Proveído: Sentencia definitiva SDF Nº 08/21 Firma Dra. Florencia Cordón
Fecha firma: 21/9/2021 00:00:00
Texto del proveído
En la ciudad de Trelew, a los 21 días de septiembre del año dos mil veintiuno, se reúne la Sala “A” de la Cámara de Apelaciones, con la Presidencia de la Dra. Natalia Isabel Spoturno y la presencia de la Sra. Jueza de Cámara Florencia Cordón Ferrando, para celebrar acuerdo y dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: “B., B. c / Instituto de Seguridad Social y Seguros de la Provincia del Chubut s/ Acción de Amparo” (Expte. N° 357 - Año 2021 CAT) venidos en apelación y expedirse en orden al sorteo practicado en la hoja 28. Acto seguido se resolvió plantear las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN, la Dra. Florencia Cordón Ferrando expresó:
I.- Vienen a conocimiento de este Tribunal las presentes actuaciones con motivo de la apelación deducida por ID 421255 por el ISSyS -por intermedio de sus letrados apoderados, doctores Pablo Aguilera y Mateo J. Rossio Coblier - contra la sentencia de la anterior instancia de fecha 7 de septiembre de 2021, dictada por el Juez de Familia a cargo del Juzgado Nro. 1 de la ciudad de Trelew, por la cual se hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por el joven B. B. -con patrocinio letrado de la oficina de la Defensa Pública de Trelew- y se declaró la inconstitucionalidad peticionada e inconvencionalidad de oficio del art. 11 de la ley 26.743 en relación al requisito de autorización judicial para la realización de intervención quirúrgica requerida.
Al mismo tiempo condenó al Instituto a la cobertura del 100% que demanda la cirugía de modificación corporal consistente en la mastectomía de masculinización bilateral del actor.
Por otro lado exhortó al Instituto demandado a que implemente la capacitación para todo su personal, conforme los lineamientos de la ley 27.499 y su adhesión provincial ley VIII Nro. 129, como así también en los términos del Plan Nacional de Acción contra las Violencias por Motivos de Género .
Finalmente, impuso las costas a la parte demandada por haber existido mora, reguló los honorarios de la letrada interviniente por el joven actor y no reguló honorarios a los letrados de la obra social en virtud de lo dispuesto por el art .2 de la ley arancelaria.
II.- Contra dicha decisión se alza el Instituto cuestionando únicamente la imposición de costas a su cargo. Esgrime que el juez se equivocó a la hora de evaluar su conducta ya que la presente causa no versa sobre ninguna de las cuestiones expresadas en su fallo, sino que la única cuestión, sobre la cual se requirió indicaciones, es si era o no necesaria la autorización judicial prevista expresamente en el art. 11 de la ley 26.743.
Dice que el requerimiento que le hizo el ISSyS al amparista de contar con autorización judicial jamás puede ser considerado un acto discriminatorio o cercenador de derechos humanos cuando es la misma ley la que lo establece , justamente en beneficio del propio menor para garantizar su protección.
Considera que no ha dado causa al presente litigio sino que en todo momento se ciñó a cumplir con lo que el juez dictaminara en el caso como se puede colegir claramente del escrito de contestación de demanda.
Aclara que la intervención quirúrgica de cambio de género es una prestación que brinda el ISSyS a todas aquellas personas que la requieran, por lo que mal puede referir el sentenciante, sin fundamento alguno, que el organismo actúa en forma discriminatoria por razones de género o que se falta el respeto o se afecta la dignidad del menor.
Afirma que el presente caso no versa sobre una cuestión de género, sino sobre una cuestión de minoridad, la cual se resume en si es necesario o no cumplir con la manda legal de autorización judicial previa establecida en el art .11 de la ley 26.743.
Sostiene que el juez de primera instancia tenía muchas ganas de expresar las cuestiones que manifestó en el fallo , pero las mismas no son aplicables a los extremos ventilados en autos, ya que las normas que cita y en las cuales funda su fallo son respetadas y promovidas activamente por el Instituto en la política de prestaciones medico-asistenciales.
Expresa que el último párrafo del art. 26 del CCyC, al referirse a que el menor es considerado un adulto para las decisiones atinentes a su cuidado, sancionada en 2015, tiene un significado idéntico al que se puede interpretar hoy día, lo cual fundamenta que su parte se encontrara ante una incógnita a la hora de otorgar la prestación directamente existiendo una norma expresa que prevé lo contrario y exige autorización judicial.
Por lo expuesto entiende el apelante que tenía motivos suficientes para requerir la autorización judicial establecida en la ley.
Sostiene que el juez ha adoptado un tono impropio y exagerado, retando a su parte como si hubiera desarrollado una conducta reprochable, imputándole injustificadamente una conducta antidiscriminatoria.
Expresa que es prueba de que la autorización judicial es requerida por ley la circunstancia de que el juez consideró necesario fijar la audiencia para entrevistarse con el menor, para analizar y evaluar su petición en los términos del art. 11de la ley 26.743 y recién entonces dispuso el otorgamiento de la prestación en los términos de la ley, luego tachada de inconstitucional.
Por último, afirma que la supuesta demora en que se funda la imposición de costas no es tal ya que con anterioridad se le había comunicado al peticionante que era necesaria la autorización judicial requerida por ley. Dice que los escritos presentados por la Defensa Pública y la Resolución Ministerial Nro. 65/2015, son interpretaciones de la norma que jamás pueden suplir la interpretación que deben realizar los jueces.
Concluye, por lo expuesto, que la condena en costas resulta manifiestamente improcedente y solicita a esta Alzada que sean impuestas por su orden.
III.- La parte contraria no presentó el memorial previsto en el art. 11 de la ley de amparo.
IV.- Cabe recordar aquí que el art. 17 de la ley de amparo provincial -Ley V Nro. 84- prescribe que:“Las costas se impondrán al vencido, y de haber vencimiento recíproco, según el éxito obtenido. Puede eximirse de ellas a quien hubiere tenido razón suficiente para litigar..”.
Asimismo, es dable resaltar, que la condena en costas tiene por objeto resarcir los gastos en que la conducta de la demandada obligó a la amparista a incurrir; de ahí, pues, que la exoneración de su pago reviste carácter excepcional y es de interpretación restrictiva, es que se debe impedir, en lo posible, que la necesidad de servirse del proceso para la defensa del derecho se convierta en un daño para quien se ve constreñido a accionar o a defenderse en juicio para pedir justicia (cfr. Corte Suprema, doctr. Fallos 312:889 y 316:2297).
El agravio me lleva al necesario análisis de la conducta asumida por la demandada frente al requerimiento del amparista, de manera de determinar si dio lugar o no a la promoción de este juicio constitucional.
Anticipo que encuentro acreditados en el caso el supuesto de excepción que habilita la norma para eximir de costas a la demandada, por cuanto hallo justificada su conducta de requerir un pronunciamiento judicial que habilite a prescindir del recaudo legal de “autorización judicial” previsto en el art. 11 de la Ley 26.743, cuya inconstitucionalidad e inconvencionalidad declaró el juez.
En efecto, surge de las constancias del expediente que el joven B. B. reclamó a la obra social la cobertura al 100% de la prestación de modificación corporal consistente en la práctica quirúrgica de mastectomía de masculinización bilateral, cesando en la exigencia de autorización judicial del art. 11 de la ley 26.743 (en adelante LIG) y la admisión del consentimiento informado otorgado por el propio adolescente de 17 años como único requisito para acceder a la cobertura, de conformidad con el art. 26 del CCyC y Resolución 65/2015 del Ministerio de Salud de la Nación. Solicitó, asimismo, se declare la inconstitucionalidad del mentado art. 11 de la LIG, por violación de los derechos humanos ampliamente explicados en la presentación.
En lo que aquí interesa, relató que si bien es cierto que la LIG es una ley especial y que se encuentra vigente en la actualidad, es necesario aclarar que fue sancionada en el año 2012 y que la misma debe ser interpretada en consonancia con el bloque constitucional-convencional por aplicación de los arts. 1 y 2 del Código Civil y Comercial del año 2015 y con las modificaciones que estableció respecto a la autonomía y presunción de capacidad de las personas, con especial referencia al art. 26 de dicho ordenamiento, que dispone que a partir de los 16 años la persona adolescente es considerada como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su cuerpo. Invocó la Res. 65/2015 del Ministerio de Salud que estableció la regla general interpretativa al efecto y concluyó que por aplicación de los principios “pro homine” y “pro minoris”, no cabe duda que debe descartarse el criterio etáreo de la ley especial (LIG)y preferirse la aplicación del art. 26 CCyC., ya que resulta más protectoria del ejercicio de los derechos de los niños , niñas y adolescentes.
Dio cuenta de que la obra social no negó la cobertura y que admitió el presupuesto elaborado por el médico cirujano pero que telefónicamente le requirió que para acceder a la práctica necesitaba la autorización judicial (h. 1/7).
Al contestar el traslado conferido la obra social sostuvo que su obrar se ajustó a derecho al requerir dicho consentimiento, toda vez que el art. 11 de la ley 26.743 así lo establece expresamente, tratándose de una ley especial en plena vigencia. Agregó que la cirugía de cambio de género no encuadra en las previsiones establecidas en el art. 26 del CCyC.
Puso de resalto que en dichas condiciones no se podía obligar a un empleado administrativo a que actúe en contra de lo establecido por una ley nacional ya que ello resultaría ilegal y comprometería la responsabilidad personal y funcional del mismo.
Expresó que no era intención del Instituto poner obstáculos para acceder a la cirugía de cambio de género y que, por ello, si para el presente caso el juez entendía que no resulta necesaria la autorización judicial, se accedería ante la simple orden, como así también en el caso de futuras solicitudes (ID 410612, h.14/15).
Por último peticionó la exención de costas o la imposición en el orden causado por no haber dado causa a las presentes actuaciones, sino que la misma se debe a la intención de la parte actora de sortear los recaudos que establece la ley.
Como ha de verse la controversia versaba exclusivamente en torno a la vigencia o no del recaudo legal de autorización judicial previsto en la LIG -del año 2012- en el caso de los adolescentes de más de 16 años, frente a las nuevas categorías etáreas de las personas menores de edad y la ampliación de capacidad de consentimiento previstas por el art. 26 del nuevo CCyC.
Es decir, el interrogante que se deriva de ello gira en torno a cómo debería impactar esta última normativa en la ley especial. En otras palabras, si se trata de un adolescente de entre 16 y 18 años de edad, se debería aplicar el art. 11 de la ley 26.743 (ley especial y anterior) y, por lo tanto, la intervención quirúrgica exige intervención judicial o, por el contrario, debería regir lo previsto en el art. 26 del Cód. Civ. y Com. (ley general y posterior) y, entonces, no existe necesidad de judicializar la intervención.
El juez concluyó -en una extensa y fundada sentencia- que el art. 11 de la LIG devino anacrónico con posterioridad a la sanción del Código Civil y Comercial y que por ello B. no requiere autorización judicial para avanzar hacia la concreción de su sentir más íntimo y, por ende, la solución no podía ser otra que declarar la inconstitucionalidad de la mentada norma y “hacer lugar al amparo frente a la denegatoria de la demandada en cubrir la prestación de la cirugía oportunamente solicitada”.
Para resolver la eximición de costas solicitada me detendré en destacar que la declaración de inconstitucionalidad de una norma posee como presupuesto su vigencia en el ordenamiento positivo. Es así que asumir la necesidad de dicha declaración por parte del sentenciante para el progreso de la pretensión -y no la innecesaridad o inoficiosidadimplica que la autorización judicial cuestionada se encontraba vigente y, por tanto, era exigible.
Se trata, entonces, de un supuesto de inconstitucionalidad sobreviniente, por haber devenido la norma discriminatoria frente a la ampliación de derechos dispuesta en el nuevo CCyC por fuerza del principio de la autonomía progresiva y de la interpretación del concepto de cuidado del propio cuerpo.
Así, en este caso, el juez de primera instancia se apoyó en el principio de interpretación constitucional “prohomine”, junto a otros aplicables, para sustentar la declaración de inconstitucionalidad de la norma que lo afecta, lo que quiere decir que no fue aplicado directamente como “regla de preferencia” para resolver el conflicto de normas.
Es así que el juez efectuó una interpretación de la norma, pero no solamente en comparación con otra norma del mismo rango -infraconstitucional-, sino en directa comparación con el bloque constitucional y convencional.
Ello me lleva a la necesaria conclusión, para preservar la coherencia del pronunciamiento y frente a la conducta asumida por el ISSyS, que este último tuvo razón suficiente para pretender el pronunciamiento judicial de inconstitucionalidad objeto de este juicio a fin de obtener certeza en el derecho, máxime frente a la inexistencia de precedentes judiciales previos explícitos sobre la materia debatida, que declararan la innecesariedad de la autorización judicial o su inconstitucionalidad.
Por el contrario, encuentro precedentes judiciales posteriores a la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial en los cuales se otorgó dicha autorización (vgr. Juzgado de Familia de San Juan, Sala/Juzgado: 3, del 12/2/2019, Cita: MJ-JU-M-121912-AR | MJJ121912 | MJJ121912) y observo que en la página web del gobierno nacional https://www.argentina.gob.ar/justicia/derechofacil/leysimple/identidad-de-genero> puede leerse actualmente lo siguiente: “Personas menores de 18 años ¿Qué pasa si tengo menos de 18 años? Para poder operarte necesitás ser mayor de edad. Si sos menor, necesitás autorización judicial”. Incluso, el propio juez, fijó audiencia para oír al joven, la que en todo caso debió ser declarada directamente innecesaria o improcedente, para hacer efectiva una real desjudicialización de la petición.
Por ello, la circunstancia de que se le haya indicado al ISSyS, mediante notas extrajudiciales -que no fueron respondidas- la pauta de interpretación estimada correcta, incluso sustentada en la opinión de otro órgano administrativo (Ministerio de Salud de la Nación), no modifica lo expuesto, ya que no puede exigirse al organismo provincial que, por sí y ante sí, dejara de lado un recaudo exigido por ley (en sentido formal) nacional, claro, preciso y especial, cuya vigencia y necesaria declaración de invalidez constitucional asumió el sentenciante.
La judicatura debe cuidar que en la recta tarea de la defensa férrea e intensa de los derechos humanos comprometidos y la aplicación del principio interpretativo “pro homine” (arts. 1 y 2 del CCyC) no conlleve a exigir a las restantes personas que puedan eventualmente verse involucradas -en el caso prestadora y profesionales de la salud, empleados y funcionarios administrativos- prescindan directamente de recaudos claros y especialmente impuestos por las leyes vigentes, máxime cuando puedan interpretar objetivamente comprometida su responsabilidad. Destaco que el ISSyS no negó la cobertura integral de la prestación requerida como afirmó el sentenciante. No sostuvo la constitucionalidad del precepto impugnado ni se opuso a la declaración de inconstitucionalidad. Observo que su planteo estuvo dirigido a sostener la vigencia de la norma que requería la autorización judicial y la necesidad de obtener, en todo caso, un pronunciamiento que remueva dicho requisito, introduciendo, en los hechos, en su contestación, una pretensión declarativa de certeza de la situación.
Atiendo también a la circunstancia de que el Joven B. B. pudo acceder a su petición en forma gratuita y asistido por la Defensa Pública, de manera que sus derechos se han visto preservados por el Estado -en sus distintas dimensiones- y que no deberá incurrir en gastos por haber recurrido a la justicia.
En conclusión, teniendo en cuenta las particulares circunstancias del caso, entiendo que existe mérito suficiente para eximir de las costas de este proceso al ISSyS y propicio al Acuerdo hacer lugar al recurso deducido y revocar el punto 4 de la sentencia de primera instancia, manteniéndose los honorarios regulados a la letrada de la Defensa Pública en virtud de lo dispuesto en el art. 59 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública -Ley V Nro. 90- y sin regular honorarios a los letrados del ISSyS.
Las costas de la alzada también propicio que sean impuestas por su orden, por lo que tampoco corresponde regular honorarios a los letrados del ISSyS por las tareas de segunda instancia (Conf. art. 2 de la ley arancelaria).
Termino mi intervención, entonces, pronunciándome PARCIALMENTE POR LA NEGATIVA.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN: la Dra. Natalia Isabel Spoturno dijo:
I. Las cuestiones fácticas han sido correcta y suficientemente referidas en el primer voto razón por la cual no abundaré en ellas. Concuerda mi opinión con la de la Dra. Cordón Ferrando de modo que abordaré sintéticamente el único agravio que motiva la intervención de esta Sala:
II. Tal como señala la Dra. Cordón Ferrando en su voto, y en el marco del agravio traído a consideración, corresponde analizar la conducta de la demandada a fin de determinar si las costas fueron correctamente impuestas en la instancia anterior.
Adelanto que, en mi opinión, coincidente con la vertida en el primer voto, la Obra Social demandada tuvo “razón suficiente para litigar” dándose en consecuencia el supuesto de excepción previsto en el art. 17, segunda parte, de la Ley de Amparo. Aclaro que la cuestión sometida a decisión judicial fue exclusivamente si resulta necesaria o no la autorización judicial para realizar la cirugía de mastectomía masculinizante peticionada por B. B.
A fin de dar respuesta al agravio, en primer lugar, efectuaré un repaso de las normas vigentes. El art. 11 de la Ley 26.743 de Identidad de Género, sancionada en el año 2012, establece en su segundo párrafo que “Para el acceso a los tratamientos integrales hormonales, no será necesario acreditar la voluntad en la intervención quirúrgica de reasignación genital total o parcial. En ambos casos se requerirá, únicamente, el consentimiento informado de la persona. En el caso de las personas menores de edad regirán los principios y requisitos establecidos en el artículo 5° para la obtención del consentimiento informado. Sin perjuicio de ello, para el caso de la obtención del mismo respecto de la intervención quirúrgica total o parcial se deberá contar, además, con la conformidad de la autoridad judicial competente de cada jurisdicción, quien deberá velar por los principios de capacidad progresiva e interés superior del niño o niña de acuerdo con lo estipulado por la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Ley 26.061 de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes”. Luego, en el año 2015, entró en vigencia el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que en su art. 26 establece que “A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo”.
En este marco, la cuestión que fue sometida a decisión judicial fue, en definitiva, cómo impacta la nueva norma general (art. 26 CCyC) sobre la norma especial (art. 11 de la Ley de Identidad de Género) aún vigente. Además, determinar si la práctica quirúrgica requerida podía encuadrarse en el concepto de “cuidado de su propio cuerpo” como interpretó el Ministerio de Salud de la Nación en la Resolución 65/2015 o si, por el contrario, excede dicho concepto y consecuentemente continuaba vigente el requisito previsto en la norma especial.
La relación entre la nueva norma general y los diferentes supuestos que pueden presentarse, muchos de ellos contemplados en normas especiales, fue motivo de amplio debate doctrinario. Las Dras. Kemelmajer de Carlucci, Herrera, Lamm y Fernández publicaron, en el mes de noviembre de 2015, un artículo doctrinario en el que expresaron lo siguiente: “El presente trabajo tiene por finalidad presentar los posibles cruces entre el principio de autonomía progresiva y la nueva legislación civil y comercial; es decir, enumerar, sin pretensiones de agotar todas las situaciones posibles , qué actos pueden realizar las personas menores de edad: a) por sí solas, b) con el asentimiento de uno de sus progenitores, c) con el de ambos y d) en su defecto, dada la subsidiariedad de la injerencia estatal, con la intervención del Ministerio Público, de conformidad con las facultades otorgadas en el ámbito extrajudicial o judicial por el art. 103 del Código Civil y Comercial (en adelante CCiv.yCom.). En la nueva etapa inaugurada el 1/8/2015, nos proponemos colaborar con la correcta interpretación y aplicación de las disposiciones que regulan el ejercicio de ciertos actos, de mayor o menor trascendencia, que involucran de manera directa a niños, niñas y adolescentes en el ámbito de los derechos personalísimos, del derecho de familia y del civil patrimonial”. Luego de esta introducción, y tras reconocer que “los debates interpretativos más encendidos pueden darse en el marco del art. 26”, se plantean una serie de interrogantes y concluyen en que “La respuesta a estos interrogantes no debe perder de vista las normativas internacionales que guiaron al CCiv.yCom. Adviértase que el art. 26 se refiere al 'cuidado del propio cuerpo' y, a la par, el equilibrio es la idea central que domina la Convención desde que tan contrario al ansiado 'interés superior del niño' es restringir el ejercicio de ciertos derechos cuando los niños o jóvenes están en condiciones de hacerlo, como permitirlos cuando todavía no lo están”. Por este motivo, y sobre la base de las normas, convenciones y principios vigentes, las autoras citadas elaboraron un cuadro sinóptico que contempla, de manera enunciativa, algunos de los tantos actos que pueden afectar de manera directa a niños, niñas y adolescentes, indicándose en cada caso cuál sería la interpretación correcta a la luz de esos principios y reglas. Sentado todo lo anterior, dentro del cuadro sinóptico mencionado contemplan de manera expresa lo siguiente: “Operación mutilante (p. ej. cambio de sexo) - excede el campo del cuidado del propio cuerpo - Mayoría de edad. Menor de edad: consentimiento de la persona menor de edad + autorización judicial”. (Kemelmajer de Carlucci, Aída - Herrera, Marisa - Lamm, Eleonora - Fernández, Silvia E., “El principio de autonomía progresiva en el Código Civil y Comercial. Algunas reglas para su aplicación”. Publicado en RDF 72, 16/11/2015, 83. Cita: TR LALEY AR/DOC/5400/2015).
Me permití efectuar una extensa cita doctrinaria puesto que se trata de la opinión de cuatro personas conocidas por ser férreas defensoras de los derechos humanos. Quiero destacar que, si ellas hubieran considerado, en el mes de noviembre de 2015 fecha de la publicación, que el requisito de contar con autorización judicial previsto en el art. 11 de la Ley de Identidad de Género era inconstitucional o inconvencional, lo hubieran dicho. Por el contrario, vigente el nuevo Código Civil y Comercial, consideraron que las intervenciones quirúrgicas de “cambio de sexo” (así las denominan en el artículo doctrinario citado) excedían el cuidado del propio cuerpo y que, consecuentemente, las personas menores de edad debían contar con autorización judicial para poder acceder a ellas.
Es cierto que unos días más tarde el Ministerio de Salud de la Nación dictó la Resolución N° 65/2015. Esta Resolución aprueba un marco interpretativo del nuevo Código Civil y Comercial y, respecto del tema que hoy nos ocupa, establece que “debe entenderse en general y en relación a las tensiones que pudieran presentarse en la lectura conjunta de ambas normas, que los procedimientos que prevé la LDIG y sus decretos reglamentarios son constitutivas del cuidado del propio cuerpo (CCyC, art. 26 último párrafo) a partir de la noción según la cual la identidad de género necesariamente se encarna en el sentir autónomo de un cuerpo como propio”. Y agrega: “Dado que se considera que las prácticas de modificación corporal relacionadas con la identidad autopercibida son prácticas de cuidado del propio cuerpo reguladas en el art. 26 del CCyC, se descarta la aplicación del criterio etario de la ley especial (LDIG), en pos de una armonización constitucional y convencional de los criterios para la presunción de capacidad de adolescentes. Por ello, la interpretación normativa de acuerdo con los principios constitucionales pro persona y pro minoris, implica preferir la aplicación del artículo 26 del CCyC que resulta más protectorio del ejercicio de los derechos del NNyA”.
Como puede observarse claramente de las citas efectuadas, la cuestión no es pacífica. Tanto la opinión doctrinaria citada en primer lugar como la Resolución Ministerial citada en segundo lugar interpretan las normas dándoles un alcance distinto. De hecho, el juez expresamente manifiesta que “vistos distintos fallos a lo largo y ancho del país, no solo en el tema que hoy nos convoca, sino en temas menos complejos como lo son los pedidos de modificación registral, no puedo dejar de resaltar que siempre se brindó la autorización judicial exigida por la ley…”. Es decir, el propio juez reconoce que pese al dictado de la Resolución 65/2015 del Ministerio de Salud de la Nación, los tribunales del país continuaron brindando la “autorización judicial exigida por la ley”.
Y es en este marco en el que corresponde evaluar la conducta de la demandada .
Surge de manera clara de la contestación de demanda que el ISSyS no se negó a brindar la prestación, sino que se limitó a requerir el consentimiento judicial previsto en el art. 11 de la Ley 26.743 vigente. Esta circunstancia no se encuentra controvertida puesto que B. en su demanda expresamente refiere que personal de la Obra Social le comunicó a su padre que para poder acceder a la cobertura de la práctica requerida era necesaria la autorización judicial.
Planteada así la cuestión, el juez de la instancia anterior resolvió, en consonancia con la interpretación efectuada por el Ministerio de Salud de la Nación en la Resolución 65/2015, que la autorización judicial no es necesaria para este tipo de intervenciones quirúrgicas. Entendió que en virtud del principio pro homine prevalece el art. 26 del Código Civil y Comercial de la Nación. Ahora bien, para decidir así declaró la inconstitucionalidad y la inconvencionalidad del art. 11 de la Ley 26.743. Es decir, admitió en su sentencia con esta declaración que la norma se encuentra vigente y, para decidir, removió el obstáculo legal. Y lo hizo por un lado declarando la inconstitucionalidad de la norma y por el otro fijando el alcance del término “cuidado del propio cuerpo” porque, tal como señala la Obra Social, no resulta claro si la intervención requerida puede o no encuadrase en el último párrafo del art. 26 del Código Civil y Comercial.
Es que, el art. 26 del CCyC no considera a las personas de 16 a 18 años como mayores de edad en todas las cuestiones referidas a su salud y a su cuerpo. La norma limita esta calificación para el “cuidado del propio cuerpo”, expresión que, evidentemente, debe ser interpretada antes de decidir a qué prácticas se refiere. Entonces, no encuentro irrazonable -ni, mucho menos, arbitrario y discriminatorio- que la Obra Social, vigente el art. 11 de la Ley 26.743, requiera la autorización judicial prevista.
Además, cabe destacar que solamente los jueces y las juezas pueden declarar la inconstitucionalidad de las normas. En este caso, y por el modo en que fue resuelta la cuestión en la sentencia apelada, el juez consideró necesario remover el obstáculo legal declarándolo inconstitucional. Es justamente por esa razón que no puede tildarse de arbitraria la actitud de la Obra Social al requerir tal autorización puesto que solo declarando inconstitucional la norma el juez pudo dejar de lado el requisito legalmente impuesto. Por otra parte, y tal como el magistrado de la instancia anterior lo reconoce expresamente en su sentencia, no existen antecedentes jurisprudenciales como el de autos puesto que los casos que en general llegan a la justicia son requiriendo la autorización judicial. Es éste un segundo motivo por el cual la conducta de la demandada no puede valorarse negativamente como lo hizo el sentenciante.
En esta causa la demandada no negó la cobertura integral de la prestación como afirma el juez de grado y tampoco sostuvo la constitucionalidad del art. 11 de la Ley de Identidad de Género. En su responde simplemente se limitó a señalar que la norma vigente le exigía contar con autorización judicial para llevar adelante la práctica.
Antes de finalizar mi voto, creo necesario destacar que la circunstancia de considerar que la Obra Social no actuó de manera arbitraria al requerir la autorización judicial que exige la norma no significa emitir opinión respecto de si resulta necesario o no contar con autorización judicial para la realización de la práctica. La decisión tomada en el grado arribó firme a esta alzada y por tal motivo no corresponde que me expida. Lo único que analicé fue si la demandada tuvo razón suficiente como para requerir que B. obtuviera la conformidad judicial como requisito previo a brindar la cobertura de la intervención quirúrgica requerida. Como se desprende del desarrollo antes efectuado la exigencia de la Obra Social no fue ni arbitraria ni discriminatoria y por ello las costas deben imponerse en el orden causado.
III. Por los fundamentos dados acompaño la propuesta de la Dra. Florencia Cordón Ferrando propiciando también hacer lugar a la apelación a fin de imponer las costas de Primera Instancia en el orden causado.
Las costas generadas en esta instancia de apelación también se imponen en el orden causado sin regular honorarios a los letrados apoderados del ISSyS en virtud de lo dispuesto por el art. 2 de la Ley de Aranceles.
Voto en consecuencia a la primera cuestión PARCIALMENTE POR LA NEGATIVA. A LA SEGUNDA CUESTIÓN, la Dra. Florencia Cordón Ferrando dijo:
Visto el acuerdo alcanzado al tratar las cuestiones precedentes , corresponde:
REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia apelada, dejando sin efecto la condena en costas impuesta contra el ISSyS en el punto 4 e imponiéndolas por su orden (conf. art. 17, 2do. párrafo, ley de amparo provincial).
IMPONER las costas de la alzada por su orden (conf. art. 17 ley de amparo y art. 69, segundo párrafo, del CPCC). Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Tal mi voto.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN, la Dra. Spoturno expresó:
El pronunciamiento que corresponde dictar es el propuesto por la Dra. Cordón Ferrando en tanto refleja fielmente el acuerdo alcanzado.
Con lo que se dio por terminado el Acuerdo, dejándose constancia que la presente se dicta por dos miembros del Tribunal, por haberse logrado la mayoría y encontrarse en uso de licencia el Dr. Marcelo Fernando Peral (Art. 274 del C.P.C.C. y art 9 del Acuerdo Extraordinario 3145 STJCh).
Trelew, 21 de septiembre de 2021.
En virtud de lo resuelto en el Acuerdo cuya copia antecede, la Sala “A” de la Cámara de Apelaciones de la ciudad de Trelew; pronuncia la siguiente:
------------- S E N T E N C I A: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia apelada, dejando sin efecto
la condena en costas impuesta contra el ISSyS en el punto 4 e imponiéndolas por su orden (conf. art. 17, 2do. párrafo, ley de amparo provincial).
IMPONER las costas de la alzada por su orden (conf. art. 17 ley de amparo y art. 69, segundo párrafo, del CPCC).
--- Regístrese, notifíquese y devuélvase.
FLORENCIA CORDÓN FERRANDO NATALIA I. SPOTURNO
JUEZA DE CÁMARA PRESIDENTE
REGISTRADA BAJO EL N°____08_____DEL AÑO 2021 - SDF - CONSTE.-
GUILLERMO N. WALTER
SECRETARIA DE CAMARA