Jurisprudencia Penal
Año
2011
Circunscripción
Esquel
Contenido
En la Ciudad de Esquel, Provincia del Chubut, a los dieciocho
días de marzo de dos mil once, se reúne el Tribunal integrado por la Dra. Nelly N. García, en su carácter de Presidente, y los Dres. Cristina I. Jones y Rafael Lucchelli, como jueces de Cámara, a efectos de dictar sentencia, luego de desarrollada la audiencia a tenor del art. 385 del C.P.P., en el marco de la causa caratulada: “PROVINCIA DEL CHUBUT c/ M, Z y otro NIC N° 951 NUF 8670, de la Oficina Judicial local, en la que tuvieron debida participación el Sr. Fiscal General Dr. Hernán Dal Verme, el Sr. Defensor Particular Dr. Edgardo MANOSALVA, y los imputados Z B M y M A L A, y la víctima Sr. Mario Alberto C.
-----------------Y R E S U L T A N D O:---------------------
Que el día tres de marzo del corriente año se celebró la audiencia oral y pública a tenor del art. 385 del C.P.P. presidida por la Dra. Nelly N. GARCIA, en la que el Sr. Defensor particular Dr. Edgardo MANOSALVA, ratificó los fundamentos de los agravios esgrimidos oportunamente en su escrito de impugnación obrante a fs. 77/93, oportunamente interpuesta en contra de la sentencia definitiva dictada por el Dr. Javier ALLENDE, el 19 de mayo de 2010, registrada bajo el N° 724 Folio 1340/48 Año 2010, de fs.68/75, por la cual declaró a Z B M y M A L A, como autores penalmente responsables del delito de Usurpación y Turbación de la posesión en concurso ideal (arts. 45, 54 y 181 inc.1 y 3 del Código Penal), condenándolos a la pena de 1 año de prisión de ejecución condicional, por el hecho ocurrido el día 21 de marzo del 2009.
Concedida la palabra al Sr. Fiscal General Dr. Hernán DAL VERME, ratificó los términos del escrito de contestación obrante a fs. 96/97 oportunamente presentado por el Sr. Fiscal General Dr. Martín Zacchino. Asimismo le fue concedida la palabra a la víctima y a la coimputada Sra. Z B M, por lo que corresponde dar respuesta fundada a la cuestión que fuera objeto del recurso, tal como lo dispone la norma del art. 331 del mismo Cuerpo Legal
A esos fines el Tribunal fijó las siguientes cuestiones a resolver: 1°) ¿Debe admitirse o rechazarse la impugnación interpuesta contra la sentencia de condena?, 2°) En consecuencia, ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?.
Cumplido el proceso deliberativo (art. 329 del C.P.P.) se estableció el siguiente orden para la votación: Jones- García- Lucchelli.
La Juez Jones dijo: (Omissis)
2.- Como se desprende del enunciado precedente, el principal agravio de la Defensa se vincula a lo resuelto en la sentencia, con relación a la violencia ejercida por los imputados para ingresar al lote 46 b, tanto en lo que hace a la remoción de los postes que sostenían el alambrado perimetral, lindante con la ruta n° 16, según el Sentenciante, como en lo referido a la autoría material de tal quehacer.
De la lectura de la sentencia y en especial de lo capítulos 1 a 8 de los considerandos, surge en primer lugar la producción de prueba importante en calidad y número respecto de la existencia en el lote 46 b de límites predispuestos por su dueño para impedir el libre ingreso al mismo.
A su vez, el Dr. Allende en el análisis que efectúa para “la acreditación del corrimiento o no de postes del alambrado colocado por el Sr. C”, fijada como tesis fiscal, descartado que fue por dicho Ministerio el “corte” del alambre, entiende “insoslayable la determinación del estado y la extensión del alambre colocado en el frente del lote 46 b” (p. 6 consid.). Y para ello, aborda los distintos testimonios prestados por los testigos Thalman, Montesino, Schifitto y Olima, señalando que este último “expresó que antes de la ocupación no había una entrada para acceder fácilmente al lote 46 b lo cual no coincide con la entrada expedita y amplia que hemos visto en las fotos proyectadas en el Debate, constatada al momento del reconocimiento judicial efectuado in situ, de un ancho aproximado de 5,40 …”, concluyendo el Magistrado en que “resulta evidente que, para poder lograr un acceso de este tipo se ha debido sacar o correr el alambrado que bloqueaba la entrada, impidiendo el fácil acceso de terceros en las palabras del testigo Olima…” Y si bien a renglón seguido, el A Quo, expresa que “esto se encuentra acreditado, con los dichos del testigo Montecino…”, a quien la defensa técnica señala como mendaz, del desarrollo del capítulo 6 analizado, surge que la convicción razonada del Magistrado se nutre no sólo de los dichos del testigo mencionado, cuya veracidad no ha sido puesta en duda en la sentencia, sino por toda la prueba testimonial y documental reseñada, con más la inspección en el lugar.
De esta última diligencia extrae el Sentenciante su convicción de que “el alambre que habría sido corrido se encontraba tapado y enredado entre frondosa vegetación, alguna de más de un metro de altura y se ha constatado la existencia de los correspondientes alambres tensores, también enrollados, que razonablemente permitían extender el alambre tejido hasta el linde con Argel, o muy cercanamente (ver Reconocimiento Judicial, en especial Pista 1 y Pista 2 minuto 22, 15 y 22, 45 aprox.). A pedido de la Defensa, además se dejó constancia sobre el estado del alambre y que el mismo se encontraba enrollado y cubierto por rosa mosqueta …. Y también que, comenzando desde la Hostería Enhebros hasta la Hostería Argel, los postes llevaban una distancia entre sí de unos 5 metros aproximadamente y que llegando al último, el ancho de la huella era superior a esa distancia, lo cual también nos permite concluir sin forzamientos que falta un poste donde debía estar la constante entre un poste y otro” . Por lo que a modo de corolario, sentencia el Sr. Juez que “en esto lleva razón la Fiscalía”.
En base a lo expuesto, reitero, que la sentencia, en cuanto tiene por suficientemente probada la mentada remoción de postes del alambrado, para configurar el medio comisivo requerido por la figura de la usurpación, luce razonada y fundada en los variados medios de prueba producidos.
En tal sentido se verifica también que, a pesar de lo sostenido por la Defensa técnica, nada indica ni prueba sobre la alegada mendacidad del testigo policial Montecino, cuya importancia en el caso surge de haber sido quien tuviera a su cargo la diligencia de allanamiento e inspección en el lugar y el levantamiento del acta respectiva (evid. “D”).
Pasando al segundo aspecto del agravio de la Defensa técnica, el mismo estuvo dirigido a sostener la inexistencia de prueba alguna sobre la participación de sus defendidos en la remoción de los postes, como modo necesario de ingresar al lote de C.
Si bien el Dr. Allende no se expide puntualmente al respecto, ello obedece a mi modo de ver, a que conforme habían quedado planteados los casos de la Fiscalía y de la Defensa, no se había discutido el ingreso por parte de los imputados al predio identificado como Lote 47, a través del Lote 46 b, por un camino realizado al efecto, como lo deja fijado el Magistrado en el capítulo 1 de los Considerandos. También tuvo por probado que la finalidad perseguida era la de ingresar y ocupar el lote 47, iniciando en forma inmediata la construcción de una vivienda, vocación que entendió presente en ambos integrantes de la pareja, es decir tanto en M como en A, como se puntualiza y analiza en los dos últimos párrafos del punto 1 del capítulo referido a la Calificación (III).
Lo que además luce acorde con los reconocimientos efectuados tanto por el Dr. Manosalva como por la Sra. M, al plantear sus agravios y al explicar la segunda de las nombradas en la audiencia, por ejemplo, que “la topadora sólo emparejó 3 o 5 metros”, o que ella “trató de no pasarle por el medio” a C. Reconocimientos que permiten establecer ineludiblemente que los actos de violencia física ejercidos sobre el inmueble del último nombrado, tal vez no fueron realizados directa o materialmente por los encartados, pero ello no empece a su autoría, que pudo ser mediata, a través de aquellos que prestaron de algún modo los servicios solicitados, como Schifitto que realizó el flete de cosas y necesariamente el chofer de la máquina vial cuya presencia en el lugar nadie discutió.
Por ello, considero que tal como lo sostuviera en la audiencia el Dr. Dal Verme, si bien no hubo testigos de que los imputados en persona, removieran de su lugar la defensa predispuesta por C, para posibilitar el ingreso a su terreno, hubieron actos ostensibles como el hecho de “arrasar con la topadora”, en forma concomitante con la presencia comprobada de los imputados en el lote contiguo, llevando a cabo su designio de concretar su ocupación, con la construcción de una vivienda. Se advierte además que toda la prueba producida, tanto directa como indiciaria, resulta coincidente y direccionada a la intepretación que de los hechos propuso la Acusación.
Por ello, considero que la sentencia debe ser confirmada en este punto, comprensivo de la autoría de los imputados en los hechos de violencia ejercidos sobre el predio del Sr. C, a partir de la forma en que se sucedieron los hechos y las pruebas tenidas en cuenta por el Juzgador para establecer que aquella se ejerció sobre el alambrado de C, “sacando o corriendo el que bloqueaba la entrada” (2° ap. Fs. 72).
3.- Sentado ello, se observa en la sentencia, que ha operado una mutación en la calificación jurídica propuesta originalmente por la Acusación.
En efecto, de la reseña de los antecedentes del caso llegado a juicio, efectuado por el Sr. Juez, con más la verificación directa que hemos podido realizar en la Carpeta de la Oficina Judicial y en el Legajo Fiscal, se desprende, que si bien en la apertura de la investigación preparatoria, el Ministerio Público Fiscal propuso como calificación supletoria a la de Usurpación (art. 181 C.P.), la de Turbación de la posesión (art. 181 inc. 3° C.P., punto IV auto fs. 1/2vta. NIC 951), de los términos de la Acusación y de su ratificación en juicio al producirse el alegato final, se desprende el mantenimiento de la calificación principal, esto es Usurpación y el abandono de la propuesta supletoriamente al inicio de la investigación. Tampoco se produjo durante el juicio, la modificación del significado jurídico del objeto procesal, por parte de la Acusación, conforme lo prevé el art. 322 del C.P.P.. No obstante ello, al momento de calificar los hechos y en particular el que damnificara al Sr. C, el A Quo entiende que “estamos ante una turbación de la posesión (art. 181 inc. 3° C.P.) y no ante una usurpación, en virtud que en este caso si bien los encartados también han ejercido violencia, afectando el dominio y el pleno uso y goce del bien de aquél, no lo han hecho con vocación de permanencia o intención de ocupar el lote. Esto ha traído una limitación a los derechos inherentes a la posesión, pero no ha llegado a configurar la total privación, que es propia del despojo. Sólo lo han hecho para lograr el paso al lote 47 que en definitiva han usurpado, y su acceso cada vez que debieran llegar a él”. (3er. ap. P. 2 del cap. III Calificación).
Y el Magistrado concluye su análisis en este punto, estableciendo que “teniendo en cuenta que la conducta desplegada ha sido con una única finalidad tenida en cuenta pero que se encuentra bajo la sanción de distintas normas (art. 181 inc. 1° y 3° C.P.), entiendo que ambas figuras concursan de manera ideal”. (p. 2 in fine).
Evaluando que dicho cambio de calificación no resulta en la especie, la condena por un precepto penal más grave, que prohíbe el art. 332 del C.P.P., sin que se haya advertido previamente al imputado, en resguardo de la debida defensa, la misma no resulta formalmente cuestionable y no afecta la legalidad del decisorio, máxime cuando ni el imputado ni su Defensa técnica se han quejado de ello.
Pero la determinación por parte del Sr. Juez de la existencia de un concurso ideal, receptando en parte la tesis fiscal, al tratar el hecho como una única conducta, ha puesto al descubierto una cuestión, en mi opinión no suficientemente debatida en el juicio, cual es la naturaleza múltiple o única de los hechos imputados en el caso.
De la descripción fáctica efectuada en la Acusación y mantenida en el juicio, se individualizan dos conductas distintas, producidas una a continuación de la otra, en una relación de medio a fin. Y respecto de esta relación instrumental el propio sentenciante, sostuvo, al referirse a la violencia ejercida en el caso, que el acceso al lote 46 b para ocupar el lote 47, “es una condición sine qua non absolutamente necesaria e imprescindible para su logro”. Como corolario de ello y luego de advertir que “tanto en la práctica judicial como en la dogmática especializada, la violencia siempre es valorada en relación a cuando es ejercida directamente sobre el inmueble ocupado”, se inclina por entender configurado el medio comisivo violento para el hecho que damnifica a la Municipalidad de Lago Puelo, en virtud de la violencia ejercida sobre el alambrado de C, “pues es a través de la misma que los encartados lograron el fin propuesto” (ap. In fine p. 8 consid.).
Si bien, como enseñan Breglia Arias y Gauna, en su Código Penal Comentado, “antes de llevado a cabo el juicio, sólo puede hablarse de concursos probables o posibles, porque antes de la sentencia no existe certeza acerca de si los hechos sometidos a proceso constituyen delito … ni cuantos delitos pueden estimarse cometidos …”, por lo que “determinar la existencia o inexistencia de un concurso, antes de ese momento, es mera especulación …” (t. I, pág. 479), es de lamentar la falta de debate constatada al respecto, dada la descripción fáctica efectuada por la Fiscalía desde un inicio de la investigación, de dos proposiciones fácticas distintas, lo que por lo menos sugería la existencia de posibles concursos.
Por el contrario, dicha Parte Acusadora, se mantuvo, en lo fáctico, en la descripción de dos hechos por separado, pero al momento de su tipificación, encuadró los mismos como una conducta única subsumible en el tipo de usurpación previsto por el inciso 1° del art. 181 C.P., tal vez haciendo uso de lo que en doctrina se ha llamado el concurso ideal homogéneo, cuando un hecho, “cae más de una vez bajo la misma sanción penal, es decir cuando representa una lesión múltiple de la misma ley penal, por darse entre distintos hechos pero que conculcan una misma figura. (conf. Carlos C. Caramutti “Concurso de delitos” edit. Hammurabi pág. 54)
Ninguna duda cabe y así se ha establecido en la sentencia, que estamos frente a una serie de hechos o acciones vinculadas por una finalidad única, ofensivos de un mismo bien jurídico, la propiedad, pero con distintos damnificados y cuya afectación está contemplada, como delito en más de una disposición penal.
Asimismo, es posible discernir que los distintos segmentos de la conducta final analizada, resultan escindibles típicamente, es decir, que son independientes entre sí, más allá de que el ingreso a la propiedad de C, haya sido el medio para lograr el despojo a la Municipalidad, concretado en el lote 47, según quedara establecido en la sentencia. Características típicas que el propio Juez ha diferenciado en uno y otro caso, al tratar el aspecto subjetivo y objetivo de ambas conductas.
Siguiendo a Zaffaroni, Alagia y Slokar, para determinar cuando existe una acción y cuándo varias, “es necesario apelar a un factor normativo que diga cuándo una única resolución que da un sentido final a varios movimientos puede ser relevada como una unidad por el tipo” (Dcho. Penal Parte Gral pág. 822).
Conforme estas enseñanzas, y teniendo en cuenta que en el caso, se trató de varios movimientos que respondían a un plan común o factor final, sólo podría considerarse configurada una sola conducta, como lo postuló la Fiscalía y lo receptó el Sentenciante, en base a la relación instrumental que encontraron entre ambos hechos, cuando existiera una unidad de sentido para la prohibición.
Y tal unidad de sentido en el caso, ha quedado descartada con la diferenciación –correcta por otra parte-, que ha efectuado el A quo, sobre la base de los distintos elementos típicos de cada figura, según las circunstancias fácticas que se tuvieron por acreditadas. Fundamentalmente en cuanto distingue entre la acción de despojar, que tipifica el delito de Usurpación y la de turbar la posesión, con acciones que si bien importan limitar los derechos inherentes a la posesión, como lo sostuvo el Dr. Allende, no despojan total ni parcialmente de dicha posesión. También se ha señalado que el aspecto subjetivo de ambos delitos son distintos, mientras en la usurpación se reconoce que además del dolo, entendido como conocimiento y voluntad, debe existir la finalidad de permanecer en el inmueble, ocupándolo (conf. Breglia Arias y Gauna Cód. Penal Com. T. II, pág. 338), dicho dolo específico no es requerido para el delito de Turbación.
Por otro lado, conforme lo enseña Carlos S. Caramutti, en la obra citada precedentemente ( pág. 41 y sig), “la expresión “ideal”, alude a lo “que no es físico, real y verdadero, sino que está en la fantasía, por oposición al término “real” que refiere a lo “que tiene existencia verdadera y efectiva”. “Es decir que en el concurso ideal no hay propiamente una reunión simultánea de delitos diferentes, sino un único delito contemplado de modo diverso o diferente por varios tipos delictivos …”.
En el caso, y tal como lo estableció la sentencia, hubieron por lo menos dos conductas, una la de ingresar al predio de C, ejerciendo violencia física sobre su propiedad, con daño y turbación en la posesión, plenamente comprobados, y otra, la de despojar a la municipalidad del lote 47, mediante el ingreso sin violencia alguna, consumándose el despojo con los actos materiales que fueran comprobados, como por ejemplo la construcción de una vivienda, con la clara finalidad de ocupar el inmueble despojando del mismo a la Municipalidad.
A su vez, la posibilidad de distinguir en el caso dos conductas, se vuelve nítida, si imagináramos que en el caso, los imputados, luego de ingresar a lo de C y trazar un camino con la máquina vial utilizada, hubieran desistido por alguna razón de continuar con el plan, deteniendo su accionar antes de ingresar al predio municipal, supuesto en que no habría ni siquiera inicio de ejecución con relación al delito de usurpación del inmueble municipal, toda vez que no se habría afectado en absoluto la propiedad municipal.
Por ello, entiendo que la concurrencia de ambas figuras en la especie se da realmente, en los términos del art. 55 del Código Penal y no en forma ideal, como se estableciera en la sentencia.
Vistos los hechos de esta manera, nos enfrentamos con la atipicidad del hecho que damnificara a la Municipalidad de Lago Puelo, por falta del elemento comisivo “violencia”, requerido por el inciso 1° del art. 181 del C.Penal. Sobre el particular, no comparto con el A quo, que la violencia ejercida sobre el lote 46 b de C, configure dicho elemento al ser ejercida “de manera mediata o indirecta”, en tanto “la violencia no se verifica directamente en el lote 47, que se encuentra encerrado por sus linderos, sino en el inmediato anterior, el lote 46 b, sin cuyo traspaso no se puede acceder a aquél”. Asimismo la decisión del Juzgador se completa con su convicción de que “el acceso a aquél lote por este último es una condictio sine qua non absolutamente necesaria e imprescindible para su logro” (5° párrafo p. 8 de los consid.).
Tanto Donna como Creus, definen la violencia como “la fuerza que se despliega sobre las cosas que impiden o dificultan la penetración invasiva…” (Donna, Dcho. Penal Parte Especial Tomo II-B pág. 736), la que además, según Breglia Arias y Gauna (Cód. Penal Com. T. II, pág. 333), debe guardar una relación directa con el despojo; la violencia “debe ser usada antes o para consumar aquél mientras no se ha consolidado la tenencia”, es decir, como el propio Juzgador lo indica, con relación al inmueble ocupado, en tanto la protección a la propiedad otorgada por la ley penal, al prohibir los despojos cometidos en determinadas condiciones, requiere que su afectación se produzca justamente a través de los medios típicos previstos en la ley penal. De otro modo, cualquier daño en una propiedad vecina, sin turbación de la posesión, con la finalidad de ingresar a otra, sin ejercicio de violencia alguna, transformaría en típico este segundo ingreso, lo que a mi juicio no responde a un correcto análisis dogmático de la pluralidad de acciones que el caso plantea.
Y la circunstancia tenida en cuenta por el Juzgador, de que el acceso al lote 46 b era imprescindible para lograr el ingreso al lote 47, por ser aquél la única vía posible, no puede incidir en el análisis, pues ello no empece a la identificación de dos bienes jurídicos protegidos distintos, en tanto ambas propiedades reconocen situaciones dominiales distintas.
Lo expuesto se relaciona con el modo en que el legislador ha contemplado la protección penal de la propiedad, posesión y/o tenencia de los bienes inmuebles, en principio, con menos fuerza que los bienes muebles, tal como lo señala el maestro Donna en la obra citada, pág. 730, a estarse a las figuras tipificadas y a las penas impuestas con relación por ejemplo, con el delito de robo, lo que se explicaría según el autor citado, en que los inmuebles “no posen las características de movilidad y fácil desaparición y ocultamiento de los bienes muebles, los cuales –tal vez por este motivo –están con mayor protección”.
Por estar relacionado al tema del bien jurídico protegido, cabe hacer mención a los cuestionamientos efectuados por la Defensa técnica, con relación a la situación dominial del lote 46 b, respecto del cual, según su postura, no se había demostrado que el mismo perteneciera al Sr. C, quien además no ocuparía ni habría realizado proyecto alguno sobre el mismo.
Sobre el particular, cabe recordar con el maestro Donna, que si bien “tradicionalmente, es la propiedad el bien jurídico protegido en los delitos de usurpación”, en el delito de turbación, “se protege tanto la posesión como la tenencia” y la condición de poseedor no se pierde por falta de ocupación del inmueble.
Conforme lo menciona el autor citado, “no pierde y mantiene su condición de poseedor, el propietario de un inmueble desocupado, pues la posesión continúa y se conserva con su sola voluntad inequívocamente expuesta en tal sentido, por lo que es pasible del delito de usurpación” (pág. 740). En tal sentido los actos posesorios mencionados por el Sr. C, en particular los alambrados que mandó construir, demuestran tal voluntad. Y en este aspecto, la sentencia determinó que el damnificado nombrado, tenía boleto de compraventa sobre el inmueble, aspecto que no mereció cuestionamientos de parte de la Defensa técnica. Sí postuló en cambio, en el escrito de impugnación, que el nombrado no había ejercido actos posesorios, lo que según los términos de la sentencia, no habría sido discutido en el juicio, habiéndose referido sólo a la propiedad (p. 6 de los resultandos).
En consonancia con lo expuesto, entiendo que la sentencia debe ser modificada en el aspecto analizado, esto es declarando la atipicidad del ingreso y ocupación consumada por los imputados en perjuicio del lote municipal individualizado como Lote 47.
La procedencia de esta modificación, no obstante no haber sido motivo expreso de agravio por parte del impugnante, se justifica a mi modo de ver, en la función reconocida a este recurso ordinario del condenado, de evitar o corregir el error judicial, en base al principio iuria novit curia.
4.- La variación producida sobre el objeto procesal, en tanto prescinde o elimina de la condena la existencia del delito más grave, por su resultado más disvalioso, torna necesario la asunción de competencia positiva por parte de este Tribunal, para adecuar la pena al hecho subsistente.
Al fundar la pena impuesta, en el capítulo de la culpabilidad (IV), el Dr. Allende tomó como agravante del caso, “la extensión del daño causado” que afectara a dos personas (p. 8), agregando en el apartado 3º del punto 11, que se apartaba “del mínimo legal en virtud de la pluriafectación por la conducta desplegada, sin embargo, atento las razones ya expresadas y la falta de antecedentes penales de ambos acusados me convencen de la innecesariedad del tratamiento penitenciario para la consecución de los fines de la pena que se impone”.
En base a ello, entiendo justo y proporcionado disminuir la pena impuesta a la mitad, es decir al mínimo de seis meses previsto por la norma aplicable.
Propongo en consecuencia a los colegas hacer lugar parcialmente al recurso intentado, confirmando la condena para ambos condenados, por el delito de Turbación de la posesión (art. 181 inc. 3ª del C.P.), declarando la atipicidad del hecho que damnificara a la Municipalidad de Lago Puelo, e imponiéndoles la pena de seis meses de prisión de ejecución condicional (art. 26 C.P.).
5.- Atento como quedarían resueltas las cuestiones propuestas, las costas deberán ser soportadas por el imputado en un cincuenta por ciento de las producidas (art, 239, 240 y 241 seg. ap. C.P.). No obstante ello, los honorarios del Sr. Defensor Particular serán soportadas por sus representados (art. 242 inc 3º C.P.P.), los que se fijan para esta instancia, en un 30% de los que se regulen en la instancia de origen, conforme lo establecido en el punto 3 del fallo y lo dispuesto por el art. 14 Ley XIII nº 4. Así voto.
La Juez Garcia dijo: (Omissis)
En mérito a la mayoría resultante de los votos que anteceden, la Cámara en lo Penal,
-----------------------FALLA:--------------------------------
1º) HACIENDO LUGAR PARCIALMENTE a la impugnación ordinaria interpuesta por el Sr. Defensor Particular, Dr. Edgardo Manosalva, en representación de los imputados Z B M y M A L A, contra la sentencia de condena dictada por el Sr. Juez Penal Dr. Javier A. Allende, el 19 de mayo de dos mil diez, registrada al nº 724, folio 1340/1348, REVOCANDO la misma en cuanto condenó a los nombrados como autores del delito de Usurpación (art. 181 inc. 1º C.P.), con relación a los hechos ocurrido el día 21 de marzo de 2009, que damnificaron a la Municipalidad de Lago Puelo, por no resultar típica la conducta imputada, ABSOLVIENDO en consecuencia, a los mismos, del delito imputado, sin costas (art. 241 C.P.P.).
2º) CONFIRMANDO la sentencia impugnada en cuanto condena a los nombrados como autores del delito de Turbación de la Posesión (art. 45 y 181 inc. 3º del C.P.) por el hecho ocurrido el día 21 de marzo de 2009, en perjuicio de Mario Alberto C, con costas (art. 239 y 241ap. 1º del C.P.P.).
3º) ADECUANDO a lo resuelto en los puntos 1º y 2º, la pena impuesta a los condenados, la que se fija en SEIS MESES de prisión, de ejecución condicional, manteniéndose las reglas de conducta dispuestas en el punto 2 del fallo recurrido (arts. 26, 27 bis, 40 y 41 del C.P.).
4º) Imponer las costas correspondientes al presente trámite a cada una de las Partes en un cincuenta por ciento de las producidas (art. 239, 240 y 241 seg. ap. C.P.P.), fijando los honorarios del Sr. Defensor Particular, Dr. Edgardo Manosalva, en un 30% de los que se regulen en la instancia de origen (art. 14 Ley XIII nº 4).
5º) La presente es suscripta solo por las Dres. Jones y Lucchelli, por encontrarse fuera de la jurisdicción la Dra. García. Se deja constancia que el Dr. Lucchelli se encuentra fuera de la jurisdicción, y ha remitido en la fecha su voto vía correo electrónico con firma digital, la que será materialmente suscripta con posterioridad (art. 331 in fine del C.P.P.).
6º) PROTOCOLICESE y vuelva a la Oficina Judicial para la prosecución del trámite.
días de marzo de dos mil once, se reúne el Tribunal integrado por la Dra. Nelly N. García, en su carácter de Presidente, y los Dres. Cristina I. Jones y Rafael Lucchelli, como jueces de Cámara, a efectos de dictar sentencia, luego de desarrollada la audiencia a tenor del art. 385 del C.P.P., en el marco de la causa caratulada: “PROVINCIA DEL CHUBUT c/ M, Z y otro NIC N° 951 NUF 8670, de la Oficina Judicial local, en la que tuvieron debida participación el Sr. Fiscal General Dr. Hernán Dal Verme, el Sr. Defensor Particular Dr. Edgardo MANOSALVA, y los imputados Z B M y M A L A, y la víctima Sr. Mario Alberto C.
-----------------Y R E S U L T A N D O:---------------------
Que el día tres de marzo del corriente año se celebró la audiencia oral y pública a tenor del art. 385 del C.P.P. presidida por la Dra. Nelly N. GARCIA, en la que el Sr. Defensor particular Dr. Edgardo MANOSALVA, ratificó los fundamentos de los agravios esgrimidos oportunamente en su escrito de impugnación obrante a fs. 77/93, oportunamente interpuesta en contra de la sentencia definitiva dictada por el Dr. Javier ALLENDE, el 19 de mayo de 2010, registrada bajo el N° 724 Folio 1340/48 Año 2010, de fs.68/75, por la cual declaró a Z B M y M A L A, como autores penalmente responsables del delito de Usurpación y Turbación de la posesión en concurso ideal (arts. 45, 54 y 181 inc.1 y 3 del Código Penal), condenándolos a la pena de 1 año de prisión de ejecución condicional, por el hecho ocurrido el día 21 de marzo del 2009.
Concedida la palabra al Sr. Fiscal General Dr. Hernán DAL VERME, ratificó los términos del escrito de contestación obrante a fs. 96/97 oportunamente presentado por el Sr. Fiscal General Dr. Martín Zacchino. Asimismo le fue concedida la palabra a la víctima y a la coimputada Sra. Z B M, por lo que corresponde dar respuesta fundada a la cuestión que fuera objeto del recurso, tal como lo dispone la norma del art. 331 del mismo Cuerpo Legal
A esos fines el Tribunal fijó las siguientes cuestiones a resolver: 1°) ¿Debe admitirse o rechazarse la impugnación interpuesta contra la sentencia de condena?, 2°) En consecuencia, ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?.
Cumplido el proceso deliberativo (art. 329 del C.P.P.) se estableció el siguiente orden para la votación: Jones- García- Lucchelli.
La Juez Jones dijo: (Omissis)
2.- Como se desprende del enunciado precedente, el principal agravio de la Defensa se vincula a lo resuelto en la sentencia, con relación a la violencia ejercida por los imputados para ingresar al lote 46 b, tanto en lo que hace a la remoción de los postes que sostenían el alambrado perimetral, lindante con la ruta n° 16, según el Sentenciante, como en lo referido a la autoría material de tal quehacer.
De la lectura de la sentencia y en especial de lo capítulos 1 a 8 de los considerandos, surge en primer lugar la producción de prueba importante en calidad y número respecto de la existencia en el lote 46 b de límites predispuestos por su dueño para impedir el libre ingreso al mismo.
A su vez, el Dr. Allende en el análisis que efectúa para “la acreditación del corrimiento o no de postes del alambrado colocado por el Sr. C”, fijada como tesis fiscal, descartado que fue por dicho Ministerio el “corte” del alambre, entiende “insoslayable la determinación del estado y la extensión del alambre colocado en el frente del lote 46 b” (p. 6 consid.). Y para ello, aborda los distintos testimonios prestados por los testigos Thalman, Montesino, Schifitto y Olima, señalando que este último “expresó que antes de la ocupación no había una entrada para acceder fácilmente al lote 46 b lo cual no coincide con la entrada expedita y amplia que hemos visto en las fotos proyectadas en el Debate, constatada al momento del reconocimiento judicial efectuado in situ, de un ancho aproximado de 5,40 …”, concluyendo el Magistrado en que “resulta evidente que, para poder lograr un acceso de este tipo se ha debido sacar o correr el alambrado que bloqueaba la entrada, impidiendo el fácil acceso de terceros en las palabras del testigo Olima…” Y si bien a renglón seguido, el A Quo, expresa que “esto se encuentra acreditado, con los dichos del testigo Montecino…”, a quien la defensa técnica señala como mendaz, del desarrollo del capítulo 6 analizado, surge que la convicción razonada del Magistrado se nutre no sólo de los dichos del testigo mencionado, cuya veracidad no ha sido puesta en duda en la sentencia, sino por toda la prueba testimonial y documental reseñada, con más la inspección en el lugar.
De esta última diligencia extrae el Sentenciante su convicción de que “el alambre que habría sido corrido se encontraba tapado y enredado entre frondosa vegetación, alguna de más de un metro de altura y se ha constatado la existencia de los correspondientes alambres tensores, también enrollados, que razonablemente permitían extender el alambre tejido hasta el linde con Argel, o muy cercanamente (ver Reconocimiento Judicial, en especial Pista 1 y Pista 2 minuto 22, 15 y 22, 45 aprox.). A pedido de la Defensa, además se dejó constancia sobre el estado del alambre y que el mismo se encontraba enrollado y cubierto por rosa mosqueta …. Y también que, comenzando desde la Hostería Enhebros hasta la Hostería Argel, los postes llevaban una distancia entre sí de unos 5 metros aproximadamente y que llegando al último, el ancho de la huella era superior a esa distancia, lo cual también nos permite concluir sin forzamientos que falta un poste donde debía estar la constante entre un poste y otro” . Por lo que a modo de corolario, sentencia el Sr. Juez que “en esto lleva razón la Fiscalía”.
En base a lo expuesto, reitero, que la sentencia, en cuanto tiene por suficientemente probada la mentada remoción de postes del alambrado, para configurar el medio comisivo requerido por la figura de la usurpación, luce razonada y fundada en los variados medios de prueba producidos.
En tal sentido se verifica también que, a pesar de lo sostenido por la Defensa técnica, nada indica ni prueba sobre la alegada mendacidad del testigo policial Montecino, cuya importancia en el caso surge de haber sido quien tuviera a su cargo la diligencia de allanamiento e inspección en el lugar y el levantamiento del acta respectiva (evid. “D”).
Pasando al segundo aspecto del agravio de la Defensa técnica, el mismo estuvo dirigido a sostener la inexistencia de prueba alguna sobre la participación de sus defendidos en la remoción de los postes, como modo necesario de ingresar al lote de C.
Si bien el Dr. Allende no se expide puntualmente al respecto, ello obedece a mi modo de ver, a que conforme habían quedado planteados los casos de la Fiscalía y de la Defensa, no se había discutido el ingreso por parte de los imputados al predio identificado como Lote 47, a través del Lote 46 b, por un camino realizado al efecto, como lo deja fijado el Magistrado en el capítulo 1 de los Considerandos. También tuvo por probado que la finalidad perseguida era la de ingresar y ocupar el lote 47, iniciando en forma inmediata la construcción de una vivienda, vocación que entendió presente en ambos integrantes de la pareja, es decir tanto en M como en A, como se puntualiza y analiza en los dos últimos párrafos del punto 1 del capítulo referido a la Calificación (III).
Lo que además luce acorde con los reconocimientos efectuados tanto por el Dr. Manosalva como por la Sra. M, al plantear sus agravios y al explicar la segunda de las nombradas en la audiencia, por ejemplo, que “la topadora sólo emparejó 3 o 5 metros”, o que ella “trató de no pasarle por el medio” a C. Reconocimientos que permiten establecer ineludiblemente que los actos de violencia física ejercidos sobre el inmueble del último nombrado, tal vez no fueron realizados directa o materialmente por los encartados, pero ello no empece a su autoría, que pudo ser mediata, a través de aquellos que prestaron de algún modo los servicios solicitados, como Schifitto que realizó el flete de cosas y necesariamente el chofer de la máquina vial cuya presencia en el lugar nadie discutió.
Por ello, considero que tal como lo sostuviera en la audiencia el Dr. Dal Verme, si bien no hubo testigos de que los imputados en persona, removieran de su lugar la defensa predispuesta por C, para posibilitar el ingreso a su terreno, hubieron actos ostensibles como el hecho de “arrasar con la topadora”, en forma concomitante con la presencia comprobada de los imputados en el lote contiguo, llevando a cabo su designio de concretar su ocupación, con la construcción de una vivienda. Se advierte además que toda la prueba producida, tanto directa como indiciaria, resulta coincidente y direccionada a la intepretación que de los hechos propuso la Acusación.
Por ello, considero que la sentencia debe ser confirmada en este punto, comprensivo de la autoría de los imputados en los hechos de violencia ejercidos sobre el predio del Sr. C, a partir de la forma en que se sucedieron los hechos y las pruebas tenidas en cuenta por el Juzgador para establecer que aquella se ejerció sobre el alambrado de C, “sacando o corriendo el que bloqueaba la entrada” (2° ap. Fs. 72).
3.- Sentado ello, se observa en la sentencia, que ha operado una mutación en la calificación jurídica propuesta originalmente por la Acusación.
En efecto, de la reseña de los antecedentes del caso llegado a juicio, efectuado por el Sr. Juez, con más la verificación directa que hemos podido realizar en la Carpeta de la Oficina Judicial y en el Legajo Fiscal, se desprende, que si bien en la apertura de la investigación preparatoria, el Ministerio Público Fiscal propuso como calificación supletoria a la de Usurpación (art. 181 C.P.), la de Turbación de la posesión (art. 181 inc. 3° C.P., punto IV auto fs. 1/2vta. NIC 951), de los términos de la Acusación y de su ratificación en juicio al producirse el alegato final, se desprende el mantenimiento de la calificación principal, esto es Usurpación y el abandono de la propuesta supletoriamente al inicio de la investigación. Tampoco se produjo durante el juicio, la modificación del significado jurídico del objeto procesal, por parte de la Acusación, conforme lo prevé el art. 322 del C.P.P.. No obstante ello, al momento de calificar los hechos y en particular el que damnificara al Sr. C, el A Quo entiende que “estamos ante una turbación de la posesión (art. 181 inc. 3° C.P.) y no ante una usurpación, en virtud que en este caso si bien los encartados también han ejercido violencia, afectando el dominio y el pleno uso y goce del bien de aquél, no lo han hecho con vocación de permanencia o intención de ocupar el lote. Esto ha traído una limitación a los derechos inherentes a la posesión, pero no ha llegado a configurar la total privación, que es propia del despojo. Sólo lo han hecho para lograr el paso al lote 47 que en definitiva han usurpado, y su acceso cada vez que debieran llegar a él”. (3er. ap. P. 2 del cap. III Calificación).
Y el Magistrado concluye su análisis en este punto, estableciendo que “teniendo en cuenta que la conducta desplegada ha sido con una única finalidad tenida en cuenta pero que se encuentra bajo la sanción de distintas normas (art. 181 inc. 1° y 3° C.P.), entiendo que ambas figuras concursan de manera ideal”. (p. 2 in fine).
Evaluando que dicho cambio de calificación no resulta en la especie, la condena por un precepto penal más grave, que prohíbe el art. 332 del C.P.P., sin que se haya advertido previamente al imputado, en resguardo de la debida defensa, la misma no resulta formalmente cuestionable y no afecta la legalidad del decisorio, máxime cuando ni el imputado ni su Defensa técnica se han quejado de ello.
Pero la determinación por parte del Sr. Juez de la existencia de un concurso ideal, receptando en parte la tesis fiscal, al tratar el hecho como una única conducta, ha puesto al descubierto una cuestión, en mi opinión no suficientemente debatida en el juicio, cual es la naturaleza múltiple o única de los hechos imputados en el caso.
De la descripción fáctica efectuada en la Acusación y mantenida en el juicio, se individualizan dos conductas distintas, producidas una a continuación de la otra, en una relación de medio a fin. Y respecto de esta relación instrumental el propio sentenciante, sostuvo, al referirse a la violencia ejercida en el caso, que el acceso al lote 46 b para ocupar el lote 47, “es una condición sine qua non absolutamente necesaria e imprescindible para su logro”. Como corolario de ello y luego de advertir que “tanto en la práctica judicial como en la dogmática especializada, la violencia siempre es valorada en relación a cuando es ejercida directamente sobre el inmueble ocupado”, se inclina por entender configurado el medio comisivo violento para el hecho que damnifica a la Municipalidad de Lago Puelo, en virtud de la violencia ejercida sobre el alambrado de C, “pues es a través de la misma que los encartados lograron el fin propuesto” (ap. In fine p. 8 consid.).
Si bien, como enseñan Breglia Arias y Gauna, en su Código Penal Comentado, “antes de llevado a cabo el juicio, sólo puede hablarse de concursos probables o posibles, porque antes de la sentencia no existe certeza acerca de si los hechos sometidos a proceso constituyen delito … ni cuantos delitos pueden estimarse cometidos …”, por lo que “determinar la existencia o inexistencia de un concurso, antes de ese momento, es mera especulación …” (t. I, pág. 479), es de lamentar la falta de debate constatada al respecto, dada la descripción fáctica efectuada por la Fiscalía desde un inicio de la investigación, de dos proposiciones fácticas distintas, lo que por lo menos sugería la existencia de posibles concursos.
Por el contrario, dicha Parte Acusadora, se mantuvo, en lo fáctico, en la descripción de dos hechos por separado, pero al momento de su tipificación, encuadró los mismos como una conducta única subsumible en el tipo de usurpación previsto por el inciso 1° del art. 181 C.P., tal vez haciendo uso de lo que en doctrina se ha llamado el concurso ideal homogéneo, cuando un hecho, “cae más de una vez bajo la misma sanción penal, es decir cuando representa una lesión múltiple de la misma ley penal, por darse entre distintos hechos pero que conculcan una misma figura. (conf. Carlos C. Caramutti “Concurso de delitos” edit. Hammurabi pág. 54)
Ninguna duda cabe y así se ha establecido en la sentencia, que estamos frente a una serie de hechos o acciones vinculadas por una finalidad única, ofensivos de un mismo bien jurídico, la propiedad, pero con distintos damnificados y cuya afectación está contemplada, como delito en más de una disposición penal.
Asimismo, es posible discernir que los distintos segmentos de la conducta final analizada, resultan escindibles típicamente, es decir, que son independientes entre sí, más allá de que el ingreso a la propiedad de C, haya sido el medio para lograr el despojo a la Municipalidad, concretado en el lote 47, según quedara establecido en la sentencia. Características típicas que el propio Juez ha diferenciado en uno y otro caso, al tratar el aspecto subjetivo y objetivo de ambas conductas.
Siguiendo a Zaffaroni, Alagia y Slokar, para determinar cuando existe una acción y cuándo varias, “es necesario apelar a un factor normativo que diga cuándo una única resolución que da un sentido final a varios movimientos puede ser relevada como una unidad por el tipo” (Dcho. Penal Parte Gral pág. 822).
Conforme estas enseñanzas, y teniendo en cuenta que en el caso, se trató de varios movimientos que respondían a un plan común o factor final, sólo podría considerarse configurada una sola conducta, como lo postuló la Fiscalía y lo receptó el Sentenciante, en base a la relación instrumental que encontraron entre ambos hechos, cuando existiera una unidad de sentido para la prohibición.
Y tal unidad de sentido en el caso, ha quedado descartada con la diferenciación –correcta por otra parte-, que ha efectuado el A quo, sobre la base de los distintos elementos típicos de cada figura, según las circunstancias fácticas que se tuvieron por acreditadas. Fundamentalmente en cuanto distingue entre la acción de despojar, que tipifica el delito de Usurpación y la de turbar la posesión, con acciones que si bien importan limitar los derechos inherentes a la posesión, como lo sostuvo el Dr. Allende, no despojan total ni parcialmente de dicha posesión. También se ha señalado que el aspecto subjetivo de ambos delitos son distintos, mientras en la usurpación se reconoce que además del dolo, entendido como conocimiento y voluntad, debe existir la finalidad de permanecer en el inmueble, ocupándolo (conf. Breglia Arias y Gauna Cód. Penal Com. T. II, pág. 338), dicho dolo específico no es requerido para el delito de Turbación.
Por otro lado, conforme lo enseña Carlos S. Caramutti, en la obra citada precedentemente ( pág. 41 y sig), “la expresión “ideal”, alude a lo “que no es físico, real y verdadero, sino que está en la fantasía, por oposición al término “real” que refiere a lo “que tiene existencia verdadera y efectiva”. “Es decir que en el concurso ideal no hay propiamente una reunión simultánea de delitos diferentes, sino un único delito contemplado de modo diverso o diferente por varios tipos delictivos …”.
En el caso, y tal como lo estableció la sentencia, hubieron por lo menos dos conductas, una la de ingresar al predio de C, ejerciendo violencia física sobre su propiedad, con daño y turbación en la posesión, plenamente comprobados, y otra, la de despojar a la municipalidad del lote 47, mediante el ingreso sin violencia alguna, consumándose el despojo con los actos materiales que fueran comprobados, como por ejemplo la construcción de una vivienda, con la clara finalidad de ocupar el inmueble despojando del mismo a la Municipalidad.
A su vez, la posibilidad de distinguir en el caso dos conductas, se vuelve nítida, si imagináramos que en el caso, los imputados, luego de ingresar a lo de C y trazar un camino con la máquina vial utilizada, hubieran desistido por alguna razón de continuar con el plan, deteniendo su accionar antes de ingresar al predio municipal, supuesto en que no habría ni siquiera inicio de ejecución con relación al delito de usurpación del inmueble municipal, toda vez que no se habría afectado en absoluto la propiedad municipal.
Por ello, entiendo que la concurrencia de ambas figuras en la especie se da realmente, en los términos del art. 55 del Código Penal y no en forma ideal, como se estableciera en la sentencia.
Vistos los hechos de esta manera, nos enfrentamos con la atipicidad del hecho que damnificara a la Municipalidad de Lago Puelo, por falta del elemento comisivo “violencia”, requerido por el inciso 1° del art. 181 del C.Penal. Sobre el particular, no comparto con el A quo, que la violencia ejercida sobre el lote 46 b de C, configure dicho elemento al ser ejercida “de manera mediata o indirecta”, en tanto “la violencia no se verifica directamente en el lote 47, que se encuentra encerrado por sus linderos, sino en el inmediato anterior, el lote 46 b, sin cuyo traspaso no se puede acceder a aquél”. Asimismo la decisión del Juzgador se completa con su convicción de que “el acceso a aquél lote por este último es una condictio sine qua non absolutamente necesaria e imprescindible para su logro” (5° párrafo p. 8 de los consid.).
Tanto Donna como Creus, definen la violencia como “la fuerza que se despliega sobre las cosas que impiden o dificultan la penetración invasiva…” (Donna, Dcho. Penal Parte Especial Tomo II-B pág. 736), la que además, según Breglia Arias y Gauna (Cód. Penal Com. T. II, pág. 333), debe guardar una relación directa con el despojo; la violencia “debe ser usada antes o para consumar aquél mientras no se ha consolidado la tenencia”, es decir, como el propio Juzgador lo indica, con relación al inmueble ocupado, en tanto la protección a la propiedad otorgada por la ley penal, al prohibir los despojos cometidos en determinadas condiciones, requiere que su afectación se produzca justamente a través de los medios típicos previstos en la ley penal. De otro modo, cualquier daño en una propiedad vecina, sin turbación de la posesión, con la finalidad de ingresar a otra, sin ejercicio de violencia alguna, transformaría en típico este segundo ingreso, lo que a mi juicio no responde a un correcto análisis dogmático de la pluralidad de acciones que el caso plantea.
Y la circunstancia tenida en cuenta por el Juzgador, de que el acceso al lote 46 b era imprescindible para lograr el ingreso al lote 47, por ser aquél la única vía posible, no puede incidir en el análisis, pues ello no empece a la identificación de dos bienes jurídicos protegidos distintos, en tanto ambas propiedades reconocen situaciones dominiales distintas.
Lo expuesto se relaciona con el modo en que el legislador ha contemplado la protección penal de la propiedad, posesión y/o tenencia de los bienes inmuebles, en principio, con menos fuerza que los bienes muebles, tal como lo señala el maestro Donna en la obra citada, pág. 730, a estarse a las figuras tipificadas y a las penas impuestas con relación por ejemplo, con el delito de robo, lo que se explicaría según el autor citado, en que los inmuebles “no posen las características de movilidad y fácil desaparición y ocultamiento de los bienes muebles, los cuales –tal vez por este motivo –están con mayor protección”.
Por estar relacionado al tema del bien jurídico protegido, cabe hacer mención a los cuestionamientos efectuados por la Defensa técnica, con relación a la situación dominial del lote 46 b, respecto del cual, según su postura, no se había demostrado que el mismo perteneciera al Sr. C, quien además no ocuparía ni habría realizado proyecto alguno sobre el mismo.
Sobre el particular, cabe recordar con el maestro Donna, que si bien “tradicionalmente, es la propiedad el bien jurídico protegido en los delitos de usurpación”, en el delito de turbación, “se protege tanto la posesión como la tenencia” y la condición de poseedor no se pierde por falta de ocupación del inmueble.
Conforme lo menciona el autor citado, “no pierde y mantiene su condición de poseedor, el propietario de un inmueble desocupado, pues la posesión continúa y se conserva con su sola voluntad inequívocamente expuesta en tal sentido, por lo que es pasible del delito de usurpación” (pág. 740). En tal sentido los actos posesorios mencionados por el Sr. C, en particular los alambrados que mandó construir, demuestran tal voluntad. Y en este aspecto, la sentencia determinó que el damnificado nombrado, tenía boleto de compraventa sobre el inmueble, aspecto que no mereció cuestionamientos de parte de la Defensa técnica. Sí postuló en cambio, en el escrito de impugnación, que el nombrado no había ejercido actos posesorios, lo que según los términos de la sentencia, no habría sido discutido en el juicio, habiéndose referido sólo a la propiedad (p. 6 de los resultandos).
En consonancia con lo expuesto, entiendo que la sentencia debe ser modificada en el aspecto analizado, esto es declarando la atipicidad del ingreso y ocupación consumada por los imputados en perjuicio del lote municipal individualizado como Lote 47.
La procedencia de esta modificación, no obstante no haber sido motivo expreso de agravio por parte del impugnante, se justifica a mi modo de ver, en la función reconocida a este recurso ordinario del condenado, de evitar o corregir el error judicial, en base al principio iuria novit curia.
4.- La variación producida sobre el objeto procesal, en tanto prescinde o elimina de la condena la existencia del delito más grave, por su resultado más disvalioso, torna necesario la asunción de competencia positiva por parte de este Tribunal, para adecuar la pena al hecho subsistente.
Al fundar la pena impuesta, en el capítulo de la culpabilidad (IV), el Dr. Allende tomó como agravante del caso, “la extensión del daño causado” que afectara a dos personas (p. 8), agregando en el apartado 3º del punto 11, que se apartaba “del mínimo legal en virtud de la pluriafectación por la conducta desplegada, sin embargo, atento las razones ya expresadas y la falta de antecedentes penales de ambos acusados me convencen de la innecesariedad del tratamiento penitenciario para la consecución de los fines de la pena que se impone”.
En base a ello, entiendo justo y proporcionado disminuir la pena impuesta a la mitad, es decir al mínimo de seis meses previsto por la norma aplicable.
Propongo en consecuencia a los colegas hacer lugar parcialmente al recurso intentado, confirmando la condena para ambos condenados, por el delito de Turbación de la posesión (art. 181 inc. 3ª del C.P.), declarando la atipicidad del hecho que damnificara a la Municipalidad de Lago Puelo, e imponiéndoles la pena de seis meses de prisión de ejecución condicional (art. 26 C.P.).
5.- Atento como quedarían resueltas las cuestiones propuestas, las costas deberán ser soportadas por el imputado en un cincuenta por ciento de las producidas (art, 239, 240 y 241 seg. ap. C.P.). No obstante ello, los honorarios del Sr. Defensor Particular serán soportadas por sus representados (art. 242 inc 3º C.P.P.), los que se fijan para esta instancia, en un 30% de los que se regulen en la instancia de origen, conforme lo establecido en el punto 3 del fallo y lo dispuesto por el art. 14 Ley XIII nº 4. Así voto.
La Juez Garcia dijo: (Omissis)
En mérito a la mayoría resultante de los votos que anteceden, la Cámara en lo Penal,
-----------------------FALLA:--------------------------------
1º) HACIENDO LUGAR PARCIALMENTE a la impugnación ordinaria interpuesta por el Sr. Defensor Particular, Dr. Edgardo Manosalva, en representación de los imputados Z B M y M A L A, contra la sentencia de condena dictada por el Sr. Juez Penal Dr. Javier A. Allende, el 19 de mayo de dos mil diez, registrada al nº 724, folio 1340/1348, REVOCANDO la misma en cuanto condenó a los nombrados como autores del delito de Usurpación (art. 181 inc. 1º C.P.), con relación a los hechos ocurrido el día 21 de marzo de 2009, que damnificaron a la Municipalidad de Lago Puelo, por no resultar típica la conducta imputada, ABSOLVIENDO en consecuencia, a los mismos, del delito imputado, sin costas (art. 241 C.P.P.).
2º) CONFIRMANDO la sentencia impugnada en cuanto condena a los nombrados como autores del delito de Turbación de la Posesión (art. 45 y 181 inc. 3º del C.P.) por el hecho ocurrido el día 21 de marzo de 2009, en perjuicio de Mario Alberto C, con costas (art. 239 y 241ap. 1º del C.P.P.).
3º) ADECUANDO a lo resuelto en los puntos 1º y 2º, la pena impuesta a los condenados, la que se fija en SEIS MESES de prisión, de ejecución condicional, manteniéndose las reglas de conducta dispuestas en el punto 2 del fallo recurrido (arts. 26, 27 bis, 40 y 41 del C.P.).
4º) Imponer las costas correspondientes al presente trámite a cada una de las Partes en un cincuenta por ciento de las producidas (art. 239, 240 y 241 seg. ap. C.P.P.), fijando los honorarios del Sr. Defensor Particular, Dr. Edgardo Manosalva, en un 30% de los que se regulen en la instancia de origen (art. 14 Ley XIII nº 4).
5º) La presente es suscripta solo por las Dres. Jones y Lucchelli, por encontrarse fuera de la jurisdicción la Dra. García. Se deja constancia que el Dr. Lucchelli se encuentra fuera de la jurisdicción, y ha remitido en la fecha su voto vía correo electrónico con firma digital, la que será materialmente suscripta con posterioridad (art. 331 in fine del C.P.P.).
6º) PROTOCOLICESE y vuelva a la Oficina Judicial para la prosecución del trámite.