Jurisprudencia Penal
Año
2010
Circunscripción
Comodoro Rivadavia
Contenido
En la ciudad de Comodoro Rivadavia, Provincia del Chubut, a los quince días del mes de junio de dos mil diez, se constituye en la Sala de Audiencias de la Excma. Cámara en lo Penal de la Circunscripción Judicial de Comodoro Rivadavia, el Tribunal integrado por los Dres. María Elena NIEVA de PETTINARI, en su carácter de Presidente, Daniel Luis María PINTOS y Martín Roberto MONTENOVO, Jueces de Cámara, a efectos de dictar sentencia, luego de desarrollada la audiencia a tenor del art. 385 del CPP, en el marco del Legajo de Investigación Fiscal n° 1.817, carpeta individual n° 442, de la Oficina Judicial de la Circunscripción Judicial de Sarmiento, en la que tuvieron debida participación el Sr. Fiscal General, Dr. Raúl Alberto CORONEL, la Sra. Abogada Adjunta de la Asesoría Civil de Familia e Incapaces, Dra. Andrea MAC GARVA, la Sra. Defensora de Confianza Dra. Alicia De Lourdes DRAMESINO y el imputado EOE; y
-----------------------CONSIDERANDO:-----------------------------------------
Que los días 7 y 8 de junio del corriente año se celebró la audiencia oral y pública a tenor del art. 385 del CPP, presidida por la Dra. María Elena Nieva de Pettinari, en la que se produjo la fundamentación de la impugnación presentada por la Defensa técnica de EOE, como así también se emitió la parte dispositiva de la sentencia, por lo que corresponde dar respuesta fundada a la cuestión que fue objeto del recurso y como lo ordena el art. 331 del mismo Cuerpo Legal (al que remite el art. 385, 5º párrafo, CPP).-
Encontrándose el caso en estado de dictar sentencia, el Tribunal fija las siguientes cuestiones ¿Debe admitirse la impugnación interpuesta por la Defensa de EOE contra la sentencia condenatoria?, y en su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?.-
Cumplido el proceso deliberativo (art. 329, al que remite el art. 385, 5º pár., CPP), se estableció el siguiente orden de votación: en primer término el Dr. Daniel Luis María Pintos, en segundo lugar el Dr. Martín Roberto Montenovo y finalmente la Dra. María Elena Nieva de Pettinari.-
A la PRIMERA cuestión el Dr. PINTOS dijo: (Omissis)
También en este punto, con apoyo en el informe psicológico y declaración testimonial en la audiencia de debate de la Lic. Alvarez, los Sres. Jueces del tribunal de juicio descartaron, fundadamente, que nos encontremos frente a un discurso, de las víctimas, “armado” o producto de una “construcción” en la que pudiera haber intervenido algún adulto.-
Entiendo que, en orden a esta línea argumental, resultan plenamente aplicables las enseñanzas de Rozanski, cuando advierte que: “La difusión de la literatura especializada, su conocimiento por parte de los especialistas forenses y su aceptación por parte de numerosos tribunales de nuestro país, han acotado notoriamente la posibilidad de desarrollar aquellos argumentos descalificantes de las niñas que históricamente han tenido éxito y hoy no lo tienen (mentiras, venganzas, fantasías, etcétera). Tampoco poseen posibilidad de éxito relevante las argumentaciones que se basan en que los relatos de las niñas son producto de la INDUCCIÓN efectuada por un adulto…. Esta circunstancia, entre otros factores, ha llevado a que en algunas causas... se introduzca una variante de la inducción que consiste en afirmar que la historia es producto de una CO-CONSTRUCCION entre la madre y la niña/o. Sintéticamente consiste en que no es la niña la que CONSTRUYE o CREA la historia, sino que ésta es producto de una paulatina y constante inducción efectuada por un adulto significativo (casi siempre la madre)... Con esto se busca evitar una descalificación directa de la niña o acusarla de mentir deliberadamente, responsabilizando de este modo esencialmente a la madre. Este desplazamiento permite ‘SUAVIZAR’ un argumento que de por sí hoy en día resulta irritante como es la acusación a una niña, y trasladarlo hacia una persona adulta -la madre- sobre la que naturalmente hay menos resistencia a considerarla autora de semejante plan ... la hipótesis de una INDUCCIÓN -sea o no con la variante co-construcción- y en contradicción con un cuadro probatorio inequívocamente incriminante, no es otra cosa que una versión moderna y sofisticada del COMPLOT...” (cfme. autor citado en su obra “Abuso sexual infantil ¿Denunciar o Silenciar?”, págs. 193 y ss.).-
En lo concerniente al presunto “complot”, en contra del imputado, y también con cita de Rozanski, recordamos sobre el tema de una posible “Falsa denuncia” o teoría del complot, que: “Es frecuente que se argumente tanto en la indagatoria como en el alegato defensivo que se trata de denuncias calumniosas, en general basadas en resentimientos hacia el imputado. ...Estas acusaciones a las niñas de haber actuado con la intención de perjudicar, con frecuencia quedan desvirtuadas con la sola confrontación de esa imputación con los restantes elementos existentes en las causas. ...Así, la TEORIA DEL COMPLOT, esgrimida con frecuencia en casos de abuso intra familiar, tiene en general pocas chances de éxito al momento de ser cotejadas las argumentaciones con el cuadro probatorio obtenido por medio del juicio. En la mayoría de los casos, y ante la hipótesis desarrollada por los imputados en su indagatoria o por los defensores en los alegatos, en cuanto a que se trata de una CONSPIRACIÓN en su contra...,se impone el análisis de esos argumentos a la luz del resto de las pruebas... Si bien en la Argentina no se cuentan con datos estadísticos sobre el particular, en Estados Unidos se han realizado estudios cuyas conclusiones resultan ilustrativas. En investigaciones efectuadas entre 1982 y 1987 en centros especializados de ese país, y en diversas muestras, los porcentajes de relatos falsos de abusos sexuales efectuados por niños variaron entre el uno y cuatro por ciento (con cita de Intebi, Irene: Abuso sexual infantil en las mejores familias, Granica, Buenos Aires, 1998, p. 230). Las cifras citadas y opiniones transcritas resultan elocuentes en cuanto a lo exiguo de casos de falsas acusaciones de abuso, las que por otra parte normalmente se DESMORONAN antes de la etapa de juicio. La denuncia no prospera por su propia fragilidad. No se sostiene por ninguna otra prueba ni indicio. En esos casos, los diferentes exámenes que se realizan, tanto físicos como psicológicos, llevan a descartar las acusaciones...”.-
c) Puntualmente, en lo concerniente a los aspectos de la declaración vinculados con la sexualidad, características de los órganos genitales, etc. también la conclusión que se impone es favorable a la espontaneidad y credibilidad de los niños. Veamos, a título ejemplificativo: si bien es cierto que la niña R ha utilizado expresiones que es posible inferir que no forman parte de su vocabulario habitual, y que inclusive tal vez, desconozca su verdadero significado –por caso, el verbo “violar”-, queda en claro de la entrevista en Cámara Gesell y del testimonio de la Psicóloga Alvarez, que dicho término ha sido tomado por la niña de otra persona, quien presumiblemente le ha “explicado” que la situación vivida por ella con el acusado, se correspondería con esa palabra, de allí el uso que la niña hace del término. Pero ello, en modo alguno, debe llevar al extremo de concluir que como la niña no conoce con precisión el significado de la voz que utiliza, entonces todo su relato sería el producto de una fabulación, influida por información que ha recibido de terceros.-
Es decir: si la víctima, claramente, refiere vivencias de contenido sexual, que la tuvieron como protagonista principal junto al acusado –como ser: “me manoseó”, “me hizo cosas malas que me dan vergüenza contar”, “me agarró”, “me dio un beso” (una vez en la boca y el resto en la cara), “me quiso poner su pilín” (en el ano), y se sintió “mojada”, en la parte de atrás, etc.-; que luego a dicha experiencia, R la refiera como una “violación” –en base a aportes ajenos-, o bien que la describa sin ningún calificativo, ni rótulo, todo ello resulta irrelevante, ya que lo concreto y verdaderamente trascendente a los fines del proceso, es el relato en sí, o en palabras de la Sra. Psicóloga del ETI, “el discurso del niño” –que es “una herramienta de trabajo” que, en estos casos, utiliza la profesional para ilustrarnos acerca del valor probatorio de la versión que ha dado la víctima, sobre el hecho motivo de juzgamiento-.-
d) También es importante destacar en el presente apartado que los relatos de ambos niños, se corresponden con detalles temporales, espaciales, modales, etc. que no han sido puestos en tela de juicio respecto a su verosimilitud, en la audiencia de debate; por ejemplo, que en el predio habitado por E, existe un galpón, que se utiliza como taller; que parte del terreno fue destinado por la familia T a labores de huerta (puntualmente, el testimonio de Cenilda Luján De Mora, madre de los niños víctima, explicó en su declaración testimonial en el debate que la dueña del inmueble que ellos alquilaban, Petronilda Martínez, madre del acusado, les cedió ese terreno que estaba prácticamente abandonado, para que ellos desarrollen las referidas tareas de horticultura y floricultura), que el imputado se movilizaba en un camión, etc.; asimismo, merece resaltarse que no se advierte la existencia de contradicciones, entre los relatos de los dos hermanos, ni tampoco variaciones significativas en los mismos, individualmente considerados a lo largo de las sucesivas etapas del proceso. Todo ello abona, por un lado, la fiabilidad de las declaraciones, y a su vez redunda en pro de la adecuada motivación de la sentencia, que ha venido impugnada a conocimiento de este Tribunal.-
En particular, por su relevancia merece destacarse, especialmente, que en el caso de R la forma en que la niña describe la mecánica del hecho –acusado que la toma fuertemente por atrás, le tapa la boca y la conduce hacia el galpón- resulta compatible precisamente por el ocultamiento de su accionar, con el hecho de que la madre de la niña -recordemos, viviendo en un predio contiguo- no haya advertido lo que sucedía. Asimismo, y también en orden a la verosimilitud de los relatos de los niños, que ha sido puesta en tela de juicio por la recurrente, las referencias que los mismos efectúan en sus declaraciones a que frente al peligro que significaba para cualquiera de ellos el accionar del acusado, los restantes acudieran en su apoyo, no merece calificarse como algo poco creíble, o divorciado de la realidad; desde que el modo correcto de interpretar esa versión de los niños, debe ser referida no a una colisión de fuerzas físicas, en la cual los niños pudieran doblegar al acusado, sino como la exteriorización de gritos, sonidos, forcejeos, etc., idóneos para hacer desistir al autor de sus propósitos, por caso llamando la atención de personas cercanas, por ejemplo, la madre.-
En una de las sentencias de la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia, que los Sres. Jueces del tribunal de juicio han citado, en apoyo de sus votos, leemos en el sufragio del Dr. Pfleger: “…la a quo ha valorado detalladamente la prueba arribada al proceso brindando una explicación adecuada de su juicio, … Entre las pruebas atacadas se encuentran las versiones del hecho otorgadas por los menores víctimas. Éstos narraron de modo unívoco la situación vivida, que fue sostenida y concordante con los aportes efectuados por su madre…, en relación con lo acontecido… Puedo coincidir con la defensa en cuanto atañe al cuidado con el que debe ponderarse el testimonio de las criaturas en los casos de abuso sexual. Esa precaución se redobla cuando el interrogatorio es intermediado por un profesional, cuya intervención, aún quiera que no, interfiere de algún modo si no en la evocación (los recuerdos, pienso, no pueden manipularse en ese breve lapso) al menos en la manifestación. Pero, cuando he podido ver la cinta de video que contiene, a mi juicio, una versión aceptable para constituirse en fuente de cargo y le añado otros hechos indicativos y opiniones profesionales, concluyo en que las evidencias superan airosas las objeciones de la defensa…” (autos caratulados: “M., C.A. s/ Abuso sexual de menor de ** años mediante intimidación con acceso carnal por vía oral …”, expediente nº 21.095, folio 33, año 2007, sentencia nº 8/09, dictada el 3 de febrero de 2009).-
En tanto que en el restante fallo, también citado por los magistrados de grado (sentencia nº 13/09, dictada el día 25 de febrero de 2009, en los autos caratulados “A., J.J. s/ Abuso sexual calificado…”, expediente nº 21.335 del año 2008), se sostuvo: “…El testimonio de la menor…, que se erige dentro del objeto de prueba como de importancia medular, aporta los datos y circunstancias que arrojaron luz sobre lo acontecido y ha sido colectado … en Cámara Gesell ante la Psicóloga Forense … Aceptando la incidencia negativa, conocida en doctrina y jurisprudencia, que puede dejar el delito en la psiquis de los damnificados, nos encontramos con un relato que brindó puntos de apoyo temporales y espaciales que permitieron fijar los hechos, y habilitaron la posibilidad de identificar sucesos referenciales y lugares existentes en la vida real … El testimonio de la víctima, única prueba directa de los hechos enrostrados, no se encontraba huérfano en el juicio, pues la avaló el informe realizado por la Psicóloga Forense, … por escrito, luego de entrevistarse con… y de haberla interrogado en la Cámara Gesell… La misma profesional, al ser interrogada en la audiencia manifestó… que lo relatado era producto de lo que vivenció … Estos aportes, a más de la impresión personal que generó la menor, fueron utilizados por el Tribunal para ponderar el grado de sinceridad con el que había declarado… Coadyuva a la credibilidad de … la coincidencia que se verificó en la causa entre las descripciones por ella formulada referidas a los lugares, muebles y elementos existentes en los sitios donde se perpetraron los abusos, y la realidad… Aunque la valoración del testimonio de los menores de edad, en este caso de la víctima, está infiltrada de mayores peligros de error, cierto es que los Jueces del Juicio dieron muestras de una actuación cautelosa y por demás prudente, en su tarea de administrar justicia …Por lo expuesto, … no hay razón para pensar que la motivación de la sentencia es defectuosa o arbitraria como sostuvo el impugnante y debe rechazarse esa afirmación…” (cfme. voto del Dr. Pfleger, el destacado me pertenece).-
3) a) El Tribunal de juicio también tuvo en cuenta los aportes efectuados por la Sra. Psicóloga, integrante del Equipo Técnico Interdisciplinario, ya nombrada precedentemente, Lic. Elsa Graciela Alvarez, quien asistió a los menores víctimas en su declaración en la Cámara Gesell, y hubo de producir oportunamente el informe Nº 15/09, de fecha 16 de enero de 2009, el cual obra en el legajo fiscal nº 1.817; del que se desprende, sucintamente, que: “…Se mantuvo la entrevista con el grupo familiar entre ellos los niños Rocio I y Mario José, los padres mantienen convivencia desde hace 9 años… La propietaria de la vivienda una señora ya mayor, vivía en dicha casa junto a un hijo ya mayor de edad… Paralelamente se establece vínculo del matrimonio y los niños con el señor E, el cual se mostraba afectuoso, colaborador con ellos, para lo cual por ejemplo invitaba a los niños a pasear en su camión, ‘el parecía muy bueno’ (sic) refiere De Mora, se ofrecía cuidarle los niños… les hizo una hamaca en el patio etc. La pareja parental se observa visiblemente afectada … Tanto R como José, presentan buen desarrollo y potencial madurativo, … con vocabulario amplio… Al momento de la intervención ni R ni José presentan alteraciones sensoperceptivas, auditivas yo visuales. … éste mantiene la lógica esperable en un niño, que relata una situación fuertemente impactante. Donde operan mecanismos de tipo disociativos que le permiten hacer tolerable lo intolerable y/o procesar una experiencia no comprensible por la edad… de allí que por momentos en ambos casos sobre todo en Cámara Gesell, manifestaron algunas afirmaciones que podían no ser lógicas en el discurso adulto, describiendo episodios donde lo temporal, lo espacial, parecían faltos de coherencia … Sin embargo, son varios los elementos desde este relato fragmentado que dan cuenta de haber vivido una experiencia de tipo abusiva sexual. Intervienen también en esta obstrucción de un relato linealmente lógico, factores como la edad, la vergüenza, el temor; la culpa, y básicamente la disociación … La manera en que se habría ido gestando la relación entre este adulto y los niños, fue similar en los dos hermanitos, primero a partir de una aproximación seductora que luego se transforma en una interrelación violenta, con amenazas que indicaban daño a ellos …esto actuó como freno a cualquier posibilidad de develamiento… el vínculo fraternal es fuerte e importante, que si bien implica peleas, celos, etc. prevalece el sentimiento de mutua protección y pertenencia… El relato de José …fue entrecortado con momentos de silencio, en los que bajaba la cabeza, sentía mucha vergüenza… en R prevaleció la angustia, nerviosa, …Coinciden con que no quieren seguir viviendo en Senguer… se sienten incómodos frente al entorno social… predominando sin embargo el miedo a encontrarse en cualquier lugar con la persona que señalan como su ofensor…”.-
Sobre esta materia, según surge de la sentencia y se ha corroborado mediante el registro de audio respectivo, fue interrogada la perito oficial durante el curso del debate. En particular, me interesa destacar de esta deposición de la profesional, que la misma explicó que su contacto con los niños víctima y la familia tuvo como primera etapa la diligencia en Cámara Gesell, y luego las entrevistas que le sirvieron para la elaboración del informe ya reseñado ut supra. De allí que, en ocasiones, resulte que en las posteriores entrevistas los niños hayan alcanzado un mayor grado de precisión, en el contenido de su relato, que lo exhibido en la Cámara Gesell, pero sin que ello pueda valorarse como una contradicción, ni como una modificación de su versión de los hechos, sino que se trata de un proceso de develamiento que evoluciona desde el silencio –marcado por la intimidación, la vergüenza, etc.- hacia la posibilidad de verbalizar, de manera cada vez más adecuada, una serie de vivencias propias –por ejemplo, cuando en el informe nº 15/09 ya citado, la Lic. Alvarez refiere los dichos de la niña relativos a las características que presentaba el miembro viril del acusado (“En cuanto a R, pudo, ampliar la descripción diciendo que: ‘…quería poner el pilín en mi cola… era grande…, grueso… medio ancho… en la punta sentía algo mojado… sentía dolor’…”); mientras que en la Cámara Gesell, originalmente, la niña si bien había revelado también que el imputado E le había querido poner el pilín, que sintió dolor y que había experimentado la sensación de estar “mojada”, no había precisado haber visto el pene del encartado (concretamente, relató que éste le había exigido que le mirara el “pilín”, amenazándola con que en caso contrario iba a matar al papá y a la mamá, manifestando que igualmente ella no lo miró).-
Al respecto, viene al caso –nuevamente- traer a colación el precedente “M., C.A. …” ya citado, en el que el mencionado vocal de la Sala Penal (Dr. Pfleger) reivindicó que en la sentencia se haya dejado sentada la validez del relato de los niños, y descartado cualquier posibilidad de fabulación, sobre la base de informe psicológico. Sostuvo el Sr. Ministro: “Generalmente los expertos que intervienen en el proceso para auxiliar a los jueces en una materia tal delicada, se pronuncian de este modo pues están capacitados para percibir la calidad de una evocación infantil aunque el contacto sea breve. Puedo emitir este juicio basado en mi propia experiencia como Magistrado. Pero y discrepo con la distinguida defensa en ello, esas opiniones no ‘prueban’ el hecho, ni ‘certifican’ la veracidad de un relato, la locución ‘validar’ con la que es común denotar la conclusión, sirve en todo caso… para orientar la apreciación que, luego e inexorablemente, deberá formular el Juez. Es por ello que fue atinado el trabajo de los Jueces de Mérito quienes supieron desmenuzar adecuadamente cada elemento aportado por la profesional, en una prolija interpretación de cada una de las circunstancias que interesaban para la correcta lectura de lo acontecido. El ataque de la Defensa sobre las particularidades de la audiencia realizada en la Cámara Gesell, también merece algún comentario… Es verdad que la manera de obtener el testimonio de menores de edad no está normatizada. El complejo de leyes protectivas condiciona las prácticas judiciales en este sentido. Se opta por lo más útil. Se ha impuesto así la ‘Cámara Gesell’ y un interrogador calificado como ámbito y modo de realización del acto procesal que, por lo demás, es controlado por las partes y materializado en presencia del Juez … comunicándose las preguntas que se formulan al interlocutor del testigo. Por consiguiente no trasiega norma ninguna el hecho de que las cosas hubieran pasado como pasaron en la medida en que: a. no se ha vulnerado el ejercicio de derecho de defensa en juicio, pues se ha podido controlar y confutar los testimonios … b. no se ha damnificado a los niños que pudieron exponer sin mella de la especial consideración que merece al orden jurídico” (el destacado ha sido agregado al original).-
Por su parte, en la sentencia nº 48/08, dictada el 2 de julio de 2008, en los autos caratulados “Oyarzo, Raúl Alberto s/ Abuso sexual en la modalidad de acceso carnal agravado…”, expediente nº 20.987, folio 13, año 2007, la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia, sostuvo: “…los vicios denunciados en la audiencia de Cámara Gesell, adjudicados a la Licenciada …, no tienen la relevancia que le otorga la defensa, desde que tuvo conocimiento de lo que sucedió en la entrevista al haber estado presente en la sala contigua y pudo formular las objeciones que estimara oportunas respecto a la manera en que se llevaba a cabo la declaración de …”, -al igual que en el presente caso-.-
b) Continuando con el análisis de la prueba psicológica, uno de los agravios principales que ha formulado la impugnante, es el relativo a la competencia de la profesional interviniente, teniendo en cuenta que la misma no reviste en calidad de Psicóloga forense, sino que se trata de un miembro del Equipo Técnico Interdisciplinario, de esta Circunscripción Judicial. Al respecto, en primer lugar debe destacarse que si bien la profesional no se desempeña como Psicóloga forense, ello no es óbice para considerarla competente en orden a la validación del relato, puesto que forma parte del Equipo creado por la ley provincial n° 4347, y que trabaja en la práctica mayormente vinculada al fuero de familia -recordemos que, según el texto legal citado (arts. 71, 82 y ccs.), el “Fuero de la Niñez, la Adolescencia y la Familia” está conformado entre otros órganos, por Equipos Técnicos Interdisciplinarios “permanentes integrados por médicos pediatras y psiquiatras, psicólogos, trabajadores sociales y demás profesionales que resulten necesarios”, los cuales “tendrán como funciones elaborar diagnósticos, pericias e informes sobre los asuntos sometidos a su consideración por el Juez de Familia, el Juez Penal y Contravencional de Niños y Adolescentes y los Ministerios Públicos”-.-
La legislación que se ha ido dictando en esta materia, en el ámbito nacional y en otras provincias argentinas -a título ejemplificativo- vemos que en el caso de Córdoba (ley n° 9197 que introdujo el art. 221 bis al CPP) se prescribe la intervención de un psicólogo del “Poder judicial de la provincia”, sin más especificaciones si requisitos formales; y en la Nación (ley n° 25.852) y en la Provincia de Neuquén (ley n° 2.523) se dispone que la entrevista “videograbada en Cámara Gesell o similar”, sea llevada a cabo por un “psicólogo especialista en niños y/o adolescentes”. En definitiva, sea que sigamos un modelo como el de Córdoba, o bien el nacional y neuquino, la profesional actuante satisface adecuadamente los requerimientos propios de la labor asumida, ya que se trata de una psicóloga del Poder Judicial, y tiene versación sobre el trato con niños y/o adolescentes en conflictos de familia. Por lo demás, el art. 87 de la ley n° 4347 ya citada, en su inciso l), enumera como materia propia de la competencia de los Juzgado de Familia en la Provincia del Chubut: “Decisiones relativas a la situación jurídica del menor de edad o de su grupo familiar en caso de malos tratos físicos o psíquicos, abuso sexual y en todo asunto relativo a la protección de personas”.-
c) También en el ámbito de la valoración de la actividad de la Sra. Psicóloga actuante, y en relación con su desempeño en la Cámara Gesell, es necesario poner de relieve que no debe tener acogida la crítica relativa a una supuesta inducción del relato. Sobre este particular, tengo en cuenta esta forma de trabajo de las profesionales del Equipo Técnico Interdisciplinario, en cuanto a establecer una suerte de línea continuada entre las entrevistas diagnósticas con los niños, y sus declaraciones en la Cámara Gesell, ha sido seguida en otras oportunidades, y entiendo no merece reparos de fuste.-
En orden a la actitud de los niños, el hecho de que los mismos se muestren avergonzados, y/o puedan exhibir cierta reticencia en un comienzo a narrar lo sucedido, que obliga a las peritos a profundizar su actividad exploratoria, no debe interpretarse como una influencia de éstos que desvirtúe la autenticidad del relato, sino un comportamiento necesario para vencer la resistencia o bloqueo de la víctima. Encuentro, en suma, que el discurso de los niños ha sido libre, y no direccionado por las Lic. Alvarez, quien sólo ha procurado ante la información que iba recibiendo, profundizar el interrogatorio y avanzar en la secuencia de los hechos.-
Advierte el Superior Tribunal de Justicia de Córdoba, en la sentencia n° 49/06 (autos: “Risso Patrón, María Soledad p.s.a. abuso sexual agravado ...”, publicado en elDial.com, edición Córdoba, suplemento penal), en relación con esta clase de planteos, que no debe confundirse interrogar, direccionando las respuestas, con profundizar a partir de la información que la niña va proveyendo; y agrega: “...Tal forma de avanzar en el interrogatorio, obviamente, procura obtener respuestas del niño, pero en modo alguno puede tenerse como inductora de respuestas en determinado sentido. Lo contrario importaría suponer que la perito deba sentarse, en silencio, a aguardar que el niño por sí solo se decida a abordar una exposición y a contentarse con la forma en que aquél agote su narración, sin posibilidad de derivar ésta hacia los concretos aspectos que sirven de interés a la imputación penal que se investiga...”.-
En la sentencia dictada en la causa “Oyarzo” de la Sala Penal, ya citada, el Dr. Panizzi dijo que no concordaba con: “… la defensa cuando consideró que las preguntas puntuales realizadas por la Lic. Díaz en la Cámara Gesell fueron una provocación del relato y una interferencia en el discurso de la niña, pues pierde de vista lo difícil (que) es para toda víctima de violencia sexual brindar de manera espontánea información acerca de situaciones tan traumáticas, con la consecuencia de tener que revivir sus sufrimientos ante personas extrañas e interesadas en la averiguación de la verdad. Las técnicas de interrogación que la Lic. Díaz desarrolló para lograr que la niña relatara fielmente lo sucedido, fueron destrezas profesionales tendientes a estimular la narración de la pequeña y no una inducción de su relato…”.-
Concretamente, en el caso de la labor desplegada por la Lic. Alvarez, a título de ejemplo, son plenamente aplicables todas las consideraciones precedentes, al interrogatorio que ha formulado, en orden a conocer si el cuerpo de la víctima, al momento de los abusos, estaba desnudo, total o parcialmente, ya que obviamente ello es relevante a la hora de acreditar el hecho –es decir, no es lo mismo actuar sobre un cuerpo vestido, por encima de las prendas, que hacerlo sobre la piel, de allí la pertinencia de la pregunta acerca de si el autor le quitó o bajó la ropa al niño, etc.-. También puede aplicarse este razonamiento a las preguntas relacionadas con la percepción de la víctima sobre algo “mojado” o “húmedo”, en sus prendas de vestir, o en su zonas erógenas, por ser aspectos relevantes para comprobar qué clase de actividad sexual ha desplegado el autor del hecho.-
4) En suma, podemos concluir que el camino recorrido por los miembros de Tribunal de juicio, para razonar respecto a la ocurrencia del hecho, sumando a la versión de la víctima, la declaración autorizada en la materia de la Sra. Psicóloga Forense, del modo que lo reflejan las transcripciones efectuadas ut supra, está absolutamente respaldada desde el punto de vista científico, en esta materia de los delitos sexuales cometidos en perjuicio de niños y jóvenes; como lo demuestran las siguientes opiniones:
El relato del niño es “un hecho discursivo”, y como tal “la expresión de fenómenos psicológicos que son coherentes con una estructura subjetiva”, y por lo tanto “puede ser objeto de una evaluación científica con los procedimientos y técnicas diseñadas al respecto”. Además, también es necesario recordar que la Psicología Forense tiene como objeto general “la aprehensión, exploración y diagnóstico de los fenómenos psicológicos relacionados con los hechos enjuiciables”; y en particular, la entrevista psicológica-forense, realizada por especialistas, tiene como objeto “recoger la mayor cantidad de información sin sesgar las respuestas del niño y tiene como objetivo explorar y establecer las variables singulares relativas a la situación abusiva padecida” (cfme. “Cuadernos de medicina forense”, año 4, n° 2 (7-10): “Rol del psicólogo forense en las declaraciones de niños y adolescentes víctimas en el fuero penal –Ley n° 25.852. La psicología forense, el menor víctima y su testimonio”, por Ana María Barchietto -el destacado me pertenece-).-
Añade la profesional citada, integrante del Servicio de Psicología del Cuerpo Médico Forense de la Justicia Nacional, que es de suma importancia que los psicólogos se preparen para la utilización de los procedimientos de entrevistas a menores, a fin que se garantice la no interferencia del entrevistador, la determinación de los aspectos centrales del testimonio, que comprende la exploración exhaustiva del tipo de agresión sexual, y también la ponderación de los cambios disfuncionales en la conducta del menor, los indicadores atribuibles a los hechos objeto de la denuncia; todo esto “aprovechando al máximo las capacidades del niño”, para obtener así la información más rica y precisa.-
Más adelante, puntualiza que: “...Siempre nuestro objeto de estudio es la subjetividad humana en donde ésta se despliegue. El testimonio de un niño expresa una realidad subjetiva... en su relato hay señales, signos, indicadores expresivos y objetivos que debemos aprehender con los procedimientos científicos congruentes a este objeto de estudio. Nuestra tarea es conducir el espacio intersubjetivo para crear las condiciones apropiadas para que se produzca el hecho de discurso... Debemos sostener la palabra del niño o el adolescente donde ella se produzca, ... Para ello tenemos que ... conocer los procedimientos adecuados para aprehender y diagnosticar los fenómenos psicológicos que se expresan en el discurso. Aquí incorporamos todo el conocimiento de la clínica psicopatológica, más los aportes de la lingüística estructural ...” (el destacado me pertenece), y también se hace imprescindible contar con métodos para evaluar si dicha declaración presenta indicadores de verosimilitud, es decir si tiene aspectos, contenidos y signos que se corresponden con experiencias reales, vividas”.-
Las pautas que según el testimonio de la perito oficial en la audiencia de debate, avalan la credibilidad del relato, están consignadas en la literatura especializada en estos términos: “La pregunta ‘si los dichos del menor pueden resultar producto de su imaginación’ remite, a mi entender a la ‘credibilidad del relato’. Para responder a esto es necesario ..., evaluar la credibilidad a partir de los siguientes elementos, considerados por la mayoría de los autores, a saber entre otros ... el clima en que efectúa el relato, que generalmente incluye angustia, vergüenza y reticencia para referir detalles, haciéndolo sólo cuando se le pregunta; ...necesidad de un relato coherente, directo y sintético, sin agregados superficiales ni elaboraciones propias; ... existencia de presión psicológica y amenazas por parte del abusador para mantener el secreto; ... (cfme. Lic. María Cristina Gravenhorst (Psicóloga forense de a Justicia Nacional), en “Medicina Forense” año 2, nº 1, pág. 41, el destacado me pertenece).-
En definitiva, y a modo de cierre sobre la temática relativa al valor de la prueba psicológica, lo que se ha tratado de destacar en todo momento, es su calidad científica. O sea, que no nos encontramos -concretamente en el caso de la validación del relato de la joven víctima-, ante un criterio de interpretación de una mera tendencia del comportamiento humano –que podría reconocer excepciones importantes, matices diferenciales, etc.-, y cuyo mérito, por ende, sólo consistiría en una orientación -susceptible, además por otro lado, de conducir a resultados poco fiables-. Por el contrario, el dictamen y la posterior testimonial en el juicio oral, de la Sra. Psicóloga del ETI superan ampliamente el test de una simple regla del “sentido común”, por apoyarse en conocimientos técnicos especializados, que sirven como instrumento de esclarecimiento de la verdad –a veces, complementando el discurso, la palabra de la víctima; y otras, integrándolo, en caso de dificultades de expresión, silencios, etc., pero siempre en base a herramientas de su saber-.-
En particular, me interesa destacar asimismo en torno a la metodología que ha seguido la Sra. Psicóloga actuante, de acuerdo a su explicación en la audiencia de debate, ante preguntas puntuales de la Defensa, que más allá de la opinión técnica que pueda suscitar el punto –lo cual es ajeno a la labor jurisdiccional-, lo importante es que la experta ha dado razones fundadas del por qué, en base a su formación técnica, en materia de abuso sexual infantil, a título ejemplificativo, la utilización de tests psicológicos (v.g. proyectivos, psicométricos, etc.) no son centrales en la evaluación del ASI, sino que en esta materia hace prevalecer la tarea de las entrevistas, que la perito denomina “semi-dirigidas”, dando de este modo un lugar de privilegio en la evaluación, al discurso del niño.-
Por último, diremos acerca de la crítica que formula la recurrente, sobre la presunta inexistencia de “seguimiento a las víctimas”, por parte de la profesional Psicóloga, que también en este punto Alvarez ha sido clara en su deposición en cuanto a que esta tarea no le corresponde en absoluto a la Psicóloga Forense –o su reemplazante-, por ser materia propia de incumbencia del Servicio de Asistencia a la víctima del delito, o bien de algún servicio de salud mental, público o privado que oficie a modo de terapeuta de los niños. En efecto, forma parte de las máximas de la experiencia, que una evaluación forense (como la requerida y producida por la Lic. Alvarez), difiere mucho de una evaluación clínica, y más aún de un tratamiento; en la medida en que la segunda está fundamentalmente encaminada a apoyar al niño víctima, y en un contexto terapéutico, donde lo primordial es atender a la subjetividad de ese paciente, más que a los hechos que lo tuvieron como protagonista –que precisamente es el principal objetivo de la intervención forense, como ya se ha resaltado a lo largo de este voto.-
Inclusive, es probable que una instancia de evaluación de tratamiento clínico, demande una gran cantidad de entrevistas, y un largo proceso de terapia psicológica, que en modo alguno puede pretenderse poner a cargo de la labor de un Cuerpo Médico Forense.-
5) Ausencia de contraprueba: si bien en el alegato defensista se pretende que esta prueba, psicológica, podría ser insuficiente para producir certeza, sin embargo, en ningún momento hubo de producirse contraprueba idónea que desmerezca y/o neutralice el valor cargoso de aquélla. Adviértase que en la causa “Pérez”, sentencia nº 29/07 la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia, voto del Dr. Pfleger, sostuvo: “... Noto que durante el proceso, tanto en la instrucción como en el debate no se ejerció la capacidad de designar peritos de parte o de someter a riguroso examen a ambos psicóloga y médico forense, en afán de poner en jaque sus discursos o conclusiones y mal se puede ahora, en la casación, intentar repararse lo que hipotéticamente frustró expectativas de la defensa por su propia inactividad...”.-
6) Los Jueces del Tribunal del debate también ponderaron adecuadamente, como prueba de cargo, algunos testimonios de referencia en primer lugar, la declaración testimonial de la madre de los menores en el juicio oral, que -además de corroborar todo lo que han depuestos sus hijos en la Cámara Gesell-, se corresponde íntegramente con la denuncia que ella misma había formulado, en la Comisaría del Distrito Alto Río Senguer, el día 8 de diciembre de 2008, y que fuera incorporada al debate por su lectura, del Legajo fiscal nº 1.817.-
Además, se merituaron en la sentencia impugnada, bajo el título de “indicios de confirmación”, los testimonios del Oficial Subinspector Néstor Fabián Acuña, que recepcionó la denuncia citada; de la médica María Cristina Campos del Hospital Rural Río Senguer, y de directivos de la Escuela nº 106, siempre de la localidad de Alto Río Senguer; elementos probatorios que también pueden incluirse en la categoría, ya mencionada, de testimonios de referencia, lo cual es relevante a la hora de responder a las críticas que se formulan en este sentido al decisorio, dado que los Sres. Magistrados de grado en modo alguno han sostenido que el personal prevencional, sanitario, educativo, etc. haya sido testigo de los abusos que son motivo de juzgamiento, sino que solamente han consignado la impresión que han tenido de las víctimas distintos profesionales que en su momento tuvieron contacto con ellas, y con su madre, quienes fueron las fuentes de donde estos testigos de referencia tEOEon la información que luego volcaron en el Tribunal. En particular, respecto al informe del establecimiento educativo, no se aprecia que pueda tener mayor relevancia, la circunstancia apuntada por la Defensa en lo relativo a que la Directora de la Escuela no tuviera un conocimiento de los hechos, al momento en que éstos ocurrieron; ya que, encontrándonos en el ámbito de los referidos testimonios “de referencia”, lo importante es que quede en claro cuál es la fuente de donde ese testigo ha recabado la información, y ello está suficientemente explicado en la sentencia impugnada, que luce también en este aspecto adecuadamente motivada.-
En efecto, advertimos el modo de proceder de los Jueces del debate, respeta los lineamientos que sobre el modo de valorar los dichos de los testigos de oídas, se siguen habitualmente en la doctrina y en la jurisprudencia, según paso a analizar a continuación: “...El estándar de proceso equIvo exigirá que el imputado haya tenido una oportunidad útil de interrogar a los testigos de referencia, y que la sentencia tenga por base, además, otros elementos de prueba objetivos que confirmen suficientemente directamente o por vía indiciaria el relato de referencia” (–cfme. Luis M. García, en su comentario al fallo de la Corte Europea de Derechos Humanos, dictado el 20 de diciembre de 2001, en el caso “P.S. vs. Alemania”, titulado: “El derecho a interrogar a los testigos de cargo en caso de abuso sexual sobre niños”, publicado en LL. 2002-F, 15- Sup. Penal 2002 (setiembre), 3 -en una de las notas al pie de página, se destaca que en el informe de la Comisión Europea de Derechos Humanos, en el caso “M.K. vs. Austria”, petición 28897/95, decisión sobre admisibilidad 1995/10/05, “se desestimó la existencia de violación al art. 6.3.d de la Convención Europea de Derechos Humanos, por cuanto, además de la declaración de un experto psiquiatra que había entrevistado al menor víctima del alegado abuso, y había reproducido en el juicio su relato, en presencia del imputado y la defensa, la sentencia se había fundado en otros elementos de prueba decisivos, entre ellos otro testigo presencial de cargo, presente en el juicio, sometido también a interrogación por el imputado y la defensa”).-
Otros autores de nuestra doctrina nacional subrayan el carácter de “elemento complementario” de esta especie de prueba, por lo que entonces “...en el marco del régimen que imponen las reglas de la sana crítica su ponderación como elemento de cargo es posible, pero debe ser riguroso en cuanto a su alcance toda vez que sólo acredita que se dijo tal cosa pero no que ocurrió. Dicho de otro modo, ... su mayor o menor valor ... (está) dado por su evaluación armónica con los restantes elementos probatorios recogidos durante el proceso”. (cfme. Romero Villanueva: “El testigo de oídas y su alcance (Un breve estudio comparando el proceso penal argentino y el español)”, publicado en LL. Suplemento penal y procesal penal, Setiembre de 2005, págs. 4 y ss.).-
El mismo autor, con referencia a la jurisprudencia del STC español, comenta que: “Es cierto que la regulación de la ley responde, como tendencia, al principio de inmediación de la prueba, entendiéndose por tal la utilización del medio de prueba más directo y no los simples relatos sobre éste, pero ello no significa que deban rechazarse en forma absoluta los testimonios de referencia u oídas, ... en definitiva, la problemática que plantea la prueba de referencia es, como en cualquier otra prueba, el relativo a su veracidad y credibilidad” (el destacado no pertenece al original).
Concluye el articulista citado que: “En materia procesal penal el testigo de referencia puede ser traído al proceso desde que depone sobre una circunstancia que llega a su conocimiento por vía de una escucha, sin perjuicio de que la valoración de dicha atestación pasará, en definitiva, por el tamiz interpretativo del magistrado. El primer elemento, para dar verosimilitud al relato, es tener en cuenta minuciosamente las circunstancias en que se produjo la supuesta confidencia. El segundo elemento no se refiere a las circunstancias en que se produce la confidencia, sino al contenido de la misma: cuando habla de los distintos acontecimientos del relato, precisa nombres de los participantes o lugares, etc. ... En realidad los testigos de referencia solamente constituyen un dato más en todo proceso, donde debe ser escuchado lealmente sobre la base del objeto de su deposición. El hecho sobre el que declaran únicamente consiste en la existencia y circunstancias del relato del testigo inmediato, y no sobre la veracidad del mismo...”.-
Más adelante, en el artículo citado se concluye que: “El tribunal debe valorar el valor convictivo y la credibilidad del testigo de oídas, pero no puede sólo por el testigo de oídas tener por cierta la existencia del hecho que no percibió sino que recibió de boca de otro. El valor de sus aseveraciones servirá para formar convencimiento en tanto y en cuanto los mismos encuentren corroboración a través de prueba de cargo independiente Para que sea confiable el testigo de referencia, y que, por ende, pueda creérsele que recibió el relato que dice que recibió, es necesario corroborar las fuentes de su relato; porque su valor probatorio es relativo, de suerte tal que no puede dársele el mismo valor que al testigo inmediato, ... Una sentencia condenatoria que se basa en los dichos del testigo de oídas, y en otras pruebas que concuerdan con sus dichos, no es necesariamente contraria al derecho a un juicio equIvo. La contrariedad no depende de que el testigo sea de oídas, sino del valor relativo asignado a sus dichos en el contexto de toda la prueba producida ...” (cfme. ibídem, el destacado ha sido agregado al original).-
(Omissis)
------------------------RESUELVE:---------------------------------------------------
1º) NO HACER lugar a la impugnación deducida por la Defensa del acusado EOE, contra la sentencia condenatoria Nº 13 bis/09, dictada en fecha 1º de octubre de 2009 (arts. 374 y 382 y ss. del CPP).--------
2º) CONFIRMAR en todas sus partes la sentencia condenatoria Nº 13 bis/09.------------------------------------------------------------------------------------
3º) TENER presente la reserva de caso federal.------------------------------------
4º) REGULAR los honorarios profesionales de la Dra. Alicia Dramesino por la labor desarrollada en la etapa de impugnación en la suma de pesos dos mil quinientos ($2.500).--------------------------------------------------------------------
5º) Cópiese, protocolícese, notifíquese.-
-----------------------CONSIDERANDO:-----------------------------------------
Que los días 7 y 8 de junio del corriente año se celebró la audiencia oral y pública a tenor del art. 385 del CPP, presidida por la Dra. María Elena Nieva de Pettinari, en la que se produjo la fundamentación de la impugnación presentada por la Defensa técnica de EOE, como así también se emitió la parte dispositiva de la sentencia, por lo que corresponde dar respuesta fundada a la cuestión que fue objeto del recurso y como lo ordena el art. 331 del mismo Cuerpo Legal (al que remite el art. 385, 5º párrafo, CPP).-
Encontrándose el caso en estado de dictar sentencia, el Tribunal fija las siguientes cuestiones ¿Debe admitirse la impugnación interpuesta por la Defensa de EOE contra la sentencia condenatoria?, y en su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?.-
Cumplido el proceso deliberativo (art. 329, al que remite el art. 385, 5º pár., CPP), se estableció el siguiente orden de votación: en primer término el Dr. Daniel Luis María Pintos, en segundo lugar el Dr. Martín Roberto Montenovo y finalmente la Dra. María Elena Nieva de Pettinari.-
A la PRIMERA cuestión el Dr. PINTOS dijo: (Omissis)
También en este punto, con apoyo en el informe psicológico y declaración testimonial en la audiencia de debate de la Lic. Alvarez, los Sres. Jueces del tribunal de juicio descartaron, fundadamente, que nos encontremos frente a un discurso, de las víctimas, “armado” o producto de una “construcción” en la que pudiera haber intervenido algún adulto.-
Entiendo que, en orden a esta línea argumental, resultan plenamente aplicables las enseñanzas de Rozanski, cuando advierte que: “La difusión de la literatura especializada, su conocimiento por parte de los especialistas forenses y su aceptación por parte de numerosos tribunales de nuestro país, han acotado notoriamente la posibilidad de desarrollar aquellos argumentos descalificantes de las niñas que históricamente han tenido éxito y hoy no lo tienen (mentiras, venganzas, fantasías, etcétera). Tampoco poseen posibilidad de éxito relevante las argumentaciones que se basan en que los relatos de las niñas son producto de la INDUCCIÓN efectuada por un adulto…. Esta circunstancia, entre otros factores, ha llevado a que en algunas causas... se introduzca una variante de la inducción que consiste en afirmar que la historia es producto de una CO-CONSTRUCCION entre la madre y la niña/o. Sintéticamente consiste en que no es la niña la que CONSTRUYE o CREA la historia, sino que ésta es producto de una paulatina y constante inducción efectuada por un adulto significativo (casi siempre la madre)... Con esto se busca evitar una descalificación directa de la niña o acusarla de mentir deliberadamente, responsabilizando de este modo esencialmente a la madre. Este desplazamiento permite ‘SUAVIZAR’ un argumento que de por sí hoy en día resulta irritante como es la acusación a una niña, y trasladarlo hacia una persona adulta -la madre- sobre la que naturalmente hay menos resistencia a considerarla autora de semejante plan ... la hipótesis de una INDUCCIÓN -sea o no con la variante co-construcción- y en contradicción con un cuadro probatorio inequívocamente incriminante, no es otra cosa que una versión moderna y sofisticada del COMPLOT...” (cfme. autor citado en su obra “Abuso sexual infantil ¿Denunciar o Silenciar?”, págs. 193 y ss.).-
En lo concerniente al presunto “complot”, en contra del imputado, y también con cita de Rozanski, recordamos sobre el tema de una posible “Falsa denuncia” o teoría del complot, que: “Es frecuente que se argumente tanto en la indagatoria como en el alegato defensivo que se trata de denuncias calumniosas, en general basadas en resentimientos hacia el imputado. ...Estas acusaciones a las niñas de haber actuado con la intención de perjudicar, con frecuencia quedan desvirtuadas con la sola confrontación de esa imputación con los restantes elementos existentes en las causas. ...Así, la TEORIA DEL COMPLOT, esgrimida con frecuencia en casos de abuso intra familiar, tiene en general pocas chances de éxito al momento de ser cotejadas las argumentaciones con el cuadro probatorio obtenido por medio del juicio. En la mayoría de los casos, y ante la hipótesis desarrollada por los imputados en su indagatoria o por los defensores en los alegatos, en cuanto a que se trata de una CONSPIRACIÓN en su contra...,se impone el análisis de esos argumentos a la luz del resto de las pruebas... Si bien en la Argentina no se cuentan con datos estadísticos sobre el particular, en Estados Unidos se han realizado estudios cuyas conclusiones resultan ilustrativas. En investigaciones efectuadas entre 1982 y 1987 en centros especializados de ese país, y en diversas muestras, los porcentajes de relatos falsos de abusos sexuales efectuados por niños variaron entre el uno y cuatro por ciento (con cita de Intebi, Irene: Abuso sexual infantil en las mejores familias, Granica, Buenos Aires, 1998, p. 230). Las cifras citadas y opiniones transcritas resultan elocuentes en cuanto a lo exiguo de casos de falsas acusaciones de abuso, las que por otra parte normalmente se DESMORONAN antes de la etapa de juicio. La denuncia no prospera por su propia fragilidad. No se sostiene por ninguna otra prueba ni indicio. En esos casos, los diferentes exámenes que se realizan, tanto físicos como psicológicos, llevan a descartar las acusaciones...”.-
c) Puntualmente, en lo concerniente a los aspectos de la declaración vinculados con la sexualidad, características de los órganos genitales, etc. también la conclusión que se impone es favorable a la espontaneidad y credibilidad de los niños. Veamos, a título ejemplificativo: si bien es cierto que la niña R ha utilizado expresiones que es posible inferir que no forman parte de su vocabulario habitual, y que inclusive tal vez, desconozca su verdadero significado –por caso, el verbo “violar”-, queda en claro de la entrevista en Cámara Gesell y del testimonio de la Psicóloga Alvarez, que dicho término ha sido tomado por la niña de otra persona, quien presumiblemente le ha “explicado” que la situación vivida por ella con el acusado, se correspondería con esa palabra, de allí el uso que la niña hace del término. Pero ello, en modo alguno, debe llevar al extremo de concluir que como la niña no conoce con precisión el significado de la voz que utiliza, entonces todo su relato sería el producto de una fabulación, influida por información que ha recibido de terceros.-
Es decir: si la víctima, claramente, refiere vivencias de contenido sexual, que la tuvieron como protagonista principal junto al acusado –como ser: “me manoseó”, “me hizo cosas malas que me dan vergüenza contar”, “me agarró”, “me dio un beso” (una vez en la boca y el resto en la cara), “me quiso poner su pilín” (en el ano), y se sintió “mojada”, en la parte de atrás, etc.-; que luego a dicha experiencia, R la refiera como una “violación” –en base a aportes ajenos-, o bien que la describa sin ningún calificativo, ni rótulo, todo ello resulta irrelevante, ya que lo concreto y verdaderamente trascendente a los fines del proceso, es el relato en sí, o en palabras de la Sra. Psicóloga del ETI, “el discurso del niño” –que es “una herramienta de trabajo” que, en estos casos, utiliza la profesional para ilustrarnos acerca del valor probatorio de la versión que ha dado la víctima, sobre el hecho motivo de juzgamiento-.-
d) También es importante destacar en el presente apartado que los relatos de ambos niños, se corresponden con detalles temporales, espaciales, modales, etc. que no han sido puestos en tela de juicio respecto a su verosimilitud, en la audiencia de debate; por ejemplo, que en el predio habitado por E, existe un galpón, que se utiliza como taller; que parte del terreno fue destinado por la familia T a labores de huerta (puntualmente, el testimonio de Cenilda Luján De Mora, madre de los niños víctima, explicó en su declaración testimonial en el debate que la dueña del inmueble que ellos alquilaban, Petronilda Martínez, madre del acusado, les cedió ese terreno que estaba prácticamente abandonado, para que ellos desarrollen las referidas tareas de horticultura y floricultura), que el imputado se movilizaba en un camión, etc.; asimismo, merece resaltarse que no se advierte la existencia de contradicciones, entre los relatos de los dos hermanos, ni tampoco variaciones significativas en los mismos, individualmente considerados a lo largo de las sucesivas etapas del proceso. Todo ello abona, por un lado, la fiabilidad de las declaraciones, y a su vez redunda en pro de la adecuada motivación de la sentencia, que ha venido impugnada a conocimiento de este Tribunal.-
En particular, por su relevancia merece destacarse, especialmente, que en el caso de R la forma en que la niña describe la mecánica del hecho –acusado que la toma fuertemente por atrás, le tapa la boca y la conduce hacia el galpón- resulta compatible precisamente por el ocultamiento de su accionar, con el hecho de que la madre de la niña -recordemos, viviendo en un predio contiguo- no haya advertido lo que sucedía. Asimismo, y también en orden a la verosimilitud de los relatos de los niños, que ha sido puesta en tela de juicio por la recurrente, las referencias que los mismos efectúan en sus declaraciones a que frente al peligro que significaba para cualquiera de ellos el accionar del acusado, los restantes acudieran en su apoyo, no merece calificarse como algo poco creíble, o divorciado de la realidad; desde que el modo correcto de interpretar esa versión de los niños, debe ser referida no a una colisión de fuerzas físicas, en la cual los niños pudieran doblegar al acusado, sino como la exteriorización de gritos, sonidos, forcejeos, etc., idóneos para hacer desistir al autor de sus propósitos, por caso llamando la atención de personas cercanas, por ejemplo, la madre.-
En una de las sentencias de la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia, que los Sres. Jueces del tribunal de juicio han citado, en apoyo de sus votos, leemos en el sufragio del Dr. Pfleger: “…la a quo ha valorado detalladamente la prueba arribada al proceso brindando una explicación adecuada de su juicio, … Entre las pruebas atacadas se encuentran las versiones del hecho otorgadas por los menores víctimas. Éstos narraron de modo unívoco la situación vivida, que fue sostenida y concordante con los aportes efectuados por su madre…, en relación con lo acontecido… Puedo coincidir con la defensa en cuanto atañe al cuidado con el que debe ponderarse el testimonio de las criaturas en los casos de abuso sexual. Esa precaución se redobla cuando el interrogatorio es intermediado por un profesional, cuya intervención, aún quiera que no, interfiere de algún modo si no en la evocación (los recuerdos, pienso, no pueden manipularse en ese breve lapso) al menos en la manifestación. Pero, cuando he podido ver la cinta de video que contiene, a mi juicio, una versión aceptable para constituirse en fuente de cargo y le añado otros hechos indicativos y opiniones profesionales, concluyo en que las evidencias superan airosas las objeciones de la defensa…” (autos caratulados: “M., C.A. s/ Abuso sexual de menor de ** años mediante intimidación con acceso carnal por vía oral …”, expediente nº 21.095, folio 33, año 2007, sentencia nº 8/09, dictada el 3 de febrero de 2009).-
En tanto que en el restante fallo, también citado por los magistrados de grado (sentencia nº 13/09, dictada el día 25 de febrero de 2009, en los autos caratulados “A., J.J. s/ Abuso sexual calificado…”, expediente nº 21.335 del año 2008), se sostuvo: “…El testimonio de la menor…, que se erige dentro del objeto de prueba como de importancia medular, aporta los datos y circunstancias que arrojaron luz sobre lo acontecido y ha sido colectado … en Cámara Gesell ante la Psicóloga Forense … Aceptando la incidencia negativa, conocida en doctrina y jurisprudencia, que puede dejar el delito en la psiquis de los damnificados, nos encontramos con un relato que brindó puntos de apoyo temporales y espaciales que permitieron fijar los hechos, y habilitaron la posibilidad de identificar sucesos referenciales y lugares existentes en la vida real … El testimonio de la víctima, única prueba directa de los hechos enrostrados, no se encontraba huérfano en el juicio, pues la avaló el informe realizado por la Psicóloga Forense, … por escrito, luego de entrevistarse con… y de haberla interrogado en la Cámara Gesell… La misma profesional, al ser interrogada en la audiencia manifestó… que lo relatado era producto de lo que vivenció … Estos aportes, a más de la impresión personal que generó la menor, fueron utilizados por el Tribunal para ponderar el grado de sinceridad con el que había declarado… Coadyuva a la credibilidad de … la coincidencia que se verificó en la causa entre las descripciones por ella formulada referidas a los lugares, muebles y elementos existentes en los sitios donde se perpetraron los abusos, y la realidad… Aunque la valoración del testimonio de los menores de edad, en este caso de la víctima, está infiltrada de mayores peligros de error, cierto es que los Jueces del Juicio dieron muestras de una actuación cautelosa y por demás prudente, en su tarea de administrar justicia …Por lo expuesto, … no hay razón para pensar que la motivación de la sentencia es defectuosa o arbitraria como sostuvo el impugnante y debe rechazarse esa afirmación…” (cfme. voto del Dr. Pfleger, el destacado me pertenece).-
3) a) El Tribunal de juicio también tuvo en cuenta los aportes efectuados por la Sra. Psicóloga, integrante del Equipo Técnico Interdisciplinario, ya nombrada precedentemente, Lic. Elsa Graciela Alvarez, quien asistió a los menores víctimas en su declaración en la Cámara Gesell, y hubo de producir oportunamente el informe Nº 15/09, de fecha 16 de enero de 2009, el cual obra en el legajo fiscal nº 1.817; del que se desprende, sucintamente, que: “…Se mantuvo la entrevista con el grupo familiar entre ellos los niños Rocio I y Mario José, los padres mantienen convivencia desde hace 9 años… La propietaria de la vivienda una señora ya mayor, vivía en dicha casa junto a un hijo ya mayor de edad… Paralelamente se establece vínculo del matrimonio y los niños con el señor E, el cual se mostraba afectuoso, colaborador con ellos, para lo cual por ejemplo invitaba a los niños a pasear en su camión, ‘el parecía muy bueno’ (sic) refiere De Mora, se ofrecía cuidarle los niños… les hizo una hamaca en el patio etc. La pareja parental se observa visiblemente afectada … Tanto R como José, presentan buen desarrollo y potencial madurativo, … con vocabulario amplio… Al momento de la intervención ni R ni José presentan alteraciones sensoperceptivas, auditivas yo visuales. … éste mantiene la lógica esperable en un niño, que relata una situación fuertemente impactante. Donde operan mecanismos de tipo disociativos que le permiten hacer tolerable lo intolerable y/o procesar una experiencia no comprensible por la edad… de allí que por momentos en ambos casos sobre todo en Cámara Gesell, manifestaron algunas afirmaciones que podían no ser lógicas en el discurso adulto, describiendo episodios donde lo temporal, lo espacial, parecían faltos de coherencia … Sin embargo, son varios los elementos desde este relato fragmentado que dan cuenta de haber vivido una experiencia de tipo abusiva sexual. Intervienen también en esta obstrucción de un relato linealmente lógico, factores como la edad, la vergüenza, el temor; la culpa, y básicamente la disociación … La manera en que se habría ido gestando la relación entre este adulto y los niños, fue similar en los dos hermanitos, primero a partir de una aproximación seductora que luego se transforma en una interrelación violenta, con amenazas que indicaban daño a ellos …esto actuó como freno a cualquier posibilidad de develamiento… el vínculo fraternal es fuerte e importante, que si bien implica peleas, celos, etc. prevalece el sentimiento de mutua protección y pertenencia… El relato de José …fue entrecortado con momentos de silencio, en los que bajaba la cabeza, sentía mucha vergüenza… en R prevaleció la angustia, nerviosa, …Coinciden con que no quieren seguir viviendo en Senguer… se sienten incómodos frente al entorno social… predominando sin embargo el miedo a encontrarse en cualquier lugar con la persona que señalan como su ofensor…”.-
Sobre esta materia, según surge de la sentencia y se ha corroborado mediante el registro de audio respectivo, fue interrogada la perito oficial durante el curso del debate. En particular, me interesa destacar de esta deposición de la profesional, que la misma explicó que su contacto con los niños víctima y la familia tuvo como primera etapa la diligencia en Cámara Gesell, y luego las entrevistas que le sirvieron para la elaboración del informe ya reseñado ut supra. De allí que, en ocasiones, resulte que en las posteriores entrevistas los niños hayan alcanzado un mayor grado de precisión, en el contenido de su relato, que lo exhibido en la Cámara Gesell, pero sin que ello pueda valorarse como una contradicción, ni como una modificación de su versión de los hechos, sino que se trata de un proceso de develamiento que evoluciona desde el silencio –marcado por la intimidación, la vergüenza, etc.- hacia la posibilidad de verbalizar, de manera cada vez más adecuada, una serie de vivencias propias –por ejemplo, cuando en el informe nº 15/09 ya citado, la Lic. Alvarez refiere los dichos de la niña relativos a las características que presentaba el miembro viril del acusado (“En cuanto a R, pudo, ampliar la descripción diciendo que: ‘…quería poner el pilín en mi cola… era grande…, grueso… medio ancho… en la punta sentía algo mojado… sentía dolor’…”); mientras que en la Cámara Gesell, originalmente, la niña si bien había revelado también que el imputado E le había querido poner el pilín, que sintió dolor y que había experimentado la sensación de estar “mojada”, no había precisado haber visto el pene del encartado (concretamente, relató que éste le había exigido que le mirara el “pilín”, amenazándola con que en caso contrario iba a matar al papá y a la mamá, manifestando que igualmente ella no lo miró).-
Al respecto, viene al caso –nuevamente- traer a colación el precedente “M., C.A. …” ya citado, en el que el mencionado vocal de la Sala Penal (Dr. Pfleger) reivindicó que en la sentencia se haya dejado sentada la validez del relato de los niños, y descartado cualquier posibilidad de fabulación, sobre la base de informe psicológico. Sostuvo el Sr. Ministro: “Generalmente los expertos que intervienen en el proceso para auxiliar a los jueces en una materia tal delicada, se pronuncian de este modo pues están capacitados para percibir la calidad de una evocación infantil aunque el contacto sea breve. Puedo emitir este juicio basado en mi propia experiencia como Magistrado. Pero y discrepo con la distinguida defensa en ello, esas opiniones no ‘prueban’ el hecho, ni ‘certifican’ la veracidad de un relato, la locución ‘validar’ con la que es común denotar la conclusión, sirve en todo caso… para orientar la apreciación que, luego e inexorablemente, deberá formular el Juez. Es por ello que fue atinado el trabajo de los Jueces de Mérito quienes supieron desmenuzar adecuadamente cada elemento aportado por la profesional, en una prolija interpretación de cada una de las circunstancias que interesaban para la correcta lectura de lo acontecido. El ataque de la Defensa sobre las particularidades de la audiencia realizada en la Cámara Gesell, también merece algún comentario… Es verdad que la manera de obtener el testimonio de menores de edad no está normatizada. El complejo de leyes protectivas condiciona las prácticas judiciales en este sentido. Se opta por lo más útil. Se ha impuesto así la ‘Cámara Gesell’ y un interrogador calificado como ámbito y modo de realización del acto procesal que, por lo demás, es controlado por las partes y materializado en presencia del Juez … comunicándose las preguntas que se formulan al interlocutor del testigo. Por consiguiente no trasiega norma ninguna el hecho de que las cosas hubieran pasado como pasaron en la medida en que: a. no se ha vulnerado el ejercicio de derecho de defensa en juicio, pues se ha podido controlar y confutar los testimonios … b. no se ha damnificado a los niños que pudieron exponer sin mella de la especial consideración que merece al orden jurídico” (el destacado ha sido agregado al original).-
Por su parte, en la sentencia nº 48/08, dictada el 2 de julio de 2008, en los autos caratulados “Oyarzo, Raúl Alberto s/ Abuso sexual en la modalidad de acceso carnal agravado…”, expediente nº 20.987, folio 13, año 2007, la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia, sostuvo: “…los vicios denunciados en la audiencia de Cámara Gesell, adjudicados a la Licenciada …, no tienen la relevancia que le otorga la defensa, desde que tuvo conocimiento de lo que sucedió en la entrevista al haber estado presente en la sala contigua y pudo formular las objeciones que estimara oportunas respecto a la manera en que se llevaba a cabo la declaración de …”, -al igual que en el presente caso-.-
b) Continuando con el análisis de la prueba psicológica, uno de los agravios principales que ha formulado la impugnante, es el relativo a la competencia de la profesional interviniente, teniendo en cuenta que la misma no reviste en calidad de Psicóloga forense, sino que se trata de un miembro del Equipo Técnico Interdisciplinario, de esta Circunscripción Judicial. Al respecto, en primer lugar debe destacarse que si bien la profesional no se desempeña como Psicóloga forense, ello no es óbice para considerarla competente en orden a la validación del relato, puesto que forma parte del Equipo creado por la ley provincial n° 4347, y que trabaja en la práctica mayormente vinculada al fuero de familia -recordemos que, según el texto legal citado (arts. 71, 82 y ccs.), el “Fuero de la Niñez, la Adolescencia y la Familia” está conformado entre otros órganos, por Equipos Técnicos Interdisciplinarios “permanentes integrados por médicos pediatras y psiquiatras, psicólogos, trabajadores sociales y demás profesionales que resulten necesarios”, los cuales “tendrán como funciones elaborar diagnósticos, pericias e informes sobre los asuntos sometidos a su consideración por el Juez de Familia, el Juez Penal y Contravencional de Niños y Adolescentes y los Ministerios Públicos”-.-
La legislación que se ha ido dictando en esta materia, en el ámbito nacional y en otras provincias argentinas -a título ejemplificativo- vemos que en el caso de Córdoba (ley n° 9197 que introdujo el art. 221 bis al CPP) se prescribe la intervención de un psicólogo del “Poder judicial de la provincia”, sin más especificaciones si requisitos formales; y en la Nación (ley n° 25.852) y en la Provincia de Neuquén (ley n° 2.523) se dispone que la entrevista “videograbada en Cámara Gesell o similar”, sea llevada a cabo por un “psicólogo especialista en niños y/o adolescentes”. En definitiva, sea que sigamos un modelo como el de Córdoba, o bien el nacional y neuquino, la profesional actuante satisface adecuadamente los requerimientos propios de la labor asumida, ya que se trata de una psicóloga del Poder Judicial, y tiene versación sobre el trato con niños y/o adolescentes en conflictos de familia. Por lo demás, el art. 87 de la ley n° 4347 ya citada, en su inciso l), enumera como materia propia de la competencia de los Juzgado de Familia en la Provincia del Chubut: “Decisiones relativas a la situación jurídica del menor de edad o de su grupo familiar en caso de malos tratos físicos o psíquicos, abuso sexual y en todo asunto relativo a la protección de personas”.-
c) También en el ámbito de la valoración de la actividad de la Sra. Psicóloga actuante, y en relación con su desempeño en la Cámara Gesell, es necesario poner de relieve que no debe tener acogida la crítica relativa a una supuesta inducción del relato. Sobre este particular, tengo en cuenta esta forma de trabajo de las profesionales del Equipo Técnico Interdisciplinario, en cuanto a establecer una suerte de línea continuada entre las entrevistas diagnósticas con los niños, y sus declaraciones en la Cámara Gesell, ha sido seguida en otras oportunidades, y entiendo no merece reparos de fuste.-
En orden a la actitud de los niños, el hecho de que los mismos se muestren avergonzados, y/o puedan exhibir cierta reticencia en un comienzo a narrar lo sucedido, que obliga a las peritos a profundizar su actividad exploratoria, no debe interpretarse como una influencia de éstos que desvirtúe la autenticidad del relato, sino un comportamiento necesario para vencer la resistencia o bloqueo de la víctima. Encuentro, en suma, que el discurso de los niños ha sido libre, y no direccionado por las Lic. Alvarez, quien sólo ha procurado ante la información que iba recibiendo, profundizar el interrogatorio y avanzar en la secuencia de los hechos.-
Advierte el Superior Tribunal de Justicia de Córdoba, en la sentencia n° 49/06 (autos: “Risso Patrón, María Soledad p.s.a. abuso sexual agravado ...”, publicado en elDial.com, edición Córdoba, suplemento penal), en relación con esta clase de planteos, que no debe confundirse interrogar, direccionando las respuestas, con profundizar a partir de la información que la niña va proveyendo; y agrega: “...Tal forma de avanzar en el interrogatorio, obviamente, procura obtener respuestas del niño, pero en modo alguno puede tenerse como inductora de respuestas en determinado sentido. Lo contrario importaría suponer que la perito deba sentarse, en silencio, a aguardar que el niño por sí solo se decida a abordar una exposición y a contentarse con la forma en que aquél agote su narración, sin posibilidad de derivar ésta hacia los concretos aspectos que sirven de interés a la imputación penal que se investiga...”.-
En la sentencia dictada en la causa “Oyarzo” de la Sala Penal, ya citada, el Dr. Panizzi dijo que no concordaba con: “… la defensa cuando consideró que las preguntas puntuales realizadas por la Lic. Díaz en la Cámara Gesell fueron una provocación del relato y una interferencia en el discurso de la niña, pues pierde de vista lo difícil (que) es para toda víctima de violencia sexual brindar de manera espontánea información acerca de situaciones tan traumáticas, con la consecuencia de tener que revivir sus sufrimientos ante personas extrañas e interesadas en la averiguación de la verdad. Las técnicas de interrogación que la Lic. Díaz desarrolló para lograr que la niña relatara fielmente lo sucedido, fueron destrezas profesionales tendientes a estimular la narración de la pequeña y no una inducción de su relato…”.-
Concretamente, en el caso de la labor desplegada por la Lic. Alvarez, a título de ejemplo, son plenamente aplicables todas las consideraciones precedentes, al interrogatorio que ha formulado, en orden a conocer si el cuerpo de la víctima, al momento de los abusos, estaba desnudo, total o parcialmente, ya que obviamente ello es relevante a la hora de acreditar el hecho –es decir, no es lo mismo actuar sobre un cuerpo vestido, por encima de las prendas, que hacerlo sobre la piel, de allí la pertinencia de la pregunta acerca de si el autor le quitó o bajó la ropa al niño, etc.-. También puede aplicarse este razonamiento a las preguntas relacionadas con la percepción de la víctima sobre algo “mojado” o “húmedo”, en sus prendas de vestir, o en su zonas erógenas, por ser aspectos relevantes para comprobar qué clase de actividad sexual ha desplegado el autor del hecho.-
4) En suma, podemos concluir que el camino recorrido por los miembros de Tribunal de juicio, para razonar respecto a la ocurrencia del hecho, sumando a la versión de la víctima, la declaración autorizada en la materia de la Sra. Psicóloga Forense, del modo que lo reflejan las transcripciones efectuadas ut supra, está absolutamente respaldada desde el punto de vista científico, en esta materia de los delitos sexuales cometidos en perjuicio de niños y jóvenes; como lo demuestran las siguientes opiniones:
El relato del niño es “un hecho discursivo”, y como tal “la expresión de fenómenos psicológicos que son coherentes con una estructura subjetiva”, y por lo tanto “puede ser objeto de una evaluación científica con los procedimientos y técnicas diseñadas al respecto”. Además, también es necesario recordar que la Psicología Forense tiene como objeto general “la aprehensión, exploración y diagnóstico de los fenómenos psicológicos relacionados con los hechos enjuiciables”; y en particular, la entrevista psicológica-forense, realizada por especialistas, tiene como objeto “recoger la mayor cantidad de información sin sesgar las respuestas del niño y tiene como objetivo explorar y establecer las variables singulares relativas a la situación abusiva padecida” (cfme. “Cuadernos de medicina forense”, año 4, n° 2 (7-10): “Rol del psicólogo forense en las declaraciones de niños y adolescentes víctimas en el fuero penal –Ley n° 25.852. La psicología forense, el menor víctima y su testimonio”, por Ana María Barchietto -el destacado me pertenece-).-
Añade la profesional citada, integrante del Servicio de Psicología del Cuerpo Médico Forense de la Justicia Nacional, que es de suma importancia que los psicólogos se preparen para la utilización de los procedimientos de entrevistas a menores, a fin que se garantice la no interferencia del entrevistador, la determinación de los aspectos centrales del testimonio, que comprende la exploración exhaustiva del tipo de agresión sexual, y también la ponderación de los cambios disfuncionales en la conducta del menor, los indicadores atribuibles a los hechos objeto de la denuncia; todo esto “aprovechando al máximo las capacidades del niño”, para obtener así la información más rica y precisa.-
Más adelante, puntualiza que: “...Siempre nuestro objeto de estudio es la subjetividad humana en donde ésta se despliegue. El testimonio de un niño expresa una realidad subjetiva... en su relato hay señales, signos, indicadores expresivos y objetivos que debemos aprehender con los procedimientos científicos congruentes a este objeto de estudio. Nuestra tarea es conducir el espacio intersubjetivo para crear las condiciones apropiadas para que se produzca el hecho de discurso... Debemos sostener la palabra del niño o el adolescente donde ella se produzca, ... Para ello tenemos que ... conocer los procedimientos adecuados para aprehender y diagnosticar los fenómenos psicológicos que se expresan en el discurso. Aquí incorporamos todo el conocimiento de la clínica psicopatológica, más los aportes de la lingüística estructural ...” (el destacado me pertenece), y también se hace imprescindible contar con métodos para evaluar si dicha declaración presenta indicadores de verosimilitud, es decir si tiene aspectos, contenidos y signos que se corresponden con experiencias reales, vividas”.-
Las pautas que según el testimonio de la perito oficial en la audiencia de debate, avalan la credibilidad del relato, están consignadas en la literatura especializada en estos términos: “La pregunta ‘si los dichos del menor pueden resultar producto de su imaginación’ remite, a mi entender a la ‘credibilidad del relato’. Para responder a esto es necesario ..., evaluar la credibilidad a partir de los siguientes elementos, considerados por la mayoría de los autores, a saber entre otros ... el clima en que efectúa el relato, que generalmente incluye angustia, vergüenza y reticencia para referir detalles, haciéndolo sólo cuando se le pregunta; ...necesidad de un relato coherente, directo y sintético, sin agregados superficiales ni elaboraciones propias; ... existencia de presión psicológica y amenazas por parte del abusador para mantener el secreto; ... (cfme. Lic. María Cristina Gravenhorst (Psicóloga forense de a Justicia Nacional), en “Medicina Forense” año 2, nº 1, pág. 41, el destacado me pertenece).-
En definitiva, y a modo de cierre sobre la temática relativa al valor de la prueba psicológica, lo que se ha tratado de destacar en todo momento, es su calidad científica. O sea, que no nos encontramos -concretamente en el caso de la validación del relato de la joven víctima-, ante un criterio de interpretación de una mera tendencia del comportamiento humano –que podría reconocer excepciones importantes, matices diferenciales, etc.-, y cuyo mérito, por ende, sólo consistiría en una orientación -susceptible, además por otro lado, de conducir a resultados poco fiables-. Por el contrario, el dictamen y la posterior testimonial en el juicio oral, de la Sra. Psicóloga del ETI superan ampliamente el test de una simple regla del “sentido común”, por apoyarse en conocimientos técnicos especializados, que sirven como instrumento de esclarecimiento de la verdad –a veces, complementando el discurso, la palabra de la víctima; y otras, integrándolo, en caso de dificultades de expresión, silencios, etc., pero siempre en base a herramientas de su saber-.-
En particular, me interesa destacar asimismo en torno a la metodología que ha seguido la Sra. Psicóloga actuante, de acuerdo a su explicación en la audiencia de debate, ante preguntas puntuales de la Defensa, que más allá de la opinión técnica que pueda suscitar el punto –lo cual es ajeno a la labor jurisdiccional-, lo importante es que la experta ha dado razones fundadas del por qué, en base a su formación técnica, en materia de abuso sexual infantil, a título ejemplificativo, la utilización de tests psicológicos (v.g. proyectivos, psicométricos, etc.) no son centrales en la evaluación del ASI, sino que en esta materia hace prevalecer la tarea de las entrevistas, que la perito denomina “semi-dirigidas”, dando de este modo un lugar de privilegio en la evaluación, al discurso del niño.-
Por último, diremos acerca de la crítica que formula la recurrente, sobre la presunta inexistencia de “seguimiento a las víctimas”, por parte de la profesional Psicóloga, que también en este punto Alvarez ha sido clara en su deposición en cuanto a que esta tarea no le corresponde en absoluto a la Psicóloga Forense –o su reemplazante-, por ser materia propia de incumbencia del Servicio de Asistencia a la víctima del delito, o bien de algún servicio de salud mental, público o privado que oficie a modo de terapeuta de los niños. En efecto, forma parte de las máximas de la experiencia, que una evaluación forense (como la requerida y producida por la Lic. Alvarez), difiere mucho de una evaluación clínica, y más aún de un tratamiento; en la medida en que la segunda está fundamentalmente encaminada a apoyar al niño víctima, y en un contexto terapéutico, donde lo primordial es atender a la subjetividad de ese paciente, más que a los hechos que lo tuvieron como protagonista –que precisamente es el principal objetivo de la intervención forense, como ya se ha resaltado a lo largo de este voto.-
Inclusive, es probable que una instancia de evaluación de tratamiento clínico, demande una gran cantidad de entrevistas, y un largo proceso de terapia psicológica, que en modo alguno puede pretenderse poner a cargo de la labor de un Cuerpo Médico Forense.-
5) Ausencia de contraprueba: si bien en el alegato defensista se pretende que esta prueba, psicológica, podría ser insuficiente para producir certeza, sin embargo, en ningún momento hubo de producirse contraprueba idónea que desmerezca y/o neutralice el valor cargoso de aquélla. Adviértase que en la causa “Pérez”, sentencia nº 29/07 la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia, voto del Dr. Pfleger, sostuvo: “... Noto que durante el proceso, tanto en la instrucción como en el debate no se ejerció la capacidad de designar peritos de parte o de someter a riguroso examen a ambos psicóloga y médico forense, en afán de poner en jaque sus discursos o conclusiones y mal se puede ahora, en la casación, intentar repararse lo que hipotéticamente frustró expectativas de la defensa por su propia inactividad...”.-
6) Los Jueces del Tribunal del debate también ponderaron adecuadamente, como prueba de cargo, algunos testimonios de referencia en primer lugar, la declaración testimonial de la madre de los menores en el juicio oral, que -además de corroborar todo lo que han depuestos sus hijos en la Cámara Gesell-, se corresponde íntegramente con la denuncia que ella misma había formulado, en la Comisaría del Distrito Alto Río Senguer, el día 8 de diciembre de 2008, y que fuera incorporada al debate por su lectura, del Legajo fiscal nº 1.817.-
Además, se merituaron en la sentencia impugnada, bajo el título de “indicios de confirmación”, los testimonios del Oficial Subinspector Néstor Fabián Acuña, que recepcionó la denuncia citada; de la médica María Cristina Campos del Hospital Rural Río Senguer, y de directivos de la Escuela nº 106, siempre de la localidad de Alto Río Senguer; elementos probatorios que también pueden incluirse en la categoría, ya mencionada, de testimonios de referencia, lo cual es relevante a la hora de responder a las críticas que se formulan en este sentido al decisorio, dado que los Sres. Magistrados de grado en modo alguno han sostenido que el personal prevencional, sanitario, educativo, etc. haya sido testigo de los abusos que son motivo de juzgamiento, sino que solamente han consignado la impresión que han tenido de las víctimas distintos profesionales que en su momento tuvieron contacto con ellas, y con su madre, quienes fueron las fuentes de donde estos testigos de referencia tEOEon la información que luego volcaron en el Tribunal. En particular, respecto al informe del establecimiento educativo, no se aprecia que pueda tener mayor relevancia, la circunstancia apuntada por la Defensa en lo relativo a que la Directora de la Escuela no tuviera un conocimiento de los hechos, al momento en que éstos ocurrieron; ya que, encontrándonos en el ámbito de los referidos testimonios “de referencia”, lo importante es que quede en claro cuál es la fuente de donde ese testigo ha recabado la información, y ello está suficientemente explicado en la sentencia impugnada, que luce también en este aspecto adecuadamente motivada.-
En efecto, advertimos el modo de proceder de los Jueces del debate, respeta los lineamientos que sobre el modo de valorar los dichos de los testigos de oídas, se siguen habitualmente en la doctrina y en la jurisprudencia, según paso a analizar a continuación: “...El estándar de proceso equIvo exigirá que el imputado haya tenido una oportunidad útil de interrogar a los testigos de referencia, y que la sentencia tenga por base, además, otros elementos de prueba objetivos que confirmen suficientemente directamente o por vía indiciaria el relato de referencia” (–cfme. Luis M. García, en su comentario al fallo de la Corte Europea de Derechos Humanos, dictado el 20 de diciembre de 2001, en el caso “P.S. vs. Alemania”, titulado: “El derecho a interrogar a los testigos de cargo en caso de abuso sexual sobre niños”, publicado en LL. 2002-F, 15- Sup. Penal 2002 (setiembre), 3 -en una de las notas al pie de página, se destaca que en el informe de la Comisión Europea de Derechos Humanos, en el caso “M.K. vs. Austria”, petición 28897/95, decisión sobre admisibilidad 1995/10/05, “se desestimó la existencia de violación al art. 6.3.d de la Convención Europea de Derechos Humanos, por cuanto, además de la declaración de un experto psiquiatra que había entrevistado al menor víctima del alegado abuso, y había reproducido en el juicio su relato, en presencia del imputado y la defensa, la sentencia se había fundado en otros elementos de prueba decisivos, entre ellos otro testigo presencial de cargo, presente en el juicio, sometido también a interrogación por el imputado y la defensa”).-
Otros autores de nuestra doctrina nacional subrayan el carácter de “elemento complementario” de esta especie de prueba, por lo que entonces “...en el marco del régimen que imponen las reglas de la sana crítica su ponderación como elemento de cargo es posible, pero debe ser riguroso en cuanto a su alcance toda vez que sólo acredita que se dijo tal cosa pero no que ocurrió. Dicho de otro modo, ... su mayor o menor valor ... (está) dado por su evaluación armónica con los restantes elementos probatorios recogidos durante el proceso”. (cfme. Romero Villanueva: “El testigo de oídas y su alcance (Un breve estudio comparando el proceso penal argentino y el español)”, publicado en LL. Suplemento penal y procesal penal, Setiembre de 2005, págs. 4 y ss.).-
El mismo autor, con referencia a la jurisprudencia del STC español, comenta que: “Es cierto que la regulación de la ley responde, como tendencia, al principio de inmediación de la prueba, entendiéndose por tal la utilización del medio de prueba más directo y no los simples relatos sobre éste, pero ello no significa que deban rechazarse en forma absoluta los testimonios de referencia u oídas, ... en definitiva, la problemática que plantea la prueba de referencia es, como en cualquier otra prueba, el relativo a su veracidad y credibilidad” (el destacado no pertenece al original).
Concluye el articulista citado que: “En materia procesal penal el testigo de referencia puede ser traído al proceso desde que depone sobre una circunstancia que llega a su conocimiento por vía de una escucha, sin perjuicio de que la valoración de dicha atestación pasará, en definitiva, por el tamiz interpretativo del magistrado. El primer elemento, para dar verosimilitud al relato, es tener en cuenta minuciosamente las circunstancias en que se produjo la supuesta confidencia. El segundo elemento no se refiere a las circunstancias en que se produce la confidencia, sino al contenido de la misma: cuando habla de los distintos acontecimientos del relato, precisa nombres de los participantes o lugares, etc. ... En realidad los testigos de referencia solamente constituyen un dato más en todo proceso, donde debe ser escuchado lealmente sobre la base del objeto de su deposición. El hecho sobre el que declaran únicamente consiste en la existencia y circunstancias del relato del testigo inmediato, y no sobre la veracidad del mismo...”.-
Más adelante, en el artículo citado se concluye que: “El tribunal debe valorar el valor convictivo y la credibilidad del testigo de oídas, pero no puede sólo por el testigo de oídas tener por cierta la existencia del hecho que no percibió sino que recibió de boca de otro. El valor de sus aseveraciones servirá para formar convencimiento en tanto y en cuanto los mismos encuentren corroboración a través de prueba de cargo independiente Para que sea confiable el testigo de referencia, y que, por ende, pueda creérsele que recibió el relato que dice que recibió, es necesario corroborar las fuentes de su relato; porque su valor probatorio es relativo, de suerte tal que no puede dársele el mismo valor que al testigo inmediato, ... Una sentencia condenatoria que se basa en los dichos del testigo de oídas, y en otras pruebas que concuerdan con sus dichos, no es necesariamente contraria al derecho a un juicio equIvo. La contrariedad no depende de que el testigo sea de oídas, sino del valor relativo asignado a sus dichos en el contexto de toda la prueba producida ...” (cfme. ibídem, el destacado ha sido agregado al original).-
(Omissis)
------------------------RESUELVE:---------------------------------------------------
1º) NO HACER lugar a la impugnación deducida por la Defensa del acusado EOE, contra la sentencia condenatoria Nº 13 bis/09, dictada en fecha 1º de octubre de 2009 (arts. 374 y 382 y ss. del CPP).--------
2º) CONFIRMAR en todas sus partes la sentencia condenatoria Nº 13 bis/09.------------------------------------------------------------------------------------
3º) TENER presente la reserva de caso federal.------------------------------------
4º) REGULAR los honorarios profesionales de la Dra. Alicia Dramesino por la labor desarrollada en la etapa de impugnación en la suma de pesos dos mil quinientos ($2.500).--------------------------------------------------------------------
5º) Cópiese, protocolícese, notifíquese.-