Expte. Nº 30/2009 C.P.P.M. (Carpeta 1993 OFIIJU PM)

En la ciudad de Puerto Madryn, Provincia del Chubut, a los treinta días del mes de junio del año dos mil diez,  se reunieron en Acuerdo los Sres. Jueces de la Cámara en lo Penal integrada por los Dres. Leonardo M PITCOVSKY en ejercicio de la Presidencia, la Jueza Silvia Susana MARTOS y el Juez de Cámara Dr. Rafael LUCCHELLI, para dictar sentencia en los autos caratulados:  “N, M M p.s.a. s/ violación de domicilio” S/ IMPUGNACIÓN” Expte. Nº 30/2009 C.P.P.M. (Carpeta 1993 OFIIJU PM), seguidos contra: M M D N, argentino, hijo de J O y de C R F, soltero, instruido, empleado, domiciliado en C X de esta ciudad, con D.N.I. X, en virtud de la impugnación ordinaria interpuesta por el Señor Defensor Adjunto Dr. Lucio Hernán BRONDES  contra la sentencia N° 77/09 dictada el 05 de noviembre del año 2009 por el Sr. Juez Penal Dr. Gustavo Daniel Castro, por la que se condena al imputado N a la pena de  SEIS MESES DE PRISIÓN, con más la DECLARACION DE REINCIDENTE, como autor material y responsable del delito de violación de domicilio en relación al hecho ocurrido en esta ciudad  de Puerto Madryn,  el día 9 de mayo de 2009 en perjuicio de C O (arts. 150, 45, 29 inc. 3°, 40 y 41 y 50 del C.P. C.P.).
Intervino por la Defensa técnica del encartado el Abogado Adjunto de la Defensa Pública Penal Dr. Lucio Hernán BRONDES, por el Ministerio Público Fiscal la Dra. Miriam PAZOS y el imputado M  M D N.
Efectuado el sorteo, resultó el siguiente orden de votos: Dr. Leonardo M. PITCOVSKY, Dra. Silvia Susana MARTOS y el Dr. Rafael LUCCHELLI.
Tras deliberar el Sr. Presidente puso a votación las cuestiones en el orden y conforme lo prescribe el artículo 329 del Código Procesal Penal (Ley 5478).

El Juez Leonardo M PITCOVSKY dijo:
 Contra la Sentencia N° 77/2009 que condenara a M M N la defensa interpuso impugnación ordinaria.-
El Juez Penal Dr. Gustavo Daniel CASTRO mediante sentencia dictada en fecha cinco de Noviembre del año dos mil nueve condenó a M M N a la pena de seis meses de prisión por considerarlo autor material y penalmente responsable del delito de Violación de domicilio en carácter de autor (Art. 150 y 45 del Código Penal).-
          El hecho objeto de imputación se describió en la sentencia de la siguiente manera: “El día 9 de Mayo de 2.009 aproximadamente a las 05:55 horas, M N  ingresó al interior del domicilio de C Fabián O ubicado en calle 9 de Julio Nº 529, previo saltar el paredón que cerca todo el predio (de 1,80 mts. de altura), siendo aprehendido por el propietario del lugar que fue alertado de la presencia de N por su perro. O llama a la policía que se constituye en el lugar y traslada a N a la Comisaría.”-
          Planteada la plataforma fáctica del juicio, cabe analizar si la crítica del defensor resulta procedente.-
 El Dr. BRONDES denunció inobservancia y errónea aplicación de la ley sustantiva por entender que el hecho endilgado a su defendido resulta atípico. Así sostuvo que si bien no se discutió la materialidad del hecho en cabeza de su pupilo, no se configura a su entender, el elemento subjetivo del tipo penal escogido, en el entendimiento de que N al momento de ingresar a la vivienda que hasta hace unos días antes del hecho era habitada por la joven Mariana PÉREZ, contaba con el consentimiento presunto de admisión de parte de la misma, a raíz del conocimiento previo existente entre ambos.-

Para sostener su postura citó doctrina sobre la teoría del delito, específicamente sobre el tipo penal, sus elementos y el error de tipo y aquí señaló que este error puede recaer sobre cualquiera de los elementos del tipo objetivo abarcados por el conocimiento del dolo, el que exime al sujeto activo de responsabilidad porque impide comprender la criminalidad del acto, ya que el autor no sabe lo que hace.-
En ese orden de ideas, criticó la sentencia en crisis advirtiendo que el judicante centró su análisis en el testimonio de la Srta. Mariana Belén Pérez, quien residiera en el domicilio de la calle 9 de Julio Nº 529, confrontándolo en el caso, con la declaración brindada por su pupilo, descartando con ello que exista el error de tipo sostenido por esa parte.-
También resaltó que el estado de embriaguez que poseía M N al momento de ser revisado por facultativo médico – una hora y media después del hecho –coopera y determina aún más, a la configuración del error sobre el consentimiento presunto de admisión, en la morada de Mariana Pérez, la que si bien ya no residía en esa vivienda, el encartado lo ignoraba.-

 Por último aclaró que el magistrado ha querido con su decisión forzar la acción dolosa de su defendido, al transitar por el camino de la acción negligente y/o imprudente, de una presunta violación al deber de cuidado, cuando la figura culposa no está admitida en el delito de violación de domicilio.-
En segundo término postulóque por la insignificancia del hecho no hubo violación de libertad, ni intimidad de las personas, que la afectación al bien jurídico protegido fue mínima; ello analizado de la óptica del principio de Lesividad consagrado en el Art. 19 de la Constitución Nacional. Citó doctrina y  jurisprudencia de este Tribunal en autos “CANILÓN, J Orlando p.s.a. Violación de domicilio” Expte. Nº 08/09 CPPM y concluyó que en consecuencia sería absurdo que el poder punitivo pretenda entrometerse en el asunto, para lo cual se refirió al mínimo lapso temporal en el que el encartado N permaneció en el patio de la vivienda en cuestión. Citó pasajes de la sentencia criticada.-
También se agravió en cuanto a la aplicación del instituto de la reincidencia de acuerdo a lo prescripto por el art. 50 del C. Penal y planteó la inconstitucionalidad del mismo. Bajo esa línea argumentativa, solicitó se revoque la sentencia en lo que a ello respecta, tras citar posturas doctrinarias y jurisprudencia del máximo tribunal en autos “Gramajo”.-

 En cuarto lugar planteó la nulidad de la sentencia por sostener que la misma carece de motivación suficiente y ha habido arbitrariedad en la valoración de la prueba lo que afecta a la sana crítica racional. Así, expresó que el fallo del Dr. CASTRO no cumple con la manda constitucional y legal al respecto, ya que ha valorado única y parcialmente el testimonio de la Srta. Mariana Pérez, centrando el epicentro de su sentencia en las eventuales discordancias semánticas de sus dichos y los del imputado, descartando en forma tajante el testimonio de la docente Carla Cardoso, tachándolo de contradictorio en sí mismo y en concordancia con las restantes probanzas, el que entendió como destinado a mejorar la situación procesal del imputado, sin explicar porque sostuvo tal aseveración.-

Dejó planteada la reserva del caso federal.-
A su turno la Sra. Fiscal afirmó que se daban los extremos del tipo penal del Art. 150 del Código sustantivo. Coligió que en base a las pruebas aportadas el Juez ha arribado a ese colofón. En relación al primer agravio dijo que el sentenciante tuvo en cuenta los dichos del denunciante, de la esposa de éste y de Mariana Pérez, sobrina del primero, aunando luego tales dichos con los de la testigo Cardoso, los que descarta por contradictorios tras analizarlos. Respecto de la ebriedad del imputado alegó que la ingesta alcohólica fue voluntaria y que la misma no le impidió comprender la criminalidad del acto ni dirigir sus acciones.- En relación al segundo agravio sostuvo que se ha violado la intimidad, que hubo lesividad por cuanto la libertad y tranquilidad que la ley penal protege  aquí se han turbado con la intromisión subrepticia sin tener importancia cuanto minutos permaneció el imputado en el lugar. Solicitó se rechace el planteo de la defensa respecto de este punto.-
En relación al planteo acerca de la errónea aplicación del art. 50 del C. Penal, alegó que N habiendo cumplido ya una condena, conocía perfectamente las consecuencias de reincidir en el camino delictivo. Avaló su razones con jurisprudencia del Superior Tribunal de la provincia y de la Corte Suprema.-
Por último, en referencia al cuarto agravio esgrimido por la contraparte, ese Ministerio sostuvo la adecuada fundamentación lógica y legal de la pieza atacada, la que adujo se trata de una sentencia con análisis de la prueba recibida, con concatenación de hechos y testimonios. Dio detalles de la misma en apoyatura de su argumento.-

Sentado los motivos impugnatorios de la Defensa que ocasionan el pronunciamiento de esta Alzada, pasaré de seguido al tratamiento de los mismos adelantando que he de propiciar la procedencia del recurso, por considerar atípica la conducta del imputado, y como consecuencia de ello la absolución del nombrado. Paso a dar razones de esta postulación.-
Ha quedado demostrado en autos e incluso de los dichos del propio imputado, que el día 9 de Mayo M M N ingresó a la vivienda ubicada en calle 9 de Julio al 529 de esta ciudad, tras saltar las rejas que protegen el inmueble, lugar donde fue aprehendido por el titular del mismo, Sr. C O, después de ingresar unos metros al patio.-

 Habiéndose probado estos extremos cabe analizar en primer lugar si la conducta desplegada por N configura el delito de Violación de domicilio (artículo 150 del C Penal).-
 Ya he dicho en autos “CANILÓN, J Orlando y otro p.s.a. Violación de domicilio” Expte. Nº 08/2009 CPPM, que el bien jurídico protegido por el tipo en cuestión es la libertad personal, siendo sumamente relevante en la penalización esta conducta y referí en aquella sentencia, que ya Carrara había hecho una encendida defensa de la sistemática utilizada, teniendo en cuenta la idea de que el hombre se ha ido haciendo del domicilio, como algo unido conceptualmente a su propia persona. Por esto consideraba el autor acertada la colocación de la “Violación de domicilio”  en la clase de delitos contra la libertad personal, pues con dicho ultraje se ofende, más que la propiedad privada, el bien ideal que corresponde a los sentimientos de la libertad individual.-
Partiendo de ello se debe determinar que el concepto de domicilio  al que se refiere el Código Penal, equivale a habitación; es decir, cualquier lugar utilizado para uso doméstico, profesional, ocupacional o de esparcimiento en el que se cumple libremente todo o parte de lo que es característico de la vida privada. Lugar en que se goza de la libertad más extensa, independencia más absoluta y seguridad más completa. Éste – el domicilio protegido por nuestra Carta fundamental – aparece mencionado en la ley – Art. 150 del C. Penal – como morada, casa de negocio, dependencias y recinto habitado.-

Es menester, a fin de dilucidar la cuestión traída a examen, hacer un raconto de las vicisitudes que rodean el asunto. En primer lugar es dable destacar que la joven Mariana Pérez, sobrina de la esposa del titular de la vivienda Sr. C O, habitó unos meses hasta los primeros días del mes de mayo de 2009 – días antes del episodio – una pequeña vivienda adyacente a la de sus tíos, la que de acuerdo a las probanzas arrimadas, se encuentra enfrentada a ésta con un patio no muy amplio de por medio, el que se extiende en forma de “ele” hasta el ingreso, el que se halla franqueado por una reja de aproximadamente 1,80 metros de alto y en la parte lateral por un paredón de la misma altura. Asimismo cabe destacar que si bien ambas viviendas tenían en común la entrada por el portón de rejas y el patio, se trataba de residencias separadas en las que sus habitantes gozaban independientemente de la libertad de su hogar, a modo de vecinos.-
En cuanto a la habitualidad de  las tareas desarrolladas por la Srta. Pérez en su hogar en horario diurno, al decir de ésta y de su amiga la docente Cardoso, no eran de reunirse allí con su grupo de amigos, por tratarse de una vivienda muy pequeña; sin embargo dijo que era habitual que al volver de “La Frontera” (confitería bailable), pasaran varios amigos por la panadería a comprar algo y luego se dirigieran a comer a la vivienda de Pérez, entre los que se encontraba M N – Mauri – tal como lo nombrara la testigo, quien resulta ser prima de éste y la mejor amiga, según sus propios dichos, de la joven Mariana Pérez, con quienes además – según las expresiones de ambas y del propio imputado habían compartido varias reuniones en casas de familia, en salones de fiesta, en la playa e incluso en la casa del propio N.-

Lo señalado por la Srta. Cardoso, fue apuntado también, aunque en menor medida, por la Srta. Pérez, quien al ser preguntada acerca de si el imputado había concurrido a su casa, dijo que no podía decir si sí o si no – según surge del audio del debate – dejándose entrever con su postura el conflicto familiar que se generara tras el evento, como ventilara en audiencia Cardoso, acerca de que el padre de Pérez llamó por teléfono a su amiga para decirle que “no jugara en contra de su tío” en el debate. Aquí se advierte el motivo del retaceo en la declaración de la joven, quien de alguna manera se ha visto compelida a declarar de determinada manera quitando así importante información para dilucidar con claridad la cuestión.-
Dicho esto, y avanzando en el estudio, cabe apuntar que si bien la joven ya no residía en el lugar al momento del hecho, esta circunstancia era desconocida por el imputado, quien en su declaración refirió que ese día pasó por lo de Mariana para retirar su teléfono, que se lo había dado en el local bailable y al ver que la reja estaba cerrada saltó la misma para dirigirse a su vivienda, lo cual se concatena con lo dicho por la Sra. Olazábal, esposa de O, titular del inmueble, quien refirió en su declaración que N había preguntado por Mariana, cuando su esposo salió a su encuentro.-

Ya adentrándome en el primer agravio, y con el panorama hasta aquí visto, cobra importancia lo postulado por la defensa técnica al señalar que ante el conocimiento y la relación de “amigotes” – según lo declarado por Carla Cardoso – que tenían N y Pérez, es aceptable imaginar que el imputado llegara a la conclusión la noche del suceso, que podía contar con la autorización de admisión a la vivienda por parte de la joven Pérez y actúo en consecuencia, al encontrar la reja cerrada con llave. Se advierte bastante imprudencia en el accionar del encartado teniendo en cuenta las circunstancias de tiempo – eran las 05,55 horas, – de lugar – ya que la propiedad estaba cerrada y habitaba en el lugar otra familia y de modo – saltando la reja de 1,80 metros- empero, la conducta culposa no es atendible en el delito que nos ocupa.-
Siguiendo el estudio de la cuestión diré que el elemento subjetivo del tipo penal es el conocimiento de la voluntad, expresa o presunta, de exclusión por parte del titular del bien jurídico el caso, la joven Mariana Pérez, quien antes residía en esa vivienda. Y precisamente la doctrina ha señalado que el consentimiento de la víctima no actúa como causa de justificación, sino de atipicidad. El consentimiento presunto con que contaba el imputado puede deducirse de la circunstancia habitual que se daba al regresar de las salidas nocturnas a la casa de la Srta. Pérez en grupo. Así sostiene Edgardo A. Donna en Derecho Penal Parte Especial T. 2 A, pág. 310 “Tratándose de moradas, la regla general es que la entrada al lugar se encuentra prohibida; de allí que mientras no haya mediado un consentimiento expreso o presunto en contra, se presume la voluntad de exclusión. Dicha presunción puede ceder ante numerosas circunstancias, como, por ejemplo, el parentesco, la amistad, el momento, la hora, etcétera.”

Por ello,  al tratarse de un concepto normativo se debe interpretar en el caso concreto, si existió consentimiento por parte de quien tiene la voluntad presunta o expresa de exclusión. A mi criterio, en el caso, por las eventualidades ya señaladas, existió una apreciación en sentido positivo por parte del imputado, con lo cual se configura un error de tipo, que no interesa si podría haber sido vencible o invencible, ya que la figura no admite la forma culposa. Cabe también aquí sostener que  con el estado de ebriedad que detentaba el encartado, que fuera revisado por el médico una hora y media después del suceso, es razonable afirmar que contribuyó en parte a actuar de la manera en que lo hizo.-

De esta forma, resta decir que ante la falta del elemento subjetivo que importa el actuar en contra de la voluntad expresa o presunta de exclusión por quien ostenta tal derecho, y siguiendo la conformación del tipo en la teoría del tipo penal,  el dolo como aspecto subjetivo del mismo, requiere saber que se realiza la situación prevista en el tipo del objetivo, y que el error determinará su ausencia cuando suponga el desconocimiento de alguno o todos de los elementos de este. Tal es la esencia del error de tipo el que, de existir, como en el caso, excluye el dolo típico de la conducta endilgada.-
En consecuencia, no existiendo la adecuación de la conducta endilgada al imputado en el tipo descripto en el Art. 150 del Código Penal,  corresponde, sin más la absolución del imputado N y así lo voto.-
Deviene abstracto el tratamiento de los restantes agravios postulados.-
Por todo lo expuesto propicio hacer lugar a la impugnación deducida a fs.  26/33 y Absolver a M M N del delito de violación de domicilio (Art. 150 del C. Penal) por el hecho ocurrido en esta ciudad de Puerto Madryn, el día 9 de Mayo de 2009. Así lo voto.-

Las costas deberán ser soportadas por el Estado, de conformidad a lo establecido por los arts. 242 y 247 del Código de Procedimiento Penal, proponiendo la regulación de honorarios profesionales a la Defensa pública en la suma de Mil Quinientos pesos ($ 1.500.-) (arts. 7 y 59 de la Ley V Nº 90, antes Nº 4920).-
La Juez Silvia Susana MARTOS dijo: (Omissis)