
Reclamó por ello la adecuación de la pena a las prescripciones del art. 41 del C.P. en su correcta interpretación.-----------------------------
II. Puesto manos a la obra, me permitiré, en primer lugar, algunas breves digresiones que pondrán en evidencia la plataforma ideológica del fallo en lo que a algunos puntos concierne.----------
Una vez más fatigaré al lector con lo que otrora sostuviera en punto a que el examen que se hará de la sentencia será amplio, aún cuando atenido al contorno de los agravios.--------------------------
Esto es consecuencia de la aplicación, en la especie, de la doctrina legal sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “CASAL” (LL 2005-E- 657) que impone en los supuestos de recurso de casación articulado por la defensa la teoría del máximo rendimiento, lo que importa agotar la capacidad revisora en todo lo que sea posible conforme a las particularidades de cada situación y sin magnificar las cuestiones reservadas a la inmediación, dentro del marco del espectro recursivo; ello así pues la sola habilitación a la consideración de las cuestiones de derecho con el objetivo político de interpretar la Ley resulta violatorio del derecho del imputado a recurrir la sentencia condenatoria consagrado en el art. 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el art. 14. 5 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (ver la sostenida jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “Benítez, Sergio Rubén” del 28/02/2006 y “Salas, Ariel del 14/02/2006 en LL- 2006-C- 262 y 309, respectivamente).--------------------------------
En segundo lugar reivindicaré y daré un concepto de certeza, como estado de conciencia del Juez; y de sana crítica, como método de interpretación de la prueba, capaz de generar o no aquella certeza.--
Sobre la primera me pronuncio diciendo de ella que es básicamente “estar en lo cierto” acerca de lo que se predica sobre algo que es objeto de análisis (en el proceso penal la existencia de un hecho delictual y la culpabilidad del imputado). Y ese estar en lo cierto es nada menos que estar en posesión de la verdad; verdad que es tan difícil capturar en el juicio penal en cuyo decurso se intenta la reconstrucción ideológica de un hecho presentado por el Ministerio Fiscal como plataforma o campo de discusión y que –insisto- los jueces sólo podrán configurarlo en su mente, debiendo dar razones fundadas al momento de pronunciarse positiva o negativamente.-------------------------------------
Es más, el concepto de verdad no es unívoco.----
El vocablo permite variados enfoques pues, desde una primera noción que la describe como la correspondencia entre la cosa y la idea que tenemos acerca de ella, o acaso, la adecuación entre la idea que se tiene de un objeto y lo que el objeto es en realidad, puede llegarse al concepto que señala que no existen sino criterios o niveles de verdad y que el conocimiento acerca de algo se emparenta con la ética profesional, pues verdad será lo que sabremos luego de un trabajo paciente, sistemático y honesto; reflexión a mi juicio la más atinada si la hay.-----------------------------------------------
Y de allí la sana crítica racional que, como método, como camino, es el modo de conocer, de llegar a la verdad posible, a la certeza, caracterizado, este método, por la aplicación de las reglas del recto pensar basadas en la lógica, la psicología y la experiencia, a cuyo través las consecuencias se derivan de sus causas conforme el observador imparcial.-------------------------------------
Por fin, he de citar algunas decisiones respecto del modo en que -aplicando el método de marras- ha de ponderarse la prueba compilada.--------
III. Avocado al fin a realizar el control de la sentencia en crisis con relación a los motivos casatorios invocados, he de adelantar que no prosperarán las razones alegadas por la impugnante y que propiciaré la confirmación plena de lo decidido por la Cámara en lo Criminal de Puerto Madryn.---------
En la factura de la sentencia, la “a-quo” ha realizado la ponderación de distintos elementos de cargo que, estimo, conforman una motivación sana y derivada de la prueba que legitima y justifica la sanción impuesta.----------------------------------
Veamos. ---------------------------------------
Comenzando con la denuncia indicada en el punto “a” sobre errónea aplicación de la ley por la incorporación al debate de la declaración del imputado en la etapa de instrucción, adelanto que no comparto la visión que la defensa tiene del tema.--
Entiendo sí, que la mentada incorporación lo fue en detrimento de sus intereses defensivos, pero nada más comprendo de su pedido pues, la Defensa Pública, no ha brindado las razones que movilizaron su solicitud de inconstitucionalidad del artículo 337 segundo párrafo del Código Procesal Penal (Ley 3155).-------------------------------------------
Sin perjuicio de ello, diré que la organización del ordenamiento adjetivo, dinamizador de las leyes sustantivas, lo es desde un criterio armónico y sistemático.-------------------------------------
En la evolución de una causa, el código ritual brinda los lineamientos metodológicos para que los actos y elementos que se incorporen a aquella sean lícitos y sanos, de manera que puedan servir de apoyo a otros que se generen con la continuidad del procedimiento.-------------------------------------
No se olvide aquél concepto de proceso que lo sindica como una sucesión concatenada de actos que culmina en la sentencia, tal si fueran eslabones que va ensamblando el devenir.-------------------
Así, el imputado tiene el derecho a realizar la defensa material poniendo afán en conseguir una mejora en su situación procesal rodeado de las máximas garantías frente a la persecución del Estado, con asistencia letrada especializada y con la posibilidad de callar y de negarse a responder preguntas. Todo ello, sin que, como reza el artículo de Código Procesal Penal citado, se pueda invocar el silencio en su contra.--------------------------
Pero, si brinda una versión o realiza citas, genera en el Tribunal la obligación de evacuarlas y esa actividad tendrá su fundamento y explicación dentro del proceso en la medida que se vincule con los dichos del incuso.-----------------------------
Por ello, no se pueden suprimir sus locuciones como si se arrancara un brote infecto; las personas tienen derecho de hablar pues sus designios exceden el marco de un proceso penal y sus palabras no pueden dosificarse o administrarse en relación con el diseño de una estrategia, en este caso de la defensa técnica.----------------------------------------
Diré, entonces, que la “a-quo”, al incorporar la declaración aludida, ha cumplido con la normativa ritual vigente al momento del debate.-----------
Pero vuelvo a un punto. La declaración de inconstitucionalidad de una norma es la última razón del orden jurídico; ello es así pues implica el ejercicio del poder contramayoritario de los Jueces que éstos deben administrar con prudencia.---------
Si tal situación no es palmaria (supuesto que admitiría la declaración de oficio) debe ser alegada y demostrada por quien la esgrime, sustrayendo la posibilidad de soluciones alternativas a la grave sanción que se propone (recuérdese las llamadas “Reglas de “Brandeis” elaboradas por la Corte de los Estados Unidos), que nuestro ordenamiento es más grave aún que el Federal por razón del efecto derogatorio que posee la declaración sucesiva o alternativa de las leyes por el Superior Tribunal de Justicia (art. 175 de la Constitución Provincial).- Avocándome al tratamiento de la cuestión ventilada en el punto “b” principiaré diciendo, como lo he dicho en otras ocasiones, que arbitraria es la sentencia que no da razones o cuyas razones trasiegan de modo intolerable las reglas de la lógica, la experiencia o la psicología y que un adjetivo tal implica reconocer (o denunciar para el caso de la que viene en casación) que el acto jurisdiccional de que se trata es el producto del arbitrio o capricho de los jueces antes que una derivación razonada del derecho vigente atenida a las constancias de la causa, constituyendo un verdadero abuso del poder estatal del que, aquellos los jueces, están investidos.------------------------------------
Una frase casi diría pueril se me ocurre sintética para conceptuar un postulado arbitrario: “Es así porque es así”, justificándose cualquier conclusión en esa manera autoritaria.-----------------
Desde un ángulo inverso el mote de arbitrario no lo merece una manifestación jurisdiccional por el sólo hecho de que la conclusión a que se arriba no se fundara en todos los elementos de convicción que se han considerado; sólo lo sería si encontrara su base en prueba inexistente o falseada en su realidad o significado, o si careciera de racionalidad.-----------------------------------------------
Tampoco aquella padece del defecto porque esté en contra de alguno o algunos de los elementos probatorios de la causa. El sentido y grado de convicción que refleja la motivación de la sentencia debe ser cotejado con la racionalidad y aptitud que tiene la prueba enunciada para generar tal convencimiento, más allá de que sus conclusiones puedan escapar al control porque dependen de la inmediatez propia del debate y se encuentran expresamente vedadas a esta instancia por la limitación que, por esencia, reconoce la teoría sentada en “Casal”.----
También he marcado con insistencia, en reiteradas ocasiones, que la actividad de apreciación de la evidencia legalmente incorporada al debate es un proceso de construcción en el que nada puede desdeñarse por que sí ni analizarse fragmentadamente; la sana crítica –como método- importa precisamente eso: la crítica sana (libre de prejuicios) del material que se produce bajo las reglas de la psicología, la experiencia y la lógica, de suerte tal que las consecuencias sigan a sus causas desde la perspectiva de un observador imparcial; implica, precisamente, apego a las reglas enunciadas por que resultan su contenido en la medida en que el Código Procesal Penal (a tono con sus pares del sistema mixto) no impone normas generales para la acreditación de algunos hechos delictuosos ni determina abstractamente el valor de las pruebas, sino que deja al juzgador en libertad para admitir todo medio legalmente incorporado que estime útil al esclarecimiento de la verdad, para tamizarla conforme aquellas.------------------------------------------
Bajo esa óptica, considero inmerecida la crítica formulada por la defensora pública que, como veremos, no tendrá acogida.------------------------
El autor del primer voto expresó: “...Cabe para ambos acusados el reproche penal por la comisión del delito de robo con violencia en las cosas y en poblado, así como que dicho ilícito se consumó plenamente con el apoderamiento y disposición de una guitarra que nunca apareció y de cuya preexistencia da cuenta la víctima y la testigo Lezcano. La defensa ha cuestionado también la imposición que pretende la Fiscalía de la agravante que genera la comisión del delito en banda, sosteniendo que debe equiparársela a la asociación ilícita, y por lo tanto sería de rigor acreditar todos aquellos elementos que la configuran y que en el caso no se darían. Este Tribunal tiene dicho ya in re “Yañez, Gustavo s/Robo, Expte. 129/04” que no es correcta tal equiparación memorando el fallo de la Cámara Criminal y Correccional de la Capital Federal en autos “Quiróz”, en el que se sostuvo que para la aplicación de la agravante es necesario un número mínimo de tres integrantes que tomen parte en la ejecución del hecho sin necesidad de que integren una asociación ilícita. Mas recientemente nuestra Corte Federal ha dicho al respecto que “...es necesario distinguir cuidadosamente la mencionada figura –se refiere a la asociación ilícita- del acuerdo criminal, ya que aquella requiere un elemento de permanencia ausente en este último, que puede tener por finalidad la comisión de varios delitos pero que es esencialmente transitorio...” (CSJN, “Stancanelli” Causa Nº 798/95; fallo del 20/11/01)...”-- En el voto trascripto parcialmente se puede advertir sin esfuerzo la posición adoptada por su autor con relación a la calificante “en banda”.- Ninguna dificultad ofrece la cita que realizó del precedente “Yañez”, aún con la circunstancia -indicada por la defensa- de ser ajeno a aquella decisión, pues va de suyo que adhiere al criterio sustentado en esa sentencia. Esa es la razón de la mención, que, insisto, hace propia.----------------
La Jueza del segundo voto manifestó: “...Conforme la materialidad delictiva tenida por probada, entiendo que el accionar desplegado por los imputados debe subsumirse en el tipo penal de ROBO EN POBLADO Y EN BANDA (arts. 167 inc. 2do. del C. Penal). En efecto, se trató en un robo habiéndose verificado la fuerza requerida en las cosas con la rotura de la puerta mediante el uso de la barreta.- Se configura asimismo el dolo típico de la figura como voluntad final que guió el accionar de todos los sujetos al lograr el desapoderamiento con violencia, los que efectivamente lograron su cometido y este hecho quedó consumado, pues si bien fueron detenidos a pocas cuadras del lugar y se recuperaron efectos, nunca se recuperó la guitarra que fuera denunciada como sustraída y que también viera la testigo era llevada por uno de los malhechores. En cuanto a la agravante, esta es la banda, se trató de un hecho cometido en lugar poblado por más de tres personas que ingresaron por la fuerza con un fin común, este es atentar contra la propiedad y actuaron de consuno y previo acuerdo para ese fin, desde que todos iban en conjunto hacia el lugar munidos de una barreta y piedras, todo lo que evidencia cierto grado de organización al menos transitoria. Es antigua ya la controversia suscitada acerca de qué ha de entenderse por banda hallándose posiciones que van de un extremo al otro en cuanto a las exigencias de los elementos que la caracterizan. De las posibles posturas, esto es la clásica que sostiene para la aplicación la suficiencia de la participación de tres o más personas tomando parte en la ejecución del hecho y la que requiere la concurrencia en el hecho de los elementos propios de la asociación ilícita (art. 210 del C.Penal) asumo, como ya lo he pronunciado en oportunidad anterior una intermedia. Sobre el particular diré que el hecho tal como ocurriera por sus características, revela la existencia de grupo de más de tres personas organizado, que han decidido en voluntad unificada y con una actitud común cometer el delito no siendo necesaria la estructura organizativa requerida en la asociación ilícita. Debe tenerse en cuenta que no se trata de un accionar complejo pues bastaba con la organización puesta de manifiesto para lograr el cometido, en la que, previamente hacerse de los elementos necesarios (barreta y piedras) hubo un consentimiento de todos ellos en forzar las defensas del bien y sustraer los elementos. Se trató de una participación conjunta y simultáneamente integrando el grupo organizado lo que es más peligroso que la suma de los individuos. A guisa de lo ameritado, es que también considero que Vergara y Vázquez actuaron en el hecho como coautores teniendo ambos el dominio del hecho, consintiendo la acción de violentar, ingresar y sustraer...”.--------------------------------
Tales expresiones conforman una motivación clara y suficiente sobre el tipo elegido en la adecuación penal efectuada, sin que la diferencia de matiz (la exigencia de algún grado de organización previa del grupo, que cita la jueza Mallo) conspire con la construcción de la mayoría requerida por la ley de forma.--------------------------------------
Con relación a la causal indicada con la letra “c”, diré que no le asiste razón a la casacionista, y ello es así por cuanto el artículo 41 del C.P. prescribe la posibilidad de tener en cuenta la reiteración delictiva cuando hace referencia a “...las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes...”.------------------------
Se ha dicho que “...El papel que la reincidencia, tomada en su sentido amplio, desempeña en el estudio del crimen y del criminal, es de primer orden y del más elevado interés. Por ella se puede descubrir el hábito del delito o la tendencia de adquirir ese hábito; y, por lo tanto, la capacidad de un procesado para delinquir. Si una persona ha sido condenada muchas veces, o si se sabe que ha cometido muchos delitos, puede afirmarse con certidumbre que hace profesión del crimen o que el crimen le es habitual. Si sólo ha sido condenado pocos veces o si se le conocen pocos actos delictuosos, no se podrá afirmar que ha adquirido el hábito; pero sí que se halla en vía de adquirirlo y que ha salvado ya los inconvenientes más serios que esa adquisición podría ofrecerle; los temores y los escrúpulos que detienen y embargan a un individuo antes de la primera recaída, antes de resignarse a quedar excluido de la parte honrada de la sociedad e incorporado al gremio de los criminales (Proyecto de 1981, Exp Mot., Pág. 88 citado en la obra de LAJE ANAYA-GAVIER: “Notas al Código Penal Argentino-Tomo I-Parte General, p. 242/3, Marcos Lerner Editora Córdoba, año 1994).---------------------------
Desde esta perspectiva, no habiéndose declarado la reincidencia, la consideración de las reincidencias en sentido genérico y de los antecedentes para aumentar la pena por sobre el mínimo resulta legítima y no sucumbe al ataque de la recurrente, aún cuando no se hayan citado las causas en donde se dictaron las sentencias aludidas, porque se encuentran acreditadas en el expediente por informe de actuario en fs. 69/vta.-------------------------
IV. El motivo “e” del escrito casatorio, estimo que también debe desestimarse por fundarse en una crítica que carece de asidero en la motivación de la sentencia.-----------------------------------
Veamos. El Juez del primer voto, sobre el punto dijo: “...Por último debo proponer la pena a imponer a ambos imputados. La Fiscalía a reclamado siete años de prisión. Encuentro extremadamente exagerada tal petición, toda vez que es cierto que los antecedentes que acreditan el cometimiento de delitos contra la propiedad deben ser tenido en cuenta, ello solo no permite dispararse a semejante extremo. A la conducta precedente de los acusados que opera como agravante, opongo las características de todo el suceso que se produce a plena luz del día y sin que hubiera moradores en la vivienda cuestiones estas que operan como para neutralizar relativamente el capítulo que contiene el pasado de ambos. Tengo en cuenta que las circunstancias apuntadas no exhiben en el caso una peligrosidad como para ser tenido especialmente en consideración. Por todo lo fundamentado en este voto, es que propongo la condena de Víctor Manuel Vergara y Jonathan Cruz Vázquez por encontrarlo coautores del delito de robo en poblado y en banda art. 167 inciso 2 del CP imponiéndoseles la pena de cuatro años de prisión, accesorias legales y costas...”.-------------------
Por su parte, la Juez del segundo voto, dijo: “... Corresponde determinar ahora la sanción a aplicar. También en este tópico habré de coincidir con el colega preopinante en cuanto al análisis de las pautas mensurativas establecidas en los artículos 40 y 41 del Código de fondo, análisis que resulta pobre en el pedido de pena de siete años requerido por la Fiscalía. Atendiendo a la naturaleza de la acción y extensión del daño ocasionado, lo considero dentro del umbral normal que puede ocasionar este tipo de delitos. Estimo sí, importante a considerar que se da una repetición de hechos de la misma especie en el caso de los dos encartados y entonces la pena a imponer debe resultar por encima del mínimo. Por ello, si bien estimo la pena solicitada por la Fiscalía como excesiva, es que entiendo razonable se le imponga una pena de cuatro años de prisión, accesorias legales y costas...”.--
Estas expresiones muestran los puntos que han sido sopesados por los jueces para la determinación de la pena. Cómo han considerado el hecho, su modalidad, oportunidad, gravedad y las características percibidas de la personalidad de los encausados.---
Todo esto, a mi juicio, constituye una ponderación suficiente de conformidad con la ley y justifican la elección de la sanción penal en su modalidad y cantidad.----------------------------------
Por último, los argumentos traídos en el apartado “d” también merece el rechazo en esta instancia porque no resulta consistente a la luz de las comprobaciones que comprometen definitivamente a su asistido en la causa.------------------------------
Es necesario tener presente que: 1. las otras dos personas que traían bolsos lo hacían juntas pero caminando más atrás del prevenido; 2. no tenían ninguna relación con el ilícito en cuestión; 3. la reacción de Vázquez al salir corriendo y arrojando el bolso en el que traía parte de la res furtiva son elementos de cargo que, ponderados en el contexto general de la causa, permiten corroborar la imputación de ser coautor de robo calificado, acusación de la que ha podido defenderse.-------------
La utilización de los dichos del acusado brindados en un marco de respeto de las garantías instituidas, no puede esgrimirse como una lesión del principio de igualdad de las partes en juicio, porque no se puede hablar de sorpresa basándose en los conceptos que el propio encartado ingresó al trámite procesal.---------------------------------------
Recuérdese que la igualdad procesal es un principio esencial en la tramitación de los juicios que le otorga a las partes, en este caso acusadora y acusada, las mismas facultades para ejercer sus derechos; pero en el caso, ir más allá, conforme lo requiere la defensora representaría una lesión a la lógica en perjuicio del sentido común, ya que la expresión citada del imputado no era auto-incriminante sino que por el contrario estaba dirigida a mejorar su situación procesal.--------------
IV. Por todo lo expuesto, estimo que corresponde declarar improcedente el recurso de casación articulado, con costas y confirmar la sentencia atacada.-------------------------------------------
Asimismo, regular los honorarios profesionales de la Defensa Pública en la suma de trescientos setenta y cinco pesos ($375.-).--------------------
El Juez Alejandro J. Panizzi dijo:------------
I) La Cámara en lo Criminal de la Circunscripción Judicial de Puerto Madryn condenó a Víctor Manuel Vergara y Jonathan Cruz Vázquez a la pena de cuatro años de prisión, accesorias legales y costas, por hallarlos coautores penalmente responsables del delito de robo en poblado por el hecho ocurrido en esta ciudad de Puerto Madryn el día 13 de septiembre de 2005 alrededor de las 15,00 horas, en perjuicio de Juan Rogelio Morales (artículos 12, 29 inc. 3°, 40, 41, 45 y 167 inc. 2° del Código Penal).----------------------------------------------
Contra ese pronunciamiento condenatorio la defensa pública de los acusados, a cargo de la Dra. Gladys Mabel Del Balzo, dedujo recurso extraordinario de casación a fs. 206/214, concedido por el a quo a fs. 216/216 vta., mantenido y ampliado en esta instancia por señor Defensor General, doctor Arnaldo Hugo Barone (fs. 226/228 y 251/255 vta., respectivamente).-------------------------------------
II) El recurrente fundó el recurso en estudio en los incs. 1° y 2° del artículo 415 del Código Penal, y dividió sus agravios en cinco ítems que rotuló con la letras a “a” a la “e”.---------------
El magistrado preopinante desarrolló minuciosamente la expresión de los agravios expuestos por el recurrente, de manera que, para evitar incurrir en reiteraciones tediosas, omitiré explayarme con respecto a ella y me remito al “considerando” I del voto precedente, dejando sentado aquí que la defensa de los acusados explicó que todos los motivos expuestos perjudicaban a su pupilo Jonathan Cruz Vázquez, mientras que a Víctor Vergara, únicamente los cuatro ulteriores.-----------------------------
III) Como dije muchas veces, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “CASAL, Matías Eugenio y otros s/ robo simple en grado de tentativa”, dictado el 20 de septiembre de 2005 (LL 2005-F-106), estableció los alcances actuales que debe reconocérsele al recurso de casación, con el fin de ajustar la normativa procesal penal en vigencia a los tratados internacionales de derechos humanos, incorporados a nuestra Carta Magna.----------------
En ese pronunciamiento, nuestro máximo tribunal –siguiendo jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Herrera Ulloa” de 2004– dispuso que la doble instancia debe proveerse -como decía el tribunal internacional en ese fallo, párrafo 165–, para garantizar “un examen integral de la decisión recurrida”.----------------
Es decir, que todas las cuestiones que hayan sido debatidas en el juicio oral pueden ser controladas en casación, si así lo solicita el recurrente, con la única excepción de aquellos asuntos que provengan directamente de la inmediación, debiendo el tribunal ad quem agotar su capacidad revisora en un todo de acuerdo con los postulados de la teoría alemana del agotamiento de la capacidad de revisión o capacidad de rendimiento (Leistungsfähigkeit, como los escribe la doctrina alemana).---------------
Más tarde, la CSJN se expidió sobre la misma cuestión, pero en lo relativo al ámbito provincial, en la causa señalada a fs. 588 como “Salto, Rufino Ismael s/abuso sexual agravado” (07/03/06 – LL 2006-D-434), donde determinó que los superiores tribunales provinciales debían llevar a cabo un análisis integral de los recursos previstos en los códigos procesales provinciales, garantizando plenariamente en el orden provincial el derecho al doble conforme del acusado, de la misma forma que se había hecho en le fallo “Casal…”.------------------
Dentro de ese marco, procederé a realizar el examen de la sentencia impugnada por la defensa de los acusados, para dar acabada respuesta a los agravios vertidos en el escrito de fs. 206/214 y su ampliación a fs. 251/255 vuelta.-------------------
IV) Los jueces de grado, tuvieron por probado el hecho objeto del proceso que a continuación escribiré concisamente, en términos breves y precisos, para dirimir el caso.-------------------------
El día 13 de septiembre de 2005, aproximadamente a las 15,00 horas, Víctor Manuel Vergara, Jonathan Cruz Vázquez, un adolescente, inimputable por razón de su edad, y dos personas más, que no fueron identificadas ni capturadas, luego de forzar –empleando una barreta– la puerta de entrada de la vivienda sita en Ushuaia N° 1144, del radio urbano poblado de la ciudad de Puerto Madryn, propiedad de Juan Rogelio Morales, ingresaron en forma conjunta y deliberada a ella. Una vez dentro, se apoderaron de una bicicleta de color azul, marca Chicago con candado, un reproductor de DVD de color plateado marca Phillips, con un parlante y varios cables, un bolso negro marca “Super Sport” y una guitarra electroacústica marca “Texas” de color marrón, con funda de color gris que se encontraban en el interior del inmueble. Después, se dieron a la fuga, y fueron interceptados por personal policial de la Sección Tercera de esa ciudad, con parte de los elementos sustraídos en su poder.------------------
Al debate compareció el imputado, Víctor Manuel Vergara, a quien se le hizo saber el derecho que le asistía a declarar, tras lo cual, manifestó que no lo haría. Por ello, el Presidente del Tribunal, en cumplimiento de lo normado por el artículo 337 del Código Procesal Penal, ordenó la lectura y la incorporación de la declaración prestada por aquel en la etapa de instrucción.------------------
Esta diligencia fue atacada por la defensa, en el acápite rotulado “a”, en su presentación de fs. 206/214, solicitando la declaración de inconstitucionalidad de la norma referida por vulnerar el derecho del acusado a negarse a declarar (artículo 18 de la Constitución Nacional) y por considerar inconstitucional la incorporación por lectura al proceso de la declaración indagatoria prestada por aquel acusado en la etapa instructoria.------------
La declaración del imputado es la primera oportunidad de defensa que, en un proceso penal, tiene el encartado respecto a las recriminaciones penales que se le cursen.--------------------------
En esa diligencia el inculpado conoció el hecho intimado y las pruebas que al respecto obraban en la causa. Tuvo entonces la oportunidad de formular los descargos y las aclaraciones que estimó beneficiosas para negar, reducir o, en algunos casos, admitir su responsabilidad. Es por esa razón que se lo considera un acto de defensa material, en el que nuestro ordenamiento adjetivo impone que el imputado cuente siempre con la asistencia técnica de un defensor.------------------------------------
Pero, además, la declaración del imputado constituye una fuente efectiva de pruebas para la investigación, donde sus dichos deberán ser valorados conforme todo el plexo probatorio y las reglas de la sana crítica que impone el artículo 357 del Código Procesal Penal.-----------------------------
Esta función adicional de producir en el ánimo de los magistrados un conocimiento cierto o, por lo menos, probable, acerca de los extremos fácticos de la imputación delictiva que tiene tal declaración, da soporte al art. 337 del código de rito cuando faculta legítimamente al Presidente del Tribunal a incorporar tal prueba por lectura.-----------------
Por otra parte, la declaración del imputado fue prestada por él en forma libre y voluntaria, fue introducida legalmente al proceso sin menoscabar el derecho de defensa y con la asistencia técnica –durante el acto– que la Constitución y ley adjetiva exigen. En conclusión, el derecho a no declarar contra sí mismo no incluye el derecho a que no se utilicen las declaraciones prestadas voluntariamente por el intimado, y con todas las garantías del debido proceso.--------------------------------
De esta manera, advierto que los argumentos esgrimidos por el recurrente para plantear la inconstitucionalidad del art. 337 del Código Procesal Penal, no logran conmover los cimientos jurídicos que la norma contiene ni constituir un agravio al imputado en el caso de autos, razón por la cual desecharé este primer agravio casatorio.-----------
En el párrafo “b” de su presentación, el recurrente solicitó la declaración de nulidad del pronunciamiento condenatorio atacado, por considerar que los magistrados sufragantes no fundamentaron la agravante “banda” que aplicaron al caso, violando de esa manera el art. 169 de la Constitución Provincial y los artículos 107 y 363 inc. 3° del Código Procesal Penal.---------------------------------
Luego de realizar un examen del fallo impugnado, percibo claramente la posición acogida por los sentenciantes respecto a la agravante del art. 167 inc 2° del Código Penal y no hallo motivos que reafirmen los argumentos del recurrente.-------------
Mientras el Juez Cortelezzi realizó citas jurisprudenciales válidas y, al hacerlo, es obvio que aceptó los lineamientos emergentes de los fallos invocados, la Dra. Mallo manifestó sobre el punto “En cuanto a la agravante, ésta es la banda, se trató de un hecho cometido en lugar poblado por más de tres personas que ingresaron por la fuerza con un fin común, éste es atentar contra la propiedad y actuaron de consuno y previo acuerdo para ese fin, desde que todos iban en conjunto hacia el lugar muñidos de una barreta y piedras, todo lo que evidencia cierto grado de organización al menos transitoria...”.-------------------------------------------
En los dichos de la magistrada transcriptos, no encuentro imprecisiones o ambigüedades que me permitan coincidir con la crítica del recurrente al considerar ausente de fundamentación a la sentencia dictada por el Tribunal de mérito.-----------------
Ambos Jueces motivaron de forma comprensible y precisa el pronunciamiento dictado, coincidiendo en los aspectos esenciales de la calificante elegida y alcanzaron así la mayoría requerida, de forma tal que deberé descartar la crítica de la defensa designada con el punto “b” en el recurso.------------
El agravio individualizado con la letra “c” del recurso, criticó la falta de fundamentación de la sentencia en lo relativo a la individualización de la pena, señalando principalmente que el a quo valoró una repetición de hechos de la misma especie que los investigados en la causa, a los efectos de considerar la pena a imponer omitiendo, según la opinión de la Dra. Del Balzo, cimentar de manera coincidente y adecuada tal consideración.--------
En la causa no existió declaración de reincidencia para ninguno de los imputados y la apreciación de los antecedentes para aumentar la pena por sobre el mínimo es legítima, ya que emerge de los parámetros que impone a los Jueces el art. 41 del ordenamiento sustantivo.---------------------------
Que el a quo no haya citado las causas en donde se dictaron las sentencias que refieren, no permite calificar como nulo al pronunciamiento impugnado, toda vez que a fojas 69/69 vta. obra un informe del actuario brindado esa información. Por lo expuesto, desestimaré también este motivo de agravio.-----------------------------------------------
En el punto “d” de su recurso, la defensora señaló la violación al principio acusatorio y la arbitraria valoración de la prueba por parte del a quo, en razón de haber condenado a Jonathan Vázquez sobre la base de lo manifestado por él durante la instrucción, sin que el Fiscal hubiere probado la base de su imputación.-----------------------------
Individualizó, además, una supuesta vulneración del Tribunal de mérito al principio de contradicción, en tanto tuvieron por probado sin respaldo que los elementos secuestrados a sus defendidos se correspondían con aquellos desapoderados al Sr. Rogelio Morales.-------------------------------------
No reiteraré lo dicho sobre el valor probatorio que, a mi criterio, tiene la declaración del imputado, pues con detenimiento lo hice en el momento de analizar el primer agravio esgrimido por la defensa. Lo cierto es que habiéndose obtenido tal declaración previamente al cumplimiento de las garantías que nuestro ordenamiento adjetivo establece, no causa ningún perjuicio al imputado la utilización de sus dichos –prestados voluntaria y legalmente– a efectos de dirimir su participación en el hecho que se le imputa, máxime cuando se corrobora con otros elementos de cargo, como sucede en el caso.----------------------------------------
Advierto que la recurrente desconoce, que en el fallo atacado los sentenciantes señalaron que las dos personas que traían bolsos junto a Jonathan Cruz Vázquez lo hacían caminando más atrás del acusado y en su interior transportaban efectos personales (fs. 197 vta. párrafo 4°).-------------------
Por otra parte, al percatarse Vázquez que era perseguido por la policía huyó y arrojó el bolso en el que traía parte de la res furtiva, circunstancia que según lo dicho por la Juez Mallo a fs. 201 no fue controvertido por el imputado ni por su defensora.----------------------------------------------
Estos elementos de prueba y los propios dichos del acusado, le permitieron al a quo comprobar la imputación hecha por el Ministerio Público Fiscal sobre Jonathan Cruz Vázquez y hallarlo coautor penalmente responsable del delito de robo calificado, por lo que descartaré también la procedencia de este agravio.----------------------------------------
El último motivo a analizar, es aquel esgrimido por la defensa bajo la letra “e”, mediante el cual atacó la pena impuesta a sus defendidos. Reiteró el argumento de no haber sido declarados reincidentes, no obstante, haberlos condenado la Cámara haciendo una valoración gravosa para sus defendidos, toda vez que se consideró la supuesta repetición de hechos de la misma especie que el de la causa, para apreciar la sanción a imponer, sin que sea considerado como reincidencia.-----------------
Este motivo también debe desestimarse, ya que los jueces apreciaron armónicamente la modalidad comisiva del hecho, su gravedad y las características personales de los acusados para la determinación de la pena. Por ello, juzgo adecuada la calificación legal efectuada en el fallo y justa la pena que se aplicó en él.----------------------------
V) Por lo expuesto, coincido con la conclusión a la que arribó el magistrado preopinante, porque considero que debe rechazarse el recurso extraordinario de casación deducido por la defensa de don Víctor Manuel Vergara y don Jonathan Cruz Vázquez, y confirmar la sentencia de fs. 193/203 vta. (arts. 415 y siguientes del C.P.P).-----------------------
VI) Concuerdo también con la regulación de los honorarios profesionales de la defensa pública, en la suma establecida en el voto previo (arts. 14, 45 y concordantes del Dto. Ley 2200, T.O. 4335; art. 59 de la Ley 4920, decreto 1303, BO.24/10/0).------
Así voto.------------------------------------
El Juez Fernando S.L. Royer dijo:-------------
Con los sufragios coincidentes de los doctores Jorge Pfleger y Alejandro Javier Panizzi, existe mayoría de votos para conformar la voluntad de la Sala Penal; de modo que haré uso de la facultad que prevé el art. 357 del CPP (texto según ley 4550, art. 7).-------------------------------------------
Así voto.---------------------------------––––
Con lo que culminó el Acuerdo, pronunciándose la siguiente:--------------------------------------
-------------- S E N T E N C I A ------------------
1°) No hacer lugar al recurso extraordinario de casación deducido a fs. 206/214, por la defensa de don Víctor Manuel Vergara y don Jonathan Cruz Vázquez, con costas (arts. 485, 486, 488 y concordantes del Código Procesal Penal).-----------------
2°) Confirmar la sentencia de fs. 193/203 vta.-----------------------------------------------
3°) Regular los honorarios profesionales de la defensa publica, en forma conjunta, por la labor desarrollada en esta instancia, en la suma de pesos trescientos setenta y cinco ($ 375), no incluye I.V.A. (arts. 10, 14, 45 y concordantes del Decreto Ley 2200 - Ley 4335 B.O. 22/12/1997; art. 59 de la Ley 4920 - B.O. 24/10/02).-------------------------
4º) Protocolícese y notifíquese.--------------