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En la ciudad de Trelew, Provincia del Chubut, a los siete días del mes de abril del año dos mil once, los jueces de la Cámara en lo Penal de la Circunscripción Judicial Trelew, integrada por los doctores Omar Florencio Minatta, Roberto Rubén Portela y Rafael Lucchelli, con la presidencia del nombrado en primer término, acuerdan dictar la presente en los autos caratulados “D., S. p.s.a. robo, abuso de armas y atentado a la autoridad - Trelew” (Carpeta 2861 OJ Tw – Legajo 26561 OUMPF Tw), con motivo de la impugnación interpuesta por el Dr. M. C. contra la resolución Nro. 42/11 OJ Tw dictada en fecha 18/01/11.
En la audiencia de impugnación (art. 385 CPP) celebrada el día 05/04/11 en la sede de este tribunal, estuvo presente el acusado S. M. D. (cuyas demás circunstancias personales obran en autos), e intervinieron el Dr. M. C. como su defensor y el Dr. O. O. en representación del Ministerio Público Fiscal de esta circunscripción judicial.
Concluida la deliberación, se estableció el siguiente orden para la emisión de los votos: Roberto Rubén Portela, Omar Florencio Minatta y Rafael Lucchelli.
El juez Roberto Rubén Portela dijo:
Antes de ingresar en la solución del caso, efectuaré una síntesis de los antecedentes y agravios del caso sometido a revisión ordinaria ante esta Cámara.
Mediante sentencia Nro. 42/11 OJ Tw de fecha 18/01/11, el juez Darío Rubén Arguiano resolvió rechazar la solicitud de aplicación de procedimiento abreviado (art. 355 CPP), requerida en el caso por la fiscal general Dra. María Tolomei, con el acuerdo del imputado S. M. D. y su defensa técnica ejercida por el Dr. M. C.
Debo señalar que si bien el imputado había sido originalmente acusado de la presunta comisión del delito de abuso de armas en concurso real con portación de arma de guerra (arts. 104, 189 bis inciso segundo párrafo cuarto y 55 CP), en la audiencia prevista en el art. 355 CPP -durante la etapa de control de la acusación- la Dra. Tolomei consideró que se trataba de un concurso aparente de delitos por consunción, y recalificó el hecho como abuso de armas (art. 104 CP).
Sin embargo, el Dr. Arguiano no compartió dicho criterio por entender que se trataba de dos conductas –el abuso y la portación del arma- que concursaban realmente, razón por la cual no hizo lugar al juicio abreviado solicitado.
Impugnada dicha decisión, el Dr. C. expresó -como agravio central- que el hecho sometido a juzgamiento debía ser considerado como un concurso aparente de leyes por consunción.
En efecto, y valiéndose para ello de diversas citas de doctrina, afirmó que si las figuras penales tienen una relación de menos a más, de parte a todo, de imperfección a perfección, o de medio o de fin conceptualmente necesarios, han de entenderse consumidas otras fases de la acción ya sucedidas y que fueren punibles por el mismo u otro tipo penal.
Uno de los supuestos de consunción, dijo el defensor, son las acciones anteriores y posteriores. El delito consume todo lo que constituye una etapa menor o anterior -todo aquello que no tiene el carácter de hecho autónomo sino de hecho previo-, pero también quedan consumidas por el tipo aquellas acciones posteriores que tampoco pueden ser consideradas autónomas, porque la producción de ellas necesariamente presupone la imputación anterior.
En consecuencia, sostuvo el Dr. C., la tenencia ilegítima de armas es un delito que sólo debe ser aplicado en caso de que no exista otro delito que ya lo hubiere captado, por el carácter de “responsabilidad remanente” que debe tener la figura. Si el fundamento de la punibilidad de la tenencia de armas es la posibilidad de que se cometa con ellas un delito, una vez concretado ese peligro (es decir, el comienzo de la ejecución de cualquier delito en que intervenga el arma), produce el desplazamiento de la figura de peligro abstracto que reprime el acto.
Como corolario de su presentación, el defensor solicitó que se haga lugar a la solicitud de juicio abreviado, y que se imponga al acusado la pena de tres años de prisión de cumplimiento efectivo.
Durante la audiencia prevista en el art. 385 CPP, el Dr. C. además mencionó que el acusado lleva ocho meses detenido, es sostén de familia, no tiene antecedentes penales, y cuenta con autorización para salir a trabajar en las obras de la doble trocha entre Trelew y Gaiman. En consecuencia, solicitó que esta Cámara analice nuevamente el pedido de juicio abreviado en los mismos términos ya planteados ante el juez Arguiano, que se haga lugar a dicha solicitud, y que se condene al acusado a la pena de tres años de efectivo cumplimiento.
El fiscal general Dr. O., en tanto, manifestó en audiencia que los argumentos esgrimidos por la Defensa eran coincidentes con los planteados por dicho Ministerio al momento de presentar el pedido de juicio abreviado, y requirió también que la Cámara en lo Penal se expidiera sobre el fondo de la cuestión. Por último, se cedió el uso de la palabra al acusado S. M. D., quien adhirió a todo lo expresado por su abogado defensor.
Concluida la reseña, advierto que el motivo que llevó al Juez a rechazar la propuesta acordada entre la Fiscalía y la Defensa, fue su discrepancia respecto del criterio sustentado por las partes en cuanto al concurso aparente entre el abuso de armas y la portación de arma de guerra, ya que consideró que las figuras concursan realmente (art. 55 del Código Penal).
El Juez, previo a resolver, se limitó a invocar el rol que le cabe a los Magistrados conforme lo dispuesto en el art. 355 de la ley de rito, que prevé -como él mismo lo suscribe- la facultad de controlar la propuesta acordada por ambas partes y la seriedad de la misma. En ese temperamento, el sentenciante ha merituado el convenio y ha disentido en cuanto a la tipificación realizada por la Fiscalía, que mutara el concurso real de los tipos legales originalmente expresados en la acusación, por el de concurso aparente.
Entiendo que la actitud asumida por el Magistrado excede el marco permitido a su intervención, toda vez que el titular de la acción penal ha brindado los argumentos necesarios para fundar el cambio de concurso real por el de aparente dentro de una hermenéutica razonable, asumiendo una tesitura -tal como lo hiciera constar el Magistrado- medulosa. Debe quedar establecido que la Fiscalía ha revisado, y así también lo ha ratificado en el curso de la audiencia de impugnación, las conclusiones por las cuales asumiera tal actitud, llegando a la solución de proponer conjuntamente con la Defensa el procedimiento abreviado, requiriendo una pena de tres años de prisión de efectivo cumplimiento por la comisión del delito de abuso de armas.
Esta circunstancia determina que deba hacer lugar a la impugnación incoada contra la decisión adoptada por el Juez Penal, toda vez que podré no compartir la interpretación realizada por la Fiscalía, pero de modo alguno puedo afirmar que carezca de la seriedad requerida por la ley.
Por las razones expuestas, esta presentación y propuesta de proceso abreviado debe tener acogida favorable, mas no en el sentido de considerar competente a esta instancia para resolver sobre el fondo del acuerdo planteado.
En efecto, considerando las pautas taxativas que rigen las reglas de competencia, esta Cámara sólo tiene competencia para revisar la denegatoria del procedimiento abreviado (arts. 60, 61, 68, 71 apartado A inciso 1, 370, 374 y concs. CPP), y en caso de considerarlo procedente, debe darse intervención al juez competente para la sustanciación del procedimiento previsto en la ley.
En otras palabras, se debe realizar un juicio penal (art. 72 inc. 5 CPP), aunque acotado a la propuesta de las partes, exclusivamente fundado en las evidencias reunidas durante la etapa preparatoria y mencionadas en la acusación. Luego de la audiencia, el juez puede absolver o condenar, y fundará su resolución en el hecho descripto en la acusación y admitido por el imputado, y en las demás circunstancias que eventualmente incorpore el imputado o su defensor, sin que la condena pueda superar la pena requerida por el fiscal (art. 355 segundo párrafo CPP).
Como consecuencia de lo antedicho, por razones de competencia y de eventual revisión, las actuaciones deben ser remitidas a la Oficina Judicial a los fines de que -a la brevedad posible- se otorgue intervención en legal forma al Juez competente para la tramitación pertinente.
Por último, entiendo que se deben imponer las costas al acusado (arts. 241, 242 inc. 3 y concs. CPP), y dejar en suspenso la regulación de los honorarios profesionales de la Defensa hasta que sean regulados en la instancia correspondiente.
Así voto.
El juez Omar Florencio Minatta dijo:
1. La calificación legal que del hecho imputado efectúa el fiscal -en el caso con el acuerdo de la defensa- no puede ser revisada por el tribunal, puesto que ello no solo significa avanzar sobre las facultades constitucionales y legales del Ministerio Público Fiscal, sino que con tal proceder la jurisdicción viola la garantía constitucional de separación estricta de roles entre quien acusa y decide, máxima que preside todo nuestro actual proceso penal en la Provincia.
En este sentido, adviértase que el principio y garantía procesal de la separación estricta de roles de los jueces y fiscales establecida en el artículo 18 del Código Procesal Penal, no hace más que trasladar a la ley lo establecido en la Constitución Provincial en cuanto a la distribución de competencias entre el fiscal -promover y ejercer la acción penal- y los órganos jurisdiccionales que tienen la exclusiva función de decidir aquello que las partes le traen a juzgamiento.
Estimo importante insistir sobre el alcance de la garantía, pues así se puede tener un parámetro sobre el límite entre las facultades del juez y del fiscal en el proceso acusatorio. En esta senda, corresponde ahora señalar que los fiscales tampoco son omnímodos en sus dictámenes, es decir, deben ejercer sus facultades dentro de la legalidad, bajo pena de que sus estimaciones o postulaciones sean declaradas inválidas por los jueces. En una palabra, los fiscales deben aplicar la ley en sus dictámenes, y los jueces lo único que pueden hacer es controlar su legalidad, esto es, si pueden aquellos asentarse en alguna interpretación de la norma. Pero lo que definitivamente no pueden hacer los jueces -con el pretexto de que no están de acuerdo con una interpretación del fiscal- es subrogarse en las facultades de los fiscales, y en las interpretaciones y valoraciones que éstos hagan de los hechos y de las normas.
En suma, en el simple control de que el fiscal motivó razonablemente en los hechos y derecho sus dictámenes, consiste el control de legalidad, y no en el desacuerdo con las valoraciones e interpretaciones que de las situaciones fácticas y normativas efectúa el fiscal, pues en este último caso se estaría claramente subrogando en sus facultades, lo que implica -repetimos- efectuar por parte de la jurisdicción un acto impulsor de la persecución penal, expresamente prohibido por las citadas normas constitucionales y legales. Este, por último, es el criterio de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, claramente expresado en los casos “Quiroga” y “Llerena” (CSJN, Fallos 327:5863 y 328:1491, respectivamente).
2. Con este marco teórico es que debemos decidir la cuestión, y analizar si la propuesta del fiscal -contenida en la propuesta que junto con la defensa realizaron al juez- deviene inmotivada o irrazonable, es decir, que no pueda ella apoyarse sobre ninguna interpretación legal.
En este camino, obsérvese que las partes han calificado el hecho como abuso de armas, excluyendo la aplicación de la portación de armas, al estimar que éste queda desplazado por aquél en virtud del principio de consunción, argumentándose que es imposible que una acción que constituye la concreción del peligro concreto de usar un arma, no absorba o interfiera a la acción penada como peligro concreto. Adelanto que tal interpretación no es irrazonable, por los argumentos que las mismas partes efectúan. Lo que sí es irrazonable -y es un deber que los jueces controlen- es lo establecido por el legislador, que impone una pena mínima de tres años y seis meses de prisión a una acción delictiva -portación de arma de fuego de guerra- que forma parte de otra figura cuyo máximo es de tres años. Esta clara irracionalidad legislativa -producto de presiones políticas y mediáticas- debe subsanarse por quien tiene el deber de ser racional en sus decisiones estatales, esto es, el poder judicial a través de sus funcionarios, sean fiscales o jueces.
Concluyendo, el disparo de arma de fuego contra una persona sin herirla interfiere la aplicación de la portación de arma de guerra, porque ésta última es una característica eventual del disparo de arma de fuego -no decimos necesaria porque puede cometerse también con un arma de uso civil-, lo que implica que existe entre ambos tipos penales lo que se denomina encerramiento material o valorativo de un tipo por otro. Dicho con palabras claras: uno de los tipos desplaza a un segundo, cuando el injusto o razón o materia de la prohibición de éste último se encuentra comprendido en aquél como conducta eventual.
Es lo que ocurre en el caso: la portación de armas es una conducta eventual que integra el disparo de arma de fuego, por lo que la materia de prohibición de aquél está encerrada en la de éste, aún cuando la figura subsumida se encuentre mayormente penada que aquella que la subsume o consume. Este último fenómeno no es desconocido en la ley, pues ello es frecuente en otros casos de concurso aparente en que el tipo desplazado tiene mayor pena que el que se aplica, lo que es imposible si se piensa la cuestión desde el concurso ideal, pues en este caso el artículo 54 obliga a aplicar necesariamente el tipo penal que trae pena mayor.
Con todo lo anterior, queda suficientemente argumentada la postura de la fiscalía, transformándola en irrevisable para el juez, aún cuando no la comparta, por lo que tanto la fijación del hecho y la valoración que del mismo efectúa el Ministerio Fiscal queda en este momento petrificada como imputación, de la que no podrán moverse en adelante en perjuicio del acusado, tanto el fiscal como el juez, obrando de esta forma el acuerdo de partes como límite de la jurisdicción.
3. Con tales elementos, la negativa del juez para negar la solicitud de que el juicio se tramite en forma abreviada deviene incorrecta, toda vez que las causales que se lo permiten hacer no se encuentran aquí presentes.
Esto es así, porque el tribunal debe asentar el rechazo sólo cuando fundare su resolución en que los hechos imputados por el fiscal y admitidos por el imputado no están claramente sustentados en las evidencias recolectadas en la etapa preparatoria y ofrecida como pruebas a controlar en la preliminar, o cuando estimare que -siempre conforme a las evidencias señaladas y a las que hagan a la determinación de los hechos correspondientes a los artículos 40 y 41 del Código Penal- pudiese existir la posibilidad de que se aplique una pena mayor a la acordada por las partes como tope de una eventual sentencia condenatoria.
En el caso a resolver, el juez deniega el trámite abreviado en virtud de que los hechos imputados y admitidos por el acusado no se corresponden con lo que surge de las evidencias. Pero esto, tal como quedó demostrado, no puede hacerlo el tribunal, pues no puede subrogarse en el punto al fiscal y afirmar que los hechos imputados son dos que concurren materialmente, cuando el fiscal está afirmando y valorando que la situación fáctica es una sola, calificando legalmente el hecho como concurso aparente, puesto que, de esta forma, le está cambiando claramente el hecho por el que se lo acusa en definitiva.
En suma, a los efectos de la denegación, el juez puede rechazar el acuerdo, pero sólo fundado en que los hechos imputados y reconocidos por el defensor -un hecho calificado como abuso de armas- necesitan de un juicio de conocimiento para su mayor esclarecimiento o que, conforme a las evidencias, le podría corresponder una pena mayor, pero siempre sobre los hechos afirmados por la acusación y defensa, respecto de los cuales no puede moverse, salvo que su fijación no supere el control de legalidad, respecto del cual ya nos hemos extendido en el punto anterior sosteniendo su validez.
4. En cuanto a la petición de que esta Cámara resuelva directamente la cuestión, condenando a la pena solicitada de tres años, tópico respecto del cual las partes estuvieron de acuerdo en la audiencia, corresponde su rechazo.
Esto es así porque este tribunal carece de competencia para dictar una sentencia condenatoria o absolutoria sin que previamente haya intervenido el tribunal de juicio competente, en el caso el tribunal que debe actuar para decidir sobre la cuestión, ya sea absolviendo o condenando. Si así procediere, se violaría la garantía del juez natural, de la cual la competencia es un corolario lógico y legal. Amén de ello, cabe repetir aquí que también se le estaría negando al acusado una instancia ordinaria de revisión, tal como se ha dicho en casos anteriores. Por ello es que la resolución que ponga fin al juicio abreviado en los términos ya acordados por las partes le corresponde al juez de juicio competente.
5. Por último, adhiero a la imposición de costas y al diferimiento de la regulación de honorarios propuesta por el colega que me procede.
Así lo voto.
El juez Rafael Lucchelli dijo:
1. Comenzaré mi sufragio omitiendo exponer los circunstancias que motivan el recurso, en atención a la exhaustiva exposición realizada en los votos que me preceden, a cuyos términos me remito.
2. En cuanto a la solución del caso he de coincidir con los colegas preopinantes, propiciando hacer lugar a la impugnación traída a consideración por los argumentos que voy a exponer.
3. En apretada síntesis diré que el motivo de agravio de la Defensa es el rechazo, por parte del Juez Penal ARGUIANO, del acuerdo de aplicación de juicio abreviado formalizado por las partes, al no compartir dicho Magistrado la forma en que las mismas concursaron la calificación legal escogida, solicitando a esta Cámara revisora el análisis de la propuesta y su otorgamiento.
4. Llevada a cabo la audiencia prevista por el art. 385 del Código, el Dr. M. C. amplía los fundamentos que diera en su escritos.
5. En un precedente (“C., Y. N. s/ denuncia –Trelew” Carpeta 2133 OJ Tw – Legajo 19516 OUMPF Tw) dije que: “... el procedimiento que nos ocupa ha sido tomado de un instituto de los Estados Unidos que se llama sentencing bargaining –una especie dentro del llamado plea bargaining-, en el que se acuerda entre las partes la imposición de una pena luego de que el imputado admita los hechos y la calificación jurídica, tal cual lo presenta el Fiscal en su acusación. Por influencia del principio de legalidad penal heredada de la tradición continental europea, no se pueden realizar otros acuerdos (aquellos que la doctrina procesal norteamericana llama charge bargaining y lateral bargaining), que permitan negociar también el hecho o la calificación legal.
Dicha imposibilidad se debe a que se considera una garantía irrenunciable del imputado la búsqueda de la llamada verdad real, la cual no puede en modo alguno ser desplazada por una verdad consensuada por las partes.
En ese marco, se entiende que la falta de congruencia establecida por el Tribunal y que fuera objetada por la recurrente en su escrito, pretende constituirse en una valla que impida realizar acuerdos que no honren el principio de verdad antes señalado.
Pretender establecer que se está utilizando una garantía a favor del imputado en su perjuicio, resulta, a mi modo de ver, una simplificación del problema.
El profesor de Yale, John H. Langbein, reflexionando sobre la práctica del plea bargaining, lo ha comparado con la tortura. Antes, según el prestigioso catedrático, se le rompían los huesos a una persona, para que confesara. Ahora en Estados Unidos de América, se lo amenaza con una pena sustancialmente mayor para que después se decida libremente a renunciar a su derecho constitucional a un juicio por jurados.
He ahí la importancia que tiene que el titular de la acción pública, en forma fundada, explique los motivos que lo llevan a desechar los hechos que tuviera por probado en la acusación.
Este requerimiento es necesario para garantizar que no se ha realizado un acuerdo espurio, conculcando el derecho del que goza el imputado a un juicio justo, en aras de lograr de ese modo, una condena inferior a la que le podría corresponder para el caso que tuviera éxito la pretensión efectuada por el Ministerio Público Fiscal en su acusación...”.
6. Puesto a analizar el caso, he de señalar, que no se trata en esta instancia –ni en la anterior- de ponderar la correcta o incorrecta calificación legal escogida por el Ministerio Público Fiscal. Lo único que se debe establecer es “la existencia y seriedad” del acuerdo (Art. 355 del C.P.P.).
Con relación a la existencia de un acuerdo, éste ha quedado plenamente corroborado con el escrito que ha sido presentado por las partes.
Respecto de la seriedad de la misma, la Real Academia Española, en su cuarta acepción señala que es serio aquello que es: “Real, verdadero y sincero, sin engaño o burla”. Siguiendo esta línea argumental, considero en forma coincidente con los colegas que me preceden, que la Dra. Tolomei dio fundadas razones en la audiencia que la habilitaban a alejarse de la hipótesis fáctica y jurídica que primigeniamente arrimara el Ministerio Público Fiscal en la causa.
7. Coincido con el Dr. Portela que este Tribunal de revisión carece de competencia para imprimirle el trámite solicitado. Vale decir, el plenario abreviado es un juicio, y debe sustanciarse en la instancia correspondiente.
8. Así las cosas, juzgo que es conforme a derecho hacer lugar a la impugnación deducida, remitiendo el caso para que otro Juez Penal (Arts. 76 y 77 inc.2), conforme doctrina legal aplicable, resuelva imprimirle el trámite de juicio abreviado conforme fuera peticionado por las partes. Así lo voto.
9. Juzgo acertado imponer las costas al acusado, y diferir la regulación de honorarios al Dr. M. C. para el momento procesal oportuno.
De conformidad con los votos precedentes, esta Cámara en lo Penal dicta la siguiente
S E N T E N C I A:
1) Hacer lugar a la impugnación ordinaria deducida por la defensa técnica del imputado S. M. D. -cuyas demás circunstancias personales obran en autos- contra la resolución Nro. 42/11 OJ Tw dictada en fecha 18/01/11;
2) Revocar la resolución Nro. 42/11 OJ Tw dictada en fecha 18/01/11, y en consecuencia, hacer lugar al procedimiento abreviado propuesto por las partes en el presente caso;
3) Ordenar la inmediata remisión de las actuaciones a la Oficina Judicial de Trelew, a efectos de que se otorgue intervención en legal forma al Juez competente para la tramitación del procedimiento abreviado;
4) Imponer las costas al acusado (arts. 241, 242 inc. c y concs. CPP), y diferir la regulación de los honorarios de la Defensa hasta tanto los mismos sean fijados en la instancia de mérito; y
5) Protocolícese y notifíquese.
En la audiencia de impugnación (art. 385 CPP) celebrada el día 05/04/11 en la sede de este tribunal, estuvo presente el acusado S. M. D. (cuyas demás circunstancias personales obran en autos), e intervinieron el Dr. M. C. como su defensor y el Dr. O. O. en representación del Ministerio Público Fiscal de esta circunscripción judicial.
Concluida la deliberación, se estableció el siguiente orden para la emisión de los votos: Roberto Rubén Portela, Omar Florencio Minatta y Rafael Lucchelli.
El juez Roberto Rubén Portela dijo:
Antes de ingresar en la solución del caso, efectuaré una síntesis de los antecedentes y agravios del caso sometido a revisión ordinaria ante esta Cámara.
Mediante sentencia Nro. 42/11 OJ Tw de fecha 18/01/11, el juez Darío Rubén Arguiano resolvió rechazar la solicitud de aplicación de procedimiento abreviado (art. 355 CPP), requerida en el caso por la fiscal general Dra. María Tolomei, con el acuerdo del imputado S. M. D. y su defensa técnica ejercida por el Dr. M. C.
Debo señalar que si bien el imputado había sido originalmente acusado de la presunta comisión del delito de abuso de armas en concurso real con portación de arma de guerra (arts. 104, 189 bis inciso segundo párrafo cuarto y 55 CP), en la audiencia prevista en el art. 355 CPP -durante la etapa de control de la acusación- la Dra. Tolomei consideró que se trataba de un concurso aparente de delitos por consunción, y recalificó el hecho como abuso de armas (art. 104 CP).
Sin embargo, el Dr. Arguiano no compartió dicho criterio por entender que se trataba de dos conductas –el abuso y la portación del arma- que concursaban realmente, razón por la cual no hizo lugar al juicio abreviado solicitado.
Impugnada dicha decisión, el Dr. C. expresó -como agravio central- que el hecho sometido a juzgamiento debía ser considerado como un concurso aparente de leyes por consunción.
En efecto, y valiéndose para ello de diversas citas de doctrina, afirmó que si las figuras penales tienen una relación de menos a más, de parte a todo, de imperfección a perfección, o de medio o de fin conceptualmente necesarios, han de entenderse consumidas otras fases de la acción ya sucedidas y que fueren punibles por el mismo u otro tipo penal.
Uno de los supuestos de consunción, dijo el defensor, son las acciones anteriores y posteriores. El delito consume todo lo que constituye una etapa menor o anterior -todo aquello que no tiene el carácter de hecho autónomo sino de hecho previo-, pero también quedan consumidas por el tipo aquellas acciones posteriores que tampoco pueden ser consideradas autónomas, porque la producción de ellas necesariamente presupone la imputación anterior.
En consecuencia, sostuvo el Dr. C., la tenencia ilegítima de armas es un delito que sólo debe ser aplicado en caso de que no exista otro delito que ya lo hubiere captado, por el carácter de “responsabilidad remanente” que debe tener la figura. Si el fundamento de la punibilidad de la tenencia de armas es la posibilidad de que se cometa con ellas un delito, una vez concretado ese peligro (es decir, el comienzo de la ejecución de cualquier delito en que intervenga el arma), produce el desplazamiento de la figura de peligro abstracto que reprime el acto.
Como corolario de su presentación, el defensor solicitó que se haga lugar a la solicitud de juicio abreviado, y que se imponga al acusado la pena de tres años de prisión de cumplimiento efectivo.
Durante la audiencia prevista en el art. 385 CPP, el Dr. C. además mencionó que el acusado lleva ocho meses detenido, es sostén de familia, no tiene antecedentes penales, y cuenta con autorización para salir a trabajar en las obras de la doble trocha entre Trelew y Gaiman. En consecuencia, solicitó que esta Cámara analice nuevamente el pedido de juicio abreviado en los mismos términos ya planteados ante el juez Arguiano, que se haga lugar a dicha solicitud, y que se condene al acusado a la pena de tres años de efectivo cumplimiento.
El fiscal general Dr. O., en tanto, manifestó en audiencia que los argumentos esgrimidos por la Defensa eran coincidentes con los planteados por dicho Ministerio al momento de presentar el pedido de juicio abreviado, y requirió también que la Cámara en lo Penal se expidiera sobre el fondo de la cuestión. Por último, se cedió el uso de la palabra al acusado S. M. D., quien adhirió a todo lo expresado por su abogado defensor.
Concluida la reseña, advierto que el motivo que llevó al Juez a rechazar la propuesta acordada entre la Fiscalía y la Defensa, fue su discrepancia respecto del criterio sustentado por las partes en cuanto al concurso aparente entre el abuso de armas y la portación de arma de guerra, ya que consideró que las figuras concursan realmente (art. 55 del Código Penal).
El Juez, previo a resolver, se limitó a invocar el rol que le cabe a los Magistrados conforme lo dispuesto en el art. 355 de la ley de rito, que prevé -como él mismo lo suscribe- la facultad de controlar la propuesta acordada por ambas partes y la seriedad de la misma. En ese temperamento, el sentenciante ha merituado el convenio y ha disentido en cuanto a la tipificación realizada por la Fiscalía, que mutara el concurso real de los tipos legales originalmente expresados en la acusación, por el de concurso aparente.
Entiendo que la actitud asumida por el Magistrado excede el marco permitido a su intervención, toda vez que el titular de la acción penal ha brindado los argumentos necesarios para fundar el cambio de concurso real por el de aparente dentro de una hermenéutica razonable, asumiendo una tesitura -tal como lo hiciera constar el Magistrado- medulosa. Debe quedar establecido que la Fiscalía ha revisado, y así también lo ha ratificado en el curso de la audiencia de impugnación, las conclusiones por las cuales asumiera tal actitud, llegando a la solución de proponer conjuntamente con la Defensa el procedimiento abreviado, requiriendo una pena de tres años de prisión de efectivo cumplimiento por la comisión del delito de abuso de armas.
Esta circunstancia determina que deba hacer lugar a la impugnación incoada contra la decisión adoptada por el Juez Penal, toda vez que podré no compartir la interpretación realizada por la Fiscalía, pero de modo alguno puedo afirmar que carezca de la seriedad requerida por la ley.
Por las razones expuestas, esta presentación y propuesta de proceso abreviado debe tener acogida favorable, mas no en el sentido de considerar competente a esta instancia para resolver sobre el fondo del acuerdo planteado.
En efecto, considerando las pautas taxativas que rigen las reglas de competencia, esta Cámara sólo tiene competencia para revisar la denegatoria del procedimiento abreviado (arts. 60, 61, 68, 71 apartado A inciso 1, 370, 374 y concs. CPP), y en caso de considerarlo procedente, debe darse intervención al juez competente para la sustanciación del procedimiento previsto en la ley.
En otras palabras, se debe realizar un juicio penal (art. 72 inc. 5 CPP), aunque acotado a la propuesta de las partes, exclusivamente fundado en las evidencias reunidas durante la etapa preparatoria y mencionadas en la acusación. Luego de la audiencia, el juez puede absolver o condenar, y fundará su resolución en el hecho descripto en la acusación y admitido por el imputado, y en las demás circunstancias que eventualmente incorpore el imputado o su defensor, sin que la condena pueda superar la pena requerida por el fiscal (art. 355 segundo párrafo CPP).
Como consecuencia de lo antedicho, por razones de competencia y de eventual revisión, las actuaciones deben ser remitidas a la Oficina Judicial a los fines de que -a la brevedad posible- se otorgue intervención en legal forma al Juez competente para la tramitación pertinente.
Por último, entiendo que se deben imponer las costas al acusado (arts. 241, 242 inc. 3 y concs. CPP), y dejar en suspenso la regulación de los honorarios profesionales de la Defensa hasta que sean regulados en la instancia correspondiente.
Así voto.
El juez Omar Florencio Minatta dijo:
1. La calificación legal que del hecho imputado efectúa el fiscal -en el caso con el acuerdo de la defensa- no puede ser revisada por el tribunal, puesto que ello no solo significa avanzar sobre las facultades constitucionales y legales del Ministerio Público Fiscal, sino que con tal proceder la jurisdicción viola la garantía constitucional de separación estricta de roles entre quien acusa y decide, máxima que preside todo nuestro actual proceso penal en la Provincia.
En este sentido, adviértase que el principio y garantía procesal de la separación estricta de roles de los jueces y fiscales establecida en el artículo 18 del Código Procesal Penal, no hace más que trasladar a la ley lo establecido en la Constitución Provincial en cuanto a la distribución de competencias entre el fiscal -promover y ejercer la acción penal- y los órganos jurisdiccionales que tienen la exclusiva función de decidir aquello que las partes le traen a juzgamiento.
Estimo importante insistir sobre el alcance de la garantía, pues así se puede tener un parámetro sobre el límite entre las facultades del juez y del fiscal en el proceso acusatorio. En esta senda, corresponde ahora señalar que los fiscales tampoco son omnímodos en sus dictámenes, es decir, deben ejercer sus facultades dentro de la legalidad, bajo pena de que sus estimaciones o postulaciones sean declaradas inválidas por los jueces. En una palabra, los fiscales deben aplicar la ley en sus dictámenes, y los jueces lo único que pueden hacer es controlar su legalidad, esto es, si pueden aquellos asentarse en alguna interpretación de la norma. Pero lo que definitivamente no pueden hacer los jueces -con el pretexto de que no están de acuerdo con una interpretación del fiscal- es subrogarse en las facultades de los fiscales, y en las interpretaciones y valoraciones que éstos hagan de los hechos y de las normas.
En suma, en el simple control de que el fiscal motivó razonablemente en los hechos y derecho sus dictámenes, consiste el control de legalidad, y no en el desacuerdo con las valoraciones e interpretaciones que de las situaciones fácticas y normativas efectúa el fiscal, pues en este último caso se estaría claramente subrogando en sus facultades, lo que implica -repetimos- efectuar por parte de la jurisdicción un acto impulsor de la persecución penal, expresamente prohibido por las citadas normas constitucionales y legales. Este, por último, es el criterio de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, claramente expresado en los casos “Quiroga” y “Llerena” (CSJN, Fallos 327:5863 y 328:1491, respectivamente).
2. Con este marco teórico es que debemos decidir la cuestión, y analizar si la propuesta del fiscal -contenida en la propuesta que junto con la defensa realizaron al juez- deviene inmotivada o irrazonable, es decir, que no pueda ella apoyarse sobre ninguna interpretación legal.
En este camino, obsérvese que las partes han calificado el hecho como abuso de armas, excluyendo la aplicación de la portación de armas, al estimar que éste queda desplazado por aquél en virtud del principio de consunción, argumentándose que es imposible que una acción que constituye la concreción del peligro concreto de usar un arma, no absorba o interfiera a la acción penada como peligro concreto. Adelanto que tal interpretación no es irrazonable, por los argumentos que las mismas partes efectúan. Lo que sí es irrazonable -y es un deber que los jueces controlen- es lo establecido por el legislador, que impone una pena mínima de tres años y seis meses de prisión a una acción delictiva -portación de arma de fuego de guerra- que forma parte de otra figura cuyo máximo es de tres años. Esta clara irracionalidad legislativa -producto de presiones políticas y mediáticas- debe subsanarse por quien tiene el deber de ser racional en sus decisiones estatales, esto es, el poder judicial a través de sus funcionarios, sean fiscales o jueces.
Concluyendo, el disparo de arma de fuego contra una persona sin herirla interfiere la aplicación de la portación de arma de guerra, porque ésta última es una característica eventual del disparo de arma de fuego -no decimos necesaria porque puede cometerse también con un arma de uso civil-, lo que implica que existe entre ambos tipos penales lo que se denomina encerramiento material o valorativo de un tipo por otro. Dicho con palabras claras: uno de los tipos desplaza a un segundo, cuando el injusto o razón o materia de la prohibición de éste último se encuentra comprendido en aquél como conducta eventual.
Es lo que ocurre en el caso: la portación de armas es una conducta eventual que integra el disparo de arma de fuego, por lo que la materia de prohibición de aquél está encerrada en la de éste, aún cuando la figura subsumida se encuentre mayormente penada que aquella que la subsume o consume. Este último fenómeno no es desconocido en la ley, pues ello es frecuente en otros casos de concurso aparente en que el tipo desplazado tiene mayor pena que el que se aplica, lo que es imposible si se piensa la cuestión desde el concurso ideal, pues en este caso el artículo 54 obliga a aplicar necesariamente el tipo penal que trae pena mayor.
Con todo lo anterior, queda suficientemente argumentada la postura de la fiscalía, transformándola en irrevisable para el juez, aún cuando no la comparta, por lo que tanto la fijación del hecho y la valoración que del mismo efectúa el Ministerio Fiscal queda en este momento petrificada como imputación, de la que no podrán moverse en adelante en perjuicio del acusado, tanto el fiscal como el juez, obrando de esta forma el acuerdo de partes como límite de la jurisdicción.
3. Con tales elementos, la negativa del juez para negar la solicitud de que el juicio se tramite en forma abreviada deviene incorrecta, toda vez que las causales que se lo permiten hacer no se encuentran aquí presentes.
Esto es así, porque el tribunal debe asentar el rechazo sólo cuando fundare su resolución en que los hechos imputados por el fiscal y admitidos por el imputado no están claramente sustentados en las evidencias recolectadas en la etapa preparatoria y ofrecida como pruebas a controlar en la preliminar, o cuando estimare que -siempre conforme a las evidencias señaladas y a las que hagan a la determinación de los hechos correspondientes a los artículos 40 y 41 del Código Penal- pudiese existir la posibilidad de que se aplique una pena mayor a la acordada por las partes como tope de una eventual sentencia condenatoria.
En el caso a resolver, el juez deniega el trámite abreviado en virtud de que los hechos imputados y admitidos por el acusado no se corresponden con lo que surge de las evidencias. Pero esto, tal como quedó demostrado, no puede hacerlo el tribunal, pues no puede subrogarse en el punto al fiscal y afirmar que los hechos imputados son dos que concurren materialmente, cuando el fiscal está afirmando y valorando que la situación fáctica es una sola, calificando legalmente el hecho como concurso aparente, puesto que, de esta forma, le está cambiando claramente el hecho por el que se lo acusa en definitiva.
En suma, a los efectos de la denegación, el juez puede rechazar el acuerdo, pero sólo fundado en que los hechos imputados y reconocidos por el defensor -un hecho calificado como abuso de armas- necesitan de un juicio de conocimiento para su mayor esclarecimiento o que, conforme a las evidencias, le podría corresponder una pena mayor, pero siempre sobre los hechos afirmados por la acusación y defensa, respecto de los cuales no puede moverse, salvo que su fijación no supere el control de legalidad, respecto del cual ya nos hemos extendido en el punto anterior sosteniendo su validez.
4. En cuanto a la petición de que esta Cámara resuelva directamente la cuestión, condenando a la pena solicitada de tres años, tópico respecto del cual las partes estuvieron de acuerdo en la audiencia, corresponde su rechazo.
Esto es así porque este tribunal carece de competencia para dictar una sentencia condenatoria o absolutoria sin que previamente haya intervenido el tribunal de juicio competente, en el caso el tribunal que debe actuar para decidir sobre la cuestión, ya sea absolviendo o condenando. Si así procediere, se violaría la garantía del juez natural, de la cual la competencia es un corolario lógico y legal. Amén de ello, cabe repetir aquí que también se le estaría negando al acusado una instancia ordinaria de revisión, tal como se ha dicho en casos anteriores. Por ello es que la resolución que ponga fin al juicio abreviado en los términos ya acordados por las partes le corresponde al juez de juicio competente.
5. Por último, adhiero a la imposición de costas y al diferimiento de la regulación de honorarios propuesta por el colega que me procede.
Así lo voto.
El juez Rafael Lucchelli dijo:
1. Comenzaré mi sufragio omitiendo exponer los circunstancias que motivan el recurso, en atención a la exhaustiva exposición realizada en los votos que me preceden, a cuyos términos me remito.
2. En cuanto a la solución del caso he de coincidir con los colegas preopinantes, propiciando hacer lugar a la impugnación traída a consideración por los argumentos que voy a exponer.
3. En apretada síntesis diré que el motivo de agravio de la Defensa es el rechazo, por parte del Juez Penal ARGUIANO, del acuerdo de aplicación de juicio abreviado formalizado por las partes, al no compartir dicho Magistrado la forma en que las mismas concursaron la calificación legal escogida, solicitando a esta Cámara revisora el análisis de la propuesta y su otorgamiento.
4. Llevada a cabo la audiencia prevista por el art. 385 del Código, el Dr. M. C. amplía los fundamentos que diera en su escritos.
5. En un precedente (“C., Y. N. s/ denuncia –Trelew” Carpeta 2133 OJ Tw – Legajo 19516 OUMPF Tw) dije que: “... el procedimiento que nos ocupa ha sido tomado de un instituto de los Estados Unidos que se llama sentencing bargaining –una especie dentro del llamado plea bargaining-, en el que se acuerda entre las partes la imposición de una pena luego de que el imputado admita los hechos y la calificación jurídica, tal cual lo presenta el Fiscal en su acusación. Por influencia del principio de legalidad penal heredada de la tradición continental europea, no se pueden realizar otros acuerdos (aquellos que la doctrina procesal norteamericana llama charge bargaining y lateral bargaining), que permitan negociar también el hecho o la calificación legal.
Dicha imposibilidad se debe a que se considera una garantía irrenunciable del imputado la búsqueda de la llamada verdad real, la cual no puede en modo alguno ser desplazada por una verdad consensuada por las partes.
En ese marco, se entiende que la falta de congruencia establecida por el Tribunal y que fuera objetada por la recurrente en su escrito, pretende constituirse en una valla que impida realizar acuerdos que no honren el principio de verdad antes señalado.
Pretender establecer que se está utilizando una garantía a favor del imputado en su perjuicio, resulta, a mi modo de ver, una simplificación del problema.
El profesor de Yale, John H. Langbein, reflexionando sobre la práctica del plea bargaining, lo ha comparado con la tortura. Antes, según el prestigioso catedrático, se le rompían los huesos a una persona, para que confesara. Ahora en Estados Unidos de América, se lo amenaza con una pena sustancialmente mayor para que después se decida libremente a renunciar a su derecho constitucional a un juicio por jurados.
He ahí la importancia que tiene que el titular de la acción pública, en forma fundada, explique los motivos que lo llevan a desechar los hechos que tuviera por probado en la acusación.
Este requerimiento es necesario para garantizar que no se ha realizado un acuerdo espurio, conculcando el derecho del que goza el imputado a un juicio justo, en aras de lograr de ese modo, una condena inferior a la que le podría corresponder para el caso que tuviera éxito la pretensión efectuada por el Ministerio Público Fiscal en su acusación...”.
6. Puesto a analizar el caso, he de señalar, que no se trata en esta instancia –ni en la anterior- de ponderar la correcta o incorrecta calificación legal escogida por el Ministerio Público Fiscal. Lo único que se debe establecer es “la existencia y seriedad” del acuerdo (Art. 355 del C.P.P.).
Con relación a la existencia de un acuerdo, éste ha quedado plenamente corroborado con el escrito que ha sido presentado por las partes.
Respecto de la seriedad de la misma, la Real Academia Española, en su cuarta acepción señala que es serio aquello que es: “Real, verdadero y sincero, sin engaño o burla”. Siguiendo esta línea argumental, considero en forma coincidente con los colegas que me preceden, que la Dra. Tolomei dio fundadas razones en la audiencia que la habilitaban a alejarse de la hipótesis fáctica y jurídica que primigeniamente arrimara el Ministerio Público Fiscal en la causa.
7. Coincido con el Dr. Portela que este Tribunal de revisión carece de competencia para imprimirle el trámite solicitado. Vale decir, el plenario abreviado es un juicio, y debe sustanciarse en la instancia correspondiente.
8. Así las cosas, juzgo que es conforme a derecho hacer lugar a la impugnación deducida, remitiendo el caso para que otro Juez Penal (Arts. 76 y 77 inc.2), conforme doctrina legal aplicable, resuelva imprimirle el trámite de juicio abreviado conforme fuera peticionado por las partes. Así lo voto.
9. Juzgo acertado imponer las costas al acusado, y diferir la regulación de honorarios al Dr. M. C. para el momento procesal oportuno.
De conformidad con los votos precedentes, esta Cámara en lo Penal dicta la siguiente
S E N T E N C I A:
1) Hacer lugar a la impugnación ordinaria deducida por la defensa técnica del imputado S. M. D. -cuyas demás circunstancias personales obran en autos- contra la resolución Nro. 42/11 OJ Tw dictada en fecha 18/01/11;
2) Revocar la resolución Nro. 42/11 OJ Tw dictada en fecha 18/01/11, y en consecuencia, hacer lugar al procedimiento abreviado propuesto por las partes en el presente caso;
3) Ordenar la inmediata remisión de las actuaciones a la Oficina Judicial de Trelew, a efectos de que se otorgue intervención en legal forma al Juez competente para la tramitación del procedimiento abreviado;
4) Imponer las costas al acusado (arts. 241, 242 inc. c y concs. CPP), y diferir la regulación de los honorarios de la Defensa hasta tanto los mismos sean fijados en la instancia de mérito; y
5) Protocolícese y notifíquese.
Omar Florencio Minatta Roberto Rubén Portela
El Dr. Rafael Lucchelli remitió su voto a esta sede vía correo electrónico firmado digitalmente. Registrada con el Nro. 09/2011 de la Cámara en lo Penal de la Circunscripción Judicial Trelew. Conste.