Trelew, 1° de Noviembre de 2023.-
VISTO:
Las funciones que posee el Ministerio Público de la Defensa por mandato de las Constituciones Nacional, Provincial y de su Ley Orgánica N° V N° 90;
CONSIDERANDO:
Que, las mismas tienen como misión la defensa y protección de los derechos humanos, garantizando a través de la asistencia letrada el acceso a la justicia de las personas en condiciones de vulnerabilidad, también se asume la defensa de las personas imputadas en causa penal o de naturaleza sancionatoria, y de las detenidas y condenadas, al tiempo que se realiza la representación de la persona y bienes de los ausentes;
Que, a su vez interviene como parte legítima en todo juicio o causa que interese a niños, niñas y adolescentes y personas con padecimiento mental o a sus bienes y en sede penal respecto de todo trámite que involucre a la persona y bienes de un menor, en calidad de víctima, testigo o aún, de autor;
Que, dentro de la estructura del Ministerio y conforme Ley I-384, se encuentra el Órgano de Revisión de Salud Mental, que tiene la particularidad de ser intersectorial y posee como objeto el de defender y monitorear el cumplimiento de los derechos humanos de las personas con padecimientos mentales;
Que, por último, y conforme Ley III N° 21 a partir de los artículos 88 y siguientes se regula para el fuero de familia lo atinente a la etapa previa de avenimiento, poniendo en cabeza de las Asesorías de Familia esa función;
Que, en suma, al Ministerio de la Defensa Pública le cabe “…el alto cometido de promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, los intereses generales de la sociedad y, asimismo, en su función de órgano garante de la defensa y protección de los derechos fundamentales de las personas, en especial de quienes se encuentran en situación de vulnerabilidad, a los fines de garantizar el acceso a la justicia y la asistencia jurídica integral. …” (Conf. Leandro Cuesta y Diego E. Sperr en Actuación del Ministerio Público de la Defensa, Procesos de Familia, Ed. Thomsom Reuters, T° II, pás. 159/160), por su parte constituye uno de los fundamentales órganos de control justamente por representar y defender los intereses generales de la sociedad y la legalidad;
Que, entonces dentro de las profusas funciones que posee el Ministerio de la Defensa Pública a mi cargo, resulta necesario efectuar consideraciones referidas a las tareas que involucran a las Asesorías de Familia de la Provincia en lo que se relacionan, a su vez, con las tareas que competen a las Defensorías Publicas Civiles; de modo de delinear el ámbito de su competencia a la luz de los tratados de derechos humanos que impregnan su campo de acción, al punto que se habla de la constitucionalización del derecho civil, así como de las normas del código civil y comercial y leyes internas, en todo lo atinente a los nuevos paradigmas en materia de niños, niñas y adolescentes y personas con padecimientos mentales, ajustando tales tareas a la realidad cotidiana que afrontan esas agencias que componen este Ministerio Público, caracterizadas por la gran demanda, de modo de dar uniformidad al trabajo en toda la Provincia, y en procura de garantizar el efectivo resguardo de los derechos de las personas respecto de las que intervienen;
Que, en relación a la función de las Asesorías de Familia, los autores citados en la obra antes referenciada, han expresado “…Por su parte, interesa remarcar, asimismo, que la sanción del Cod. Civ. Y Com. cimentó un escenario favorable para robustecer la intervención procesal de los Defensores Públicos de Menores e Incapaces, al amparo de una normativa que ha reforzado su rol, en el entendimiento de que la naturaleza tutelar de sus funciones y el carácter necesario y de orden público de su intervención en todos los procedimientos judiciales en los que se encuentren afectados los derechos de personas en situación de vulnerabilidad, han sido revitalizados a partir de la sanción de la nueva norma sustantiva. Así, el nuevo rol que cabe al Defensor Público de Menores e Incapaces es ser, ante la comunidad en general y ante los niños en particular, alguien útil, accesible, capaz de atender personalmente a cuantos lleguen a sus despachos y de acercarse a cuentos lo reclamen. Así como también emitir dictámenes con la solidez propia de aquel al que se le han confiado altas misiones, como lo es, entre otras, la de defender a las personas menores de edad, incapaces o con capacidad restringida, respecto de cuestiones que hacen a sus derechos …” (Pág. 166);
Que el art. 103 del CCyC respecto de las personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida, establece en el ámbito judicial su intervención, la que podrá ser complementaria o principal;
Que, respecto de la representación complementaria, es la que acontece en todo proceso judicial en el que se encuentren involucrados los derechos de niñas, niños y adolescentes, incapaces o con capacidad restringida, conjuntamente con la representación legal que para todos ellos establece la norma, y tiene su fundamento en la vulnerabilidad de los mismos, acarreando la nulidad relativa de todo acto procesal en el que no se dé la debida intervención a la Asesoría de Familia;
Que, es en estos supuestos en donde las Asesorías de Familia deben ejercer el debido control de legalidad en todos aquellos procesos en los cuales se encuentren comprometidos derechos de NNyA y personas con capacidades restringidas o padecimiento mental y en el primer caso promover el cumplimiento de los estándares de actuación en la materia tales como la participación procesal del NNyA a partir de su escucha (Art. 12 CDN) así como que sus dichos sean tenidos en cuenta según la edad y grado de madurez y a la luz del principio rector del interés superior del niño y capacidad progresiva (art 26 CCyCN);
Que, en ese orden las Asesorías de Familia siempre deben procurar la intervención previa de los organismos administrativos del sistema de protección integral con competencia en la materia (art 21 inc 3 Ley V N° 90) coordinando y estableciendo actuación en red;
Que, el artículo 103 del CCyC establece los supuestos de actuación principal, cuando los derechos o intereses de sus asistidos estuvieren comprometidos y existiera inacción de sus representantes, cuando el objeto del proceso sea exigir a los representantes legales el cumplimiento de los cargos asumidos (ej. Rendición de cuentas) y para el caso de tomar conocimiento de la ausencia de representantes. En el ámbito extrajudicial actúa ante la ausencia, carencia o inacción de los representantes legales cuando están comprometidos los derechos sociales, económicos y culturales, y también respecto de los derechos civiles en tanto los mismos se encuentren vulnerados (ej. El pedido extrajudicial de traslado para una evaluación de una persona con padecimiento mental con riesgo cierto e inminente para sí o terceros (Art. 42 CCCN), o la realización de inspecciones periódicas a instituciones de alojamiento de niños, niñas y adolescentes o con padecimientos mentales (art. 21 Pto.7 Ley V N° 90) con la intervención de abogado/a de la Defensoría Pública Civil (art 22 Ley Nacional N° 26657);
Que, existe también el supuesto de actuación principal por parte de la Asesoría de Familia, sin que se deba cumplir el requisito de inacción de los representantes; en el supuesto que establece el Art. 583 del Cod. Civ. Y Com y art. 21. 4 de la Ley V N° 90, en donde las Asesorías de Familia no solo están legitimadas a promover la acción judicial pertinente, sino que están obligadas a ello;
Que, vinculado a la salvaguarda del derecho a la identidad de los niños, niñas y adolescentes; se encuentran los supuestos en los que ha sido la propia progenitora quien en el pasado ha consentido un reconocimiento respecto de un/a hijo/a por parte de un sujeto, a sabiendas de que el mismo no era el progenitor biológico, y luego, se presenta ante el Ministerio de la Defensa Pública solicitando dejar sin efecto dicho reconocimiento, no cabe duda alguna que tal accionar configura, por parte del reconociente, el delito tipificado en el Art. 139 inc. 2° del C.P inserto en el capítulo de ese cuerpo legal referido a Supresión y Suposición del Estado Civil y de la Identidad, y que la anuencia de la progenitora a la comisión del delito, sumada a la doctrina de los actos propios, la deja en una situación inconveniente para ejercer ella la representación necesaria de su/s hijos/as en pos de procurar la impugnación de tal reconocimiento, dado que necesariamente debería reconocer su actuar reñido con la ley, debiendo en estos casos, y en los supuestos de NNyA menores de trece años, ser las Asesorías de Familia quienes ejerzan la representación directa de los damnificados a partir de ese obrar, resultando el supuesto compatible a encontrarse la persona menor de edad con carencia de representantes legales y necesarios para el caso, y en virtud de la representación directa del niño o niña que poseen, promover la acción de impugnación del reconocimiento, mientras que en los casos en que los mismos posean más de 13 años, ser derivados a las Defensorías Públicas Civiles a los fines de designárseles un abogado del NNyA a tales fines;
Que, ha expresado calificada doctrina “…Con diversa y altamente reprochable intención, en cambio, el reconocimiento complaciente aparece utilizado muchas veces como un “método” para emplazar una paternidad no biológica a través de una vía más expeditiva y directa que una adopción integrativa. Sin embargo, este reconocimiento es ilícito en razón de: la falsedad de la declaración efectuada por quien sabe no ser el padre; la consecuencia que provoca, en cuanto obstruye la vía para el emplazamiento verdadero (impide un sucesivo reconocimiento por el progenitor biológico-arts. 250, 252 CCiv., art. 578 CCC) y tampoco permite la reclamación de paternidad por el propio hijo; elude el control jurisdiccional en relación con la idoneidad de la persona que quiere ser emplazada como padre y que debería recurrir en su caso al camino adoptivo integrativo en lugar de optar por esta vía.…” (Silvia E. Fernández; Daños causados a los niños, niñas y adolescentes en el ámbito familiar; Ed. Abeledo Perrot, Trat. De Dchos de Niños, Niñas y Adolescentes T° III, Capitulo 6 págs. 3268/3269);
Que, la actuación principal de la Asesoría de Familia surge de otras normas insertas en el CCyC como la legitimación que le da el art. 33 inc. d) para pedir la declaración de incapacidad o capacidad restringida; para pedir la revisión de la sentencia de incapacidad o capacidad restringida (art. 40), sin perjuicio de la asistencia letrada de la persona cuya restricción se evalúa (art 31 inc e) CCyCN por abogado/a de la Defensa Civil), para la elección supletoria del nombre del niño/a (art. 63 inc. a), para peticionar la ausencia en caso de un niño o de una persona incapaz o capacidad restringida (Art. 80), para peticionar la tutela (Arts. 105, 118, 131, 136), para oponerse al matrimonio de una persona menor o incapaz o con capacidad restringida (art. 411 inc. c), para demandar subsidiariamente por alimentos (art. 661 inc. c), para intervenir en la oposición paterna para que el niño, niña o adolescente inicie juicio a tercero (art. 678), para recibir o realizar la denuncia directa por violencia familiar hacia un niño, niña o adolescente;
Que, además de ello las Asesorías de Familia tienen la representación de los derechos de incidencia colectiva de las personas menores de edad y con padecimientos mentales, no solo por la referencia final en el art. 103 del CCyC, sino por lo regulado en el art. 1° párr. 3° de la Ley 26061 y el art. 21 de la Ley V N° 84 (Ley Amparo Pcia. Del Chubut). Al respecto ha expresado el Dr. Gustavo D. Moreno en su trabajo “La representación adecuada de Niñas, Niños y Adolescentes. Rol del Asesor de Menores e Incapaces” en la Obra Tratado de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes” Ed. Abeledo Perrot T° III Pág. 2712, “…la evidente referencia a los derechos económicos, sociales y culturales efectuada por el art. 103 en la parte final, como también el mantenimiento de la representación judicial principal en caso de inacción de los representantes, permite claramente la actuación del Ministerio Público en materia de derechos de incidencia colectiva, más aun con el aval en distintas jurisdicciones locales de normativa específica en la materia de amparo, y con la legitimación amplia que prevé el art. 1°, párr. 3°, de la Ley 26.061. …”;
Que, por su parte, un tema no menor, y vinculado con el objeto de esta resolución, resulta ser el atinente a la designación de abogado del niño, niña o adolescente;
Que, sabido es que el abogado del niño, niña o adolescente patrocina los intereses y derechos individuales definidos por la persona menor de edad, sin sustituir su voluntad, prestando su conocimiento técnico para lograr una decisión judicial favorable a los intereses de su cliente;
Que, mediante Resoluciones anteriores de este Ministerio, las N° 62/12; 86/14 y 593/19, quedó delineado el modo de intervención al respecto; pudiendo resumirse que la designación de abogado del niño, niña o adolescente que podrá recaer en un/a abogado/a de la planta del Ministerio Público de la Defensa, (Defensorías Públicas Civiles), procederá desde el inicio de todo proceso judicial o administrativo, cuando hubiere intereses u opiniones divergentes con sus representantes y se encuentren en condiciones de formarse un juicio propio en atención a su grado de edad y madurez, haciéndose expresa mención en las presentaciones judiciales de las circunstancias que llevan a continuar en ese carácter de forma absolutamente excepcional y provisoria;
Que, siendo que el sistema de “representación” que deriva de varios institutos (responsabilidad parental, tutela, apoyo representativo, guarda, Ministerio Pupilar); a excepción de la representación de este último, disminuye frente a la autonomía progresiva de las personas menores de edad y/o con capacidad restringida, posibilitándoles la participación procesal directa a través de asistencia letrada, en el caso de la representación del Ministerio Pupilar conforme art. 103 CCCN le corresponde la defensa de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, en la medida de la indisponibilidad de tales derechos y en estricta relación con su interés superior;
Que, la designación de abogado/a del niño es un derecho para las personas menores de edad y no una obligación legal ni un requisito para la participación procesal como lo es en el caso de las personas mayores de edad;
Que, entonces siendo absolutamente diferentes las funciones de representación de las de asistencia letrada; y que la primera de ellas no cesa aún en supuestos en los que se dé la situación de un adolescente con asistencia letrada, se torna necesario dirimir los casos en los que la representación de las personas menores de edad deba ser efectuada por las Asesorías de Familia, dado que en principio la representación primordial de todo niño, niña o adolescente, le corresponde a sus padres o tutores y en qué supuestos deberían las Asesorías de Familia propugnar por la designación de un abogado del/de la adolescente;
Que, ello es necesario a los fines de utilizar los recursos disponibles de la manera más eficientemente posible, con el límite de no descuidar el garantizar los derechos que por ley correspondan, pero atendiendo a la sobrecarga de trabajo de las oficinas y a las diversas intervenciones que se realizan muchas veces en un mismo caso;
Que, como ya se expresara la representación directa de la Asesoría de Familia está contemplada en el art. 103 inc. b) apartados I, II y III del CCyC, es decir en los supuestos de derechos de personas menores de edad comprometidos y exista inacción de los representantes o cuando se deba exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los representantes, o cuando la persona menor de edad carezca de representantes y sea necesario proveer la representación;
Que, no cabe duda alguna, que en los supuestos antes referenciados, si la persona es menor de 13 años, la Asesoría debe asumir la representación directa y del mismo modo, si es mayor de esa edad, puesto que pese a presumirse que posee edad y grado de madurez suficiente para tener asesoramiento jurídico a través de la figura de abogado del niño, de no darse el supuesto de contradicción de intereses entre los demostrados por el/la adolescente y el/la Asesor/a que ejerce su representación, no cabría propiciar dicha designación;
Que, las resoluciones ya existentes respecto del tema “designación de abogado del niño, niña o adolescente” y a las que he hecho mención en forma previa, circunscriben los supuestos de designación a todo proceso judicial o administrativo, desde su inicio tratándose de un niño, niña o adolescente con edad y grado de madurez suficiente; lo que abarcaría en principio a aquellos adolescentes a partir de los trece años de edad; (arts. 25 y 261 inc. c) CCyC), salvo casos en los que resultando la persona menor de trece años, y ante situaciones de especial gravedad o intereses contrapuestos con sus progenitores, se requiriere la figura de abogado del niño y se acreditare el grado de madurez suficiente;
Que, además debe darse el supuesto de encontrarse el adolescente con sus derechos afectados y en controversia o con intereses contrapuestos con quienes resulten ser sus representantes;
Que, siendo que la ley presume que el adolescente de 13 a 18 años puede actuar de manera conjunta con sus progenitores, en caso de no existir conflicto de intereses con aquellos o con la figura del tutor, no resultaría necesario bregar por la designación de abogado del niño y en esos casos, dejar actuar al sistema de representación (progenitores/tutores) en la tarea de defensa de los derechos de sus representados, máxime que como se viene expresando, serán las Asesorías de Familia quienes deberán asegurar que se cumplan los estándares mínimos en los procesos y por ende se efectivice el derecho de todos los NNyA a su participación en los mismos a través de su escucha;
Que, en relación a los casos de designación de tutor especial, función que recaerá en un Defensor Público, dado que carecemos de la figura del Defensor Público Tutor que está contemplada por ejemplo en la Ley del Ministerio Público de la Defensa de Nación (Ley 27149), dicha figura constituye el sistema de representación pudiendo suplir la voz del niño, niña o adolescente, los supuestos en los que procedería propiciar su designación son los enumerados en el art. 109 del CCyC inc. a) cuando hay conflicto de intereses entre representado y representantes y el inc. c) cuando existe oposición de intereses entre diversas personas que tienen un mismo representante legal y sean menores de 13 años, ya que siendo mayores de esa edad podrían los adolescentes tener su propio abogado que los asista; y en relación a cuestiones relativas a bienes de los menores de edad;
Que, vinculado a la cuestión de la representación de las Asesorías de Familia, debe hacerse hincapié en que cuando lo hagan de manera directa, velen por el cumplimiento de lo dispuesto en el art. 22 de la Ley V N° 90 (Intervención Excluyente);
Que, en los procesos regulados a partir del art. 607 y sstes. del CCCN, relativos a la declaración judicial de la situación de adoptabilidad, y vinculado al inc. c) de dicho artículo, es decir en el marco del control de legalidad de medidas de protección excepcionales (Ley 26061), tal como reza el art. 608 del CCCN, son parte los NNyA, los padres u otros representantes legales del NNyA, el organismo administrativo que participó de la etapa extrajudicial y la Asesoría de Familia. Mientras que a las Defensorías Públicas Civiles les tocará, si fuere el caso, la tarea de asesorar y patrocinar a los padres o representantes de los NNyA respecto de los que recae el reproche de haberlos puesto en situación de vulneración de sus derechos, y en algunos casos incluso de ser abogados del NNyA, las Asesorías de Familia, por su parte, deben de tener una participación activa, efectuando el seguimiento de las mismas, debiendo propiciar medidas en favor de los NNyA, tales como la designación de un tutor (en los supuestos del art. 109 del CCCN), prohibición de acercamiento, guarda en favor de un familiar (art. 657 CCCN) o aún guarda con meros fines asistenciales en favor de quien ejerza el cuidado del NNyA a los fines acceder a beneficios sociales, solicitar ampliación de informes, instar la audiencia que estipula el art. 40 de la Ley 26061, entre otras. Dicha tarea deviene a su vez, de lo normado en el art. 22. 2 de nuestra Ley Orgánica V N° 90;
Que, habiéndose realizado un análisis pormenorizado de todas las funciones propias del Ministerio Público que represento y en particular, respecto de las Asesorías de Familia así como de los distintos supuestos en los que se relacionan las diferenciadas funciones de éstas con las de las Defensorías Públicas Civiles, resultando que en la Provincia no hay uniformidad de criterios en cuanto al alcance de unas y otras, es necesario, por las razones expuestas en los considerandos precedentes, establecer pautas claras en relación a las Asesorías de Familia y en procura de garantizar el efectivo resguardo de los derechos de las personas respecto de las que intervienen;
Que, la presente se dicta en virtud de las facultades conferidas al suscripto mediante los artículos 194 y 196 de la Constitución Provincial y 13.1 y 13.6 de la Ley V N° 90;
POR ELLO:
EL DEFENSOR GENERAL
RESUELVE
1°) DETERMINAR que las Asesorías de Familia asuman siempre la representación directa en los casos que corresponda conforme art. 103 inc. b) ptos. I, II y III -incluyendo III in fine- CCCN de los NNyA. Sólo podrán derivar a las Defensorías Publicas Civiles para que asuman el rol de abogados/as del NNyA cuando se presente colisión de intereses y cumplidos los 13 años de edad. Este lineamiento tendrá como única excepción, los casos en que por su gravedad, edad y grado de madurez del NN se justifique tal designación aún por debajo de esa edad.-
2°) INSTAR a las Asesorías de Familia a no promover designaciones de abogados/as de NNyA en caso de no existir conflicto de intereses de éstos con sus progenitores o tutores. Ello, a tenor de que los derechos de NNyA quedarán garantizados a través de la escucha de las Asesorías en el marco de su actuación.-
3°) REQUERIR a las Jefaturas de Circunscripción que al recibir solicitudes de otros organismos (Juzgados, Servicio de Protección de Derechos, Hogares de NNyA) respecto de designaciones de abogado/a de NNyA, deberán verificar en forma previa a la designación, que se dé el supuesto establecido en las Resoluciones N° 62/12 D.G, 86/14 D.G y 593/19 D.G (conflicto de intereses entre representante y representado/a, edad y grado de madurez).-
4°) DISPONER que las Asesorías de Familia realicen los juicios de filiación paterna extramatrimonial, conforme a lo determinado por el Art. 583 del CCCN. En el marco de esta tarea, deberán promover las pruebas anticipadas a los fines de conseguir el emplazamiento filial. Asimismo, deberán llevar adelante los reclamos de alimentos provisorios siempre que correspondiera. A partir de los 5 años de edad de los NN cuya filiación se persigue, estos procesos serán realizados por las Defensorías Publicas Civiles.-
5°) DETERMINAR que las Asesorías de Familia serán las encargadas de impugnar los reconocimientos de identidad de NNyA menores de 13 años. Lo harán cuando sea requerido por la progenitora, en los casos en que a sabiendas y con anuencia de ella, una persona hubiera realizado un reconocimiento falso. Por su parte, las Defensorías Publicas Civiles realizarán dicho trámite en el caso de NNyA a partir de los 13 años y respecto de terceros interesados si correspondieran.-
6°) ESTABLECER que las guardas previstas en el Art. 657 del CCCN serán peticionadas e impulsadas por las Asesorías de Familia, tanto sea en forma autónoma o en el marco de medidas de protección excepcionales, en el caso de éstas últimas, actuando de manera proactiva, efectuando su seguimiento permanente y realizando la petición de otras medidas que correspondieren en favor de NNyA.-
7°) DISPONER que las tutelas sean iniciadas e impulsadas por las Asesorías de Familia, lo que incluye lo atinente a la remoción y rendición de cuentas, tal como se indica en los arts. 104, 105, 118, 130, 131, 136 del CCCN.-
8°) ESPECIFICAR que las Asesorías de Familia, en línea con lo establecido en el Art. 1° de la presente, tramiten los alimentos de NNyA menores de 13 años tal como indica el Art. 661.C del CCCN.-
9°) INSTAR a las Asesorías de Familia a proponer la designación de tutor especial en los casos prescriptos en el art. 109 inc. a) y c) del CCCN en supuestos de NNyA menores de 13 años, función que recaerá en integrantes de la Defensa Pública Civil, y a partir de edad, como abogados del NNyA si correspondiere, de acuerdo a las condiciones de su funcionamiento.-
10°) INDICAR a las Asesorías de Familia que cuando actúen ejerciendo la representación principal, velen por el cumplimiento del Art. 22 de la Ley V N° 90 en relación a su intervención excluyente en resguardo de los derechos de NNyA.-
11°) PUNTUALIZAR que las Asesorías de Familia son las encargadas de ejercer la representación de los derechos de incidencia colectiva de las personas menores de edad y con padecimientos mentales, conforme el art. 103 del CCyC, el art. 1° párr. 3° de la Ley 26061 y el art. 21 de la Ley V N° 84 (Ley Amparo Pcia. Del Chubut).-
12°) ENCONMENDAR a las Jefaturas de Circunscripción la instrumentación y cumplimiento de la presente. Asimismo, requerírseles se promueva la colaboración y el intercambio permanente entre las Asesorías de Familia y las Defensorías Publicas Civiles.-
13°) REGISTRESE, NOTIFIQUESE a las Jefaturas, y por su intermedio a todas las personas que integran las Asesorías de Familia, Defensorías Públicas Civiles y Servicios Sociales de cada ciudad, en todos los casos con copia de la presente. DESE AL DIGESTO DIGITAL, y cumplido ARCHIVESE.-
RESOLUCIÓN Nº 663/23 D.G.-