En la ciudad de Comodoro Rivadavia, Provincia del Chubut, a los cinco días del mes de enero de dos mil once, se constituye en la Sala de Audiencias de la Excma. Cámara en lo Penal de la Circunscripción Judicial de Comodoro Rivadavia, el Tribunal integrado por los Dres. María Elena Nieva de PETTINARI,en su carácter de Presidente,Martín Roberto MONTENOVO y Daniel Luis María PINTOS, Jueces de Cámara, a efectos de dictar sentencia, luego de desarrollada la audiencia a tenor del art. 385 del CPP, en el marco del Legajo de Investigación Fiscal n° 1.682 carpeta individual n° 462, de la Oficina Judicial de la Circunscripción Judicial de Sarmiento, en la que tuvieron debida participación la Sra. Fiscal General, Dra. Andrea VAZQUEZ, la Sra. Defensora de Confianza Dra. Lilian Cecilia BORQUEZ y el imputado R, nacido en esta ciudad el día 17 de junio de 1960, domiciliado en X de la localidad de R, empleado de la C., DNI nº X; y
-----------------------CONSIDERANDO:-----------------------------------------
Que los días 7 y 10 de diciembre del corriente año se celebró la audiencia oral y pública a tenor del art. 385 del CPP, presidida por la Dra. María Elena Nieva de Pettinari, en la que se produjo la fundamentación de la impugnación presentada por la Defensa técnica de X, como así también se emitió la parte dispositiva de la sentencia, por lo que corresponde dar respuesta fundada a la cuestión que fue objeto del recurso y como lo ordena el art. 331 del mismo Cuerpo Legal (al que remite el art. 385, 5º párrafo, CPP).-
Encontrándose el caso en estado de dictar sentencia, el Tribunal fija las siguientes cuestiones ¿Debe admitirse la impugnación interpuesta por la Defensa de F contra la sentencia condenatoria?, y en su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?.-
Cumplido el proceso deliberativo (art. 329, al que remite el art. 385, 5º pár., CPP), se estableció el siguiente orden de votación: en primer término el Dr. Daniel Luis María Pintos, en segundo lugar el Dr. Martín Roberto Montenovo y finalmente la Dra. María Elena Nieva de Pettinari.-
A la PRIMERA cuestión el Dr. PINTOS dijo:
I.- Llegan las actuaciones a conocimiento del Tribunal en virtud de la impugnación ordinaria deducida por la Defensa del imputado X, en contra de la sentencia Nº11/10 del 23 de junio de 2010, por la que se lo condenara a la pena de dos años y seis meses de prisión de cumplimiento suspendido, con más la accesoria de inhabilitación absoluta perpetua y costas, al declararlo autor penalmente responsable del delito de Peculado -dos hechos en concurso real- (arts. 19, 26, 29 inciso 3º, 40, 41, 55 y 261, párrafo 1°, del Código Penal; y 239 y ssy 333 del Código Procesal Penal), por los hechos cometidos en la localidad de X entre el 15 de enero y el mes de octubre de 2008, en perjuicio de la administración pública -municipalidad de dicha ciudad-.-
El recurrente, en sustento de su pretensión, exponelos siguientes agravios:
Errónea valoración de la declaración del imputado.-
Señala que el Aquo entiende que F reconoce un accionar delictivo que no tuvo. A su entender, malinterpreta los dichos defensistas del imputado, en la exégesis de que se ha producido un cambio de estrategia, argumento que es inexacto por cuanto desde el principio -alega- se sostuvo que no existía el dolo de sustracción por parte del acusado. Y esa falta de dolo -continúa-, se encontraba sustentada en el error en el que cayó el imputado, tal como se explicara extensamente al momento de la discusión final del debate.-
Puntualiza que si bien el sentenciante advierte que el conflicto se suscitó por cuestiones netamente políticas, no valoró correctamente la prueba aportada por la defensa ni los dichos vertidos por X en ejercicio de su defensa material. Luego de transcribir fragmentos de la sentencia recurrida y citas doctrinarias que abordan el injusto enrostrado, sostiene que al momento de analizar el error alegado, desecha todos los argumentos esgrimidos de manera teórica sin contraponerlo con los testimonios y las declaraciones recibidas en el juicio oral.-
Refiere que el objeto material del delito está constituido por los caudales o efectos cuya administración, percepción o custodia le ha sido confiada al funcionario por razón de su cargo. Esto implica que los caudales o efectos deben estar administrados o haber sido recibidos por el funcionario o estar a su cuidado en razón de la competencia funcional y territorial que le atribuye el cargo que desempeña. Destaca que las declaraciones analizadas son consideradas parcial y arbitrariamente, por ejemplo la nota firmada por la Contadora Rispalda, como así también sus expresiones y apreciaciones personales sobre el acusado. Luego transcribe diversos párrafos doctrinarios y jurisprudenciales referidos al error de tipo, para concluir solicitando que se revoque la sentencia dictada y que se absuelva total y definitivamente a X de los hechos enrostrados.-
El Ministerio Público no respondió al emplazamiento que se le formulara en los términos del artículo … del Código Procesal Penal.-
En ocasión de celebrarse la audiencia prevista en el artículo 385 del citado cuerpo normativo, la Defensa ratificó los argumentos expuestos en el escrito impugnativo de fs. 56/61..-
Por su parte la Señora Fiscal General, expreso su discrepancia con ellos. Señala que a su entender hubo dolo en la conducta de Fri al sustraer la suma de 23.250 $, perteneciente al erario municipal de X. Destacó que el nombrado, tal como lo sostuvo en su declaración como así también los restantes testigos, fue concejal durante ocho años. Existe una ley que 3098 -corporaciones municipales- que establece el procedimiento para el aumento de salarios y dicho mecanismo fue inobservado por X, que directamente dictó las resoluciones Nº 40 y 41 merced a las cuales, incrementó sus haberes y los del Señor S, su Secretario. Expresó que no puede aducir desconocer la ley y existen, entre la prueba documental incorporada al debate, dos ordenanzas: la Nº 1122/04 y la 1228/05 en las que se trataran temas relativos al aumento de la dedicación funcional. Allí X firmó como concejal. No había excepciones para disponer incrementos de otra manera, ya sea para el intendente o su secretario. Este consistía en que el Intendente elevara el proyecto al concejo y este lo aprobara. Al asumir su calidad en el mes de diciembre, F elabora el proyecto de las ordenanzas 1424 y 1426, en las que se siguió el procedimiento correcto. Se pregunta entonces por que no hizo lo mismo en este caso.-
La Defensa invoca el error por un asesoramiento defectuoso, pero en el debate no se probó tal alegación. En lo atinente a la nota que esgrime la Defensa, destaca que cu contenido no fue reconocido por la Contadora Rispalda. Puntualiza que la profesional en ningún momento dio el visto bueno; que en su momento fue consultada por Sola -no por X- a quien le respondió que si estaba la partida y la aprobaba el concejo se podía hacer. Pero la misma Contadora en su declaración afirmó que no hizo ningún dictamen jurídico. Manifiesta que los restantes testigos (W, A. T, A -todos concejales-) describieron el procedimiento que debía observarse en relación al punto -aumento de salario del Jefe comunal-. A su vez, sostiene, X en mayo y junio de 2007, según lo relataron X, X, había elevado un proyecto de ordenanza para regularizar la situación.-
Señala que X dejó de percibir el aumento en octubre de 2008 al conocer la existencia de la denuncia, no al advertir la irregularidad. Allí dio orden a Soto -septiembre de 2008- de que no se le pagara más; mientras que Sola cobró hasta mayo de 2008 en que renuncia al cargo de Secretario de Gobierno y vuelve a ser empleado municipal.-
Recuerda que el dolo requiere el conocimiento por parte del funcionario y de que los bienes son públicos. Tales elementos eran de conocimiento de X; sabía que sustraía caudales públicos confiados a su custodia, por fuera del procedimiento que debía seguirse. Toda la documentación incorporada, expresa, fue reconocida por los testigos que desfilaron ante el debate; además X reconoció las resoluciones N° 40 y 41 por las que se incrementara el salario -dedicación funcional y crea un ítem que es un adicional remunerativo-, fuera del presupuesto que se aprobara para el período 2008.-
Sostiene que no existen circunstancias excepcionales para incumplir con el procedimiento previsto. No puede argüir que no comprendía la ley, ya que la responsabilidad que tiene como gobernante lo obliga a ajustar sus actos a la ley; el alto nivel jerárquico que ocupa, exige un control de legalidad del obrar municipal y no a la inversa. Destaca que la prueba de la percepción, es con la documentación obrante en el legajo en cuanto a los movimientos del Banco y los incrementos obrantes en los recibos. Memora que en su declaración X reconoce haber dictado las resoluciones y que luego de cuatro o cinco meses, le pidió que dictara la norma que las avalara.-
La calidad de públicos de los bienes, señala, lo reconoce y que pertenecían al municipio de X. Concluyó su alocución solicitando la confirmación de la sentencia dictada.-
La Defensa hizo uso del derecho a réplica manteniendo los argumentos que expusiera.-
II.- 1) A fin de despejar el interrogante que se propone en la impugnación, en el sentido de si es posible concluir que el acusado X ha obrado con error, es menester comenzar este análisis por una aclaración de índole dogmática, iura novit curia; teniendo en cuenta que, tanto en la sentencia como en el recurso, es evidente que se parte de la base de considerar incompatibles, una conducta dolosa en el autor del hecho, con la posibilidad de admitir luego la operatividad del error. También se advierte, sobre todo en el escrito de impugnación, que lo que se está planteando es la existencia de un error de tipo, cuando en verdad los argumentos esgrimidos se compadecen mejor con el de prohibición.-
Para emprender con éxito, y la mayor claridad posible, la tarea aludida, entiendo debemos iniciar el estudio del caso aclarando cuál es la concepción de la categoría “culpabilidad”, que se maneja; y así, de allí en más, el resto de los fundamentos irá surgiendo por derivación lógica, permitiendo una adecuada solución del planteo.-
Sobre el particular, diremos que campea hoy en la doctrina y jurisprudencia dominantes, una visión normativa de la culpabilidad, que supera a la antigua psicológica, con el fin de valorar más atinadamente el peso que adquieren los motivos de la acción, y las circunstancias en que ésta se realiza (cfme. Fiandaca, Giovanni-Musco, Enzo: “Derecho Penal. Parte general”, edit. Temis, pág. 317: “…no todo hecho ‘voluntario’ merece el mismo reproche; y, también los hechos ‘involuntarios’ presentan niveles distintos de gravedad”; autores italianos que aclaran luego que, de acuerdo a esta nueva acepción, “la culpabilidad consiste en la valoración ‘normativa’ de un elemento psicológico y, precisamente, en el reproche por la actitud psicológica del autor”. Precisamente, el concepto de reproche o reprobación es el que nos permite “expresar juicios ‘graduados’ de desvalor penal según la calidad del elemento psicológico que liga al hecho con su autor”).-
Una vez que ha quedado establecido, entonces, que nos posicionamos dentro de una concepción normativa de la culpabilidad, hemos de avanzar en esa línea y así ver que uno de sus elementos constitutivos autónomos, es la “conciencia de la ilicitud” (ibídem, págs. 394 y ss.) -o “conciencia del ilícito”, en nuestra doctrina nacional (cfme. Donna, Edgardo A. “Teoría del delito y de la pena”, t. 2, edit. Astrea, pág. 274; por su parte, Zaffaroni, Eugenio R., en “Estructura básica del derecho penal”, edit. Ediar, pág. 216, utiliza la denominación de “comprensión de la criminalidad”, y Bacigalupo, Enrique, “Derecho Penal. Parte General”, edit. Hammurabi, págs. 424 y ss., se refiere a “la posibilidad de conocer” y “la conciencia de” la desaprobación jurídico-penal del acto)-; es decir, un requisito que se añade a la imputabilidad, y a la ausencia de causas de exculpación.-
Fue por ello que, desde el comienzo del presente voto, advertíamos sobre alguna posible confusión en el recurso –y también en el decisorio-, y ahora se comprenderá plenamente el porqué. La falta de aquel requisito, o sea la “comprensión de la ilicitud” en el ámbito de la culpabilidad, no modifica en modo alguno la existencia del dolo, entendido como “factor subjetivo de la realización del hecho delictivo en particular” (cfme. Fiandaca-Musco, pág. 395, quienes agregan que: “Si es cierto que la culpabilidad expresa un reproche por el hecho criminal cometido, ese reproche resultará tanto más justificado cuanto más consciente resulte el reo de haber realizado un hecho contrario al orden jurídico”). Zaffaroni, por su parte, claramente enseña que: “El error exculpante recibe el nombre genérico de error de prohibición. A diferencia del error de tipo el de prohibición no afecta al dolo –que está afirmado en el injusto- y su único efecto es eliminar la culpabilidad si es invencible o inevitable…” (ob. cit., pág. 220, el destacado me pertenece).-
Más ampliamente, leemos en Donna (ob. cit., pág. 278) que: “El error de prohibición se podría conceptualizar como la falta de conocimiento de la antijuridicidad del acto o la falta de conocimiento del ilícito. Ya Gössel había advertido que en el error nos encontramos con un problema de estructuras ónticas, que se puede diferenciar entre una percepción defectuosa de los hechos y una valoración errónea de hechos que fueron percibidos correctamente. De esta base óntica se deduce la construcción de los dos tipos de errores: uno excluyente del dolo y otro de la culpabilidad. El BGB alemán lo ha conceptualizado como un elemento de la culpabilidad…, aceptando la doctrina mayoritaria que la conciencia del injusto no integra el dolo y, por ende, que es parte de la culpabilidad, junto con la capacidad de culpabilidad o imputabilidad…” (el destacado no pertenece al original).-
Enrique Bacigalupo, en su obra “Derecho penal. Parte general”, edit. Hammurabi, pág. 429, nos enseña: “…es hoy dominante la teoría que propone que la conciencia de la ilicitud es un elemento de la culpabilidad distinto del dolo e independiente de éste. Es la ‘teoría de laculpabilidad’, que en lugar de requerir un conocimiento actual de la ilicitud sólo exige que el autor haya podido conocer dicha ilicitud. Este último punto de vista se adapta mejor que el de la teoría del dolo al derecho vigente…” (el destacado ha sido agregado al original).-
Ahora bien, a partir de la fundamentación de rango constitucional, en el sentido que la respuesta punitiva siempre debe operar sobre un sujeto que se encuentre en condiciones de advertir el desvalor penal del hecho realizado –es la idea de la compenetración psicológica entre el hecho y su autor-, se ha desarrollado la tesis (ampliamente mayoritaria) de que ello no debe interpretarse, en absoluto, como equivalente a la necesidad que el agente “conozca efectivamente el carácter criminal del comportamiento”; sino que es posible contentarse, en cambio, con “exigir la posibilidad de conocer la ilicitud”.-
Vale decir que, a los fines del reproche de culpabilidad, resulta suficiente exigir que “…el autor del hecho, antes de actuar, esté en condiciones de percibir el carácter antijurídico de este. En efecto, la posibilidad de conocer el carácter ilícito del hecho (cognoscibilidad) hace evitable y, en consecuencia, inexcusable la ignorancia o el error en que el sujeto eventualmente incurra. En otros términos: si en el caso concreto el agente podía evitar permanecer en un estado de desconocimiento sobre aquel carácter, esta posibilidad es suficiente para dirigir contra él un reproche de culpabilidad…” (Fiandaca-Musco, pág. 398, quienes más adelante subrayan que: “Según lo dicho hasta aquí, resulta todavía más claro por qué la conciencia de la ilicitud, en la forma potencial de la ‘posibilidad de conocimiento’ o ‘cognoscibilidad’, es estructuralmente extraña al dolo y constituye requisito ulterior y autónomo de la culpabilidad. En efecto, sería ilógico insertar en el dolo, entendido como elemento que consta de factores psicológicos efectivos, un dato que, psicológicamente, es sólo potencial, tal como la cognoscibilidad de la ley penal” –el destacado me pertenece-).-
A mayor abundamiento, en orden al fundamento constitucional del error de prohibición como causa de inculpabilidad, en el derecho argentino, Gullco luego de destacar que el Código Penal no lo prevé expresamente, agrega que es fácil encontrar aquel fundamento para el reconocimiento de este instituto, citando la opinión concordante de Zaffaroni- Alagia-Slokar (Manual, pág. 563: “Quien no puede saber que la acción que realiza está penada, no puede comprender su carácter criminal y, por ende, no puede ser reprochado jurídicamente sin violar reglas elementales de racionalidad … el principio de culpabilidad, como necesaria consecuencia del de legalidad, impide el ejercicio del poder punitivo cuando esa comprensión fuese imposible”). Agrega Gullco que se encuentran argumentos similares por parte del Tribunal Constitucional de la República de Italia, en su decisión del 23/III/1988: “…El principio de culpabilidad, … más que completar constituye el segundo aspecto del principio que garantiza la legalidad, vigente en todo Estado de derecho… Los principios de taxatividad y de no retroactividad de las normas penales incriminatorias, … muestran claramente que el legislador constitucional desea garantizar a los ciudadanos, mediante la ‘posibilidad’ de conocimiento de dichas normas, la seguridad jurídica de sus libres elecciones de acción permitidas …” (cfme. aut. cit.: “Principios de la Parte General del Derecho Penal”, Jurisprudencia comentada, pág. 308, el destacado ha sido agregado al original).-
Fiandaca-Musco también se ocupan de destacar la importancia de la referida sentencia 364 de 1988, acerca de la toma de posición de la Corte Constitucional Italiana, sobre el error de derecho; en especial, un aspecto de la motivación, en la que los jueces se preocupan por definir los llamados “deberes instrumentales”, que tienen los particulares con miras a la observancia de los preceptos penales; explicando que la Corte menciona “deberes de información y conocimiento” que tienen una finalidad instrumental, en cuanto están encaminados a prevenir la transgresión de las leyes penales (v.g. “el control de las informaciones recibidas, la solicitud de indicaciones y aclaraciones, etc.”). La identificación de los criterios sobre cuya base deba emitirse el juicio sobre la inevitabilidad-excusabilidad de la ignorancia o error, resulta entonces “el punto verdaderamente central de la cuestión, según … sus repercusiones inmediatas en la praxis”; y dentro de las indicaciones que se deducen de la misma sentencia de la Corte Constitucional, pueden desprenderse –entre otras-, algunas circunstancias de orden objetivo, que son capaces de “adquirir relevancia para la comprobación de la inevitabilidad de la ignorancia” –por ejemplo, “las autorizaciones administrativas o las prácticas habitualmente toleradas por la administración pública”-, en suma: se trata de circunstancias ajenas al agente que pueden perjudicar seriamente la comprensión de la regla de conducta que deba observarse en particular (ob. cit., págs. 399 y ss.).-
En este mismo entendimiento, Donna nos explica que la conciencia del injusto se encuentra, en principio, en el ámbito intelectual de la persona, y de allí surge el deber de formar la voluntad de acuerdo a la medida del deber puesto por la norma. La doctrina mayoritaria ha sostenido que no es necesario que esta inteligencia sea actual, sino que “es suficiente con que el autor haya podido comprender la criminalidad del acto”. Este “poder alcanzar el conocimiento del injusto” es la posibilidad de la inteligencia de tener una representación mínima de analizar si su conducta es o no prohibida; por lo cual, el error de prohibición aparece como una deficiente o incorrecta representación del permiso o la autorización de la conducta, así como también un desconocimiento de la prohibición. En cambio, si el autor actúa pensando en una posible prohibición, entonces el error es evitable (ob. cit., pág. 281, agregando que: “El autor actúa, pues, con una seria posibilidad, con un alto riesgo de que su conducta vaya en contra de la prohibición y esto presupone el conocimiento del injusto”, el destacado ha sido agregado al original).-
Por último, dentro de esta reseña de los instrumentos teóricos que entiendo han de ser de utilidad para arribar a una solución justa del caso, resta destacar que en líneas generales la dogmática coincide en la clasificación del error de prohibición, en dos grandes categorías, los errores de conocimiento directo e indirecto. Me interesan los primeros en particular, sobre los cuales se ha sostenido que son aquéllos en los que “el agente ignora la norma prohibitiva y, por ende supone que su conducta es lícita”; y Zaffaroni señala que este tipo de error “puede asumir formas particulares”, como ser “que la conducta no es conflictiva porque la lesión al bien jurídico no existe (está consentida) o es insignificante” (cfme. “Estructura básica…”, citada, pág. 223).-
III.- Tratándose el autor del hecho de un funcionario público de alto rango, dentro de la estructura administrativa de un Estado municipal, es obvio que el marco de análisis de la conducta del titular del Departamento Ejecutivo, debe circular tanto por la normativa aplicable al caso (v.g. Ley provincial orgánica de las Corporaciones Municipales; Ordenanzas municipales; resoluciones del Intendente; etc.); como asimismo, en función del contexto político-institucional, toda vez que la confección de un presupuesto anual, la previsión de los recursos de que dispondrá el Municipio en el período, las medidas concernientes a los gastos que se efectuarán, etc., forman parte del cuadro de competencia decisoria que debe adoptar el funcionario, con el fin de asegurar la continuidad de los servicios públicos, la atención de las necesidades básicas de la comunidad, etc..-
Dentro del plexo probatorio producido en la audiencia de debate, el testimonio de M. E. R. -a quien el acusado R en todo momento en su defensa material, ha aludido, como “la contadora”-, claramente en su deposición ante el Tribunal de juicio ha descripto el cuadro de situación insinuado en el párrafo anterior, es decir que las cuestiones técnicas -aludidas por la testigo, en los siguientes términos, a título ejemplificativo: “pedir certificaciones bancarias”, “confeccionar el presupuesto tarifario, los cuadros de impositiva”, “previsión de incremento de salarios del personal”, etc.-, siempre iban acompañadas “con las decisiones políticas”, ámbito que le era ajeno a la testigo, y que lógicamente incumbía, con exclusividad, a los funcionarios electivos y representantes del pueblo.-
En este marco, y ya puntualmente con relación a los incrementos salariales en beneficio del Intendente de la ciudad de X y del Secretario de Gobierno, que motivaran la sustanciación de este proceso, parece importante destacar que en ningún momento se desprende de la declaración de la testigo, que hubieran existido obstáculos sustanciales, desde el punto de vista de los recursos con que contaba el Municipio, para habilitar la medida (v.g. que el pago de aquellas mejoras salariales obligara a sacrificar partidas destinadas a gastos más prioritarios, y/o perjudicaran necesidades más urgentes) y/o generara un déficit presupuestario (grave); sino que, solamente, los posibles condicionamientos tenían que ver con la necesaria aprobación por el Cuerpo Deliberativo Municipal. Pero es sabido también, que forma parte de las “prácticas habitualmente toleradas por la administración pública” (terminología utilizada por la doctrina italiana citada ut supra, en el apartado II), que aquellas autorizaciones en muchos casos son otorgadas a posteriori; lo cual, evidentemente, acerca el supuesto al de una lesión al bien jurídico “consentida”, o “insignificante” (terminología tomada de la doctrina nacional –Zaffaroni- citada ut supra en el apartado II).-
Respecto a la intervención de Rispalda, en el trámite del proyecto de presupuesto para el año 2008 y el dictado de las resoluciones n° 40 y 41/08, por parte de Fri, además de las conversaciones que ella misma ha admitido en su declaración, se ha agregado como prueba documental en el juicio oral y público una nota de fecha 10 de enero de 2008, de la que se desprende en lo sustancial que los rubros “dedicación funcional de la categoría Intendente”, “responsabilidad jerárquica para la categoría Intendente, Secretario de gobierno y empleados X, etc.”, y “adicional remunerativo en beneficio de X, etc.”; dichos rubros podían liquidarse “a partir del mes en curso (enero), por cuanto no existen obstáculos legales, contables ni presupuestarios que lo impidan”.-
La Sra. Fiscal Jefe, sobre el particular, informó en el alegato final sobre la existencia en el ámbito del Ministerio Público Fiscal, de un “Legajo Fiscal de investigación sobre esa nota sobre una denuncia que se hizo”, concluyendo que como “puede llegar a haber acá un delito en cuanto a la falsedad ideológica de esta nota”, entonces no se iba a “manifestar” sobre la valoración de esta prueba. Por su parte, el Sr. Juez Penal, en la sentencia impugnada, con muy buen criterio concluyó que correspondía que sea valorada dentro del plexo, ya que no obstante los argumentos de la Fiscalía, al momento de resolverse el caso –precisamente a través de la sentencia que estaba dictando-, “nada de ello –es decir, la presunta falsedad del documento- se ha resuelto todavía”, y por ende al estar incorporada válidamente al proceso, él debía expedirse sobre el particular.-
Ahora bien, no comparto en cambio la manera en que el sentenciante sopesó el documento, como prueba con eficacia de descargo para el acusado X, en razón que aunque es posible sostener, in dubio pro reo, que el acusado obró afectado por un error de prohibición al momento de disponer la liquidación de sueldos, con la incorporación de ítems todavía no aprobados por el Cuerpo Deliberativo Municipal, como producto de una deficiente evaluación del marco político-institucional reinante; la incidencia de la cuestionada “nota”, en su decisión, debe colocarse en sus justos términos, en el sentido que teniendo en cuenta la formación del imputado, y su anterior desempeño como concejal, el instrumento y las reuniones/conversaciones que hayan existido sobre el punto, deben merituarse como modos que tuvo a su alcance de obtener una correcta información sobre el derecho, y a partir de allí haber tenido razones para pensar en la antijuricidad, en el sentido de infracción de las normas aplicadas.-
Es decir no debe valorarse la nota, como un asesoramiento que pudo haber “inducido a error” al Intendente –argumento utilizado en la sentencia, para descartar la concurrencia de un eximente de culpabilidad-; sino que, inversamente, el razonamiento que se propone es el siguiente: el acusado, en virtud de su grado de instrucción, su experiencia profesional y su conocimiento genérico como lego de la normativa aplicable en el caso, tuvo la posibilidad de reconocer cuál era el ordenamiento vigente aplicable al caso –y dentro de este marco, cuenta también la opinión que en su momento le arrimara la testigo Rispalda, junto al invocado asesoramiento jurídico de la Dra. Uribe, (declaración del imputado ante el Tribunal unipersonal de juicio)-.-
Entonces, más allá de las posibles opiniones técnicas favorables al dictado de la medida dispuesta con que haya contado, teniendo en cuenta la referida formación y experiencia del imputado –que le indicaban que, como en casos semejantes, recién se debía proceder a liquidar los rubros que incrementaban los salarios, luego de su aprobación formal por medio de una ordenanza-, es posible asimilar el caso al de la existencia de “varios informes contradictorios sobre la cuestión”, supuesto en el cual “el autor deberá abstenerse de actuar, ya que vuelve a ponerse en duda la licitud, de modo que, en caso de actuar, el error será vencible, con el efecto de que la culpabilidad se disminuye, tal como lo sostiene la doctrina dominante” (cfme. Donna, ob. cit., pág., 299, quien más adelante agrega, como consecuencia que se puede deducir de lo expuesto que: “El error será evitable si de la información obtenida se llega a la conclusión de que la conducta sería posiblemente antijurídica”, el destacado ha sido agregado al original).-
Roxin, por ejemplo, nos ilustra que la jurisprudencia propugna que “la magnitud del esfuerzo que hay que aplicar para conocer la prohibición”, se debe graduar “según las circunstancias del caso y según el sector vital y laboral del individuo” (según Gullco, en ob. cit. pág. 312). Y Zaffaroni, respecto a la condición de invencible o inevitable del error, nos enseña que: “Esta es una condición que debe valorarse en relación con la persona concreta y con la circunstancia del hecho, no habiendo posibilidad de norma general ni apelación a ningún standard medio” (ob. cit., pág. 220).-
IV.- Una vez que hemos aceptado que el caso debe resolverse como un supuesto de error de prohibición evitable, sobreviene el interrogante sobre el efecto que ello debe tener en la situación del acusado. En primer término, existe consenso en la dogmática en cuanto a que la consecuencia que se impone es la disminución de la pena, aunque no la exención total de la misma (cfme. Donna, ob. cit, pág. 282, con cita de Zipf: “… la evitabilidad del error acredita en forma potencial la consciencia del ilícito, por lo que al existir el conflicto o la tensión en sus fuerzas morales –el autor- debió haber reconocido lo ilícito de su accionar”. Y más adelante, leemos que: “En la evitabilidad, de lo que se trata es de una distinción cualitativa, que lleva a una menor culpabilidad, ya que existe conocimiento del injusto”).-
El mismo autor, más adelante, reconoce que la dificultad en el ordenamiento jurídico argentino, es encontrar el criterio de disminución de pena, ya que no existe norma expresa que lo determine; inclinándose, en definitiva, por seguir la opinión de Bacigalupo, quien basó el error evitable en el art. 35 CP –con la consiguiente aplicación de la figura culposa, en el caso: el art. 262 CP-. Soy de la opinión que esta solución, es la que mejor se adecua al presente caso, por lo que he de proponerla al Acuerdo.-
Más ampliamente, el autor citado en último término (Bacigalupo) enseña que: “… el problema de la duda sobre la desaprobación jurídico-penal requiere un tratamiento especial … Es claro que no habrá lugar para un error de prohibición si el autor tiene seguridad respecto de la antijuricidad de su acción, ya que el error requiere una falsa representación de la antijuridicidad. La cuestión es menos clara cuando el autor ha obrado con dudas sobre la antijuridicidad (conciencia condicionada de la antijuridicidad). Es una figura similar a la que tradicionalmente se conoce como dolo eventual, pero, en lugar de estar referida a la conciencia de los hechos, se vincula con la conciencia sobre la antijuridicidad. Por una parte, se sostiene que la suposición de una alta probabilidad de la antijuridicidad es equivalente a la certeza…. Desde otra perspectiva se sostiene que la duda sobre la antijuridicidad debería contemplarse, bajo ciertas circunstancias, como un fundamento para atenuar la pena. La menor reprochabilidad, sin embargo, no se conecta en forma automática con la duda, sino que requiere un examen de las circunstancias en las que la duda tiene lugar. La solución dogmáticamente más correcta es la que permite admitir la posibilidad de atenuar la pena… La justicia de esta solución parece estar fuera de toda duda. La instrumentación dogmática no es, sin embargo, obvia...” (cfme. ob. cit. en el apartado II, pág.s 426 y ss.).-
V.- Como consecuencia de todo lo expuesto en el apartado precedente, corresponde en esta instancia adecuar la pena impuesta en la sentencia recurrida, al acusado X.-
En cuanto a la especie de pena, el citado art. 262 CP solo prevé la de multa; y en cuanto al monto de la misma, a partir de la escala contemplada en aquella norma, y teniendo en cuenta las pautas que surgen de los arts. 21, 40, 41, y cc. del CP, hemos acordado en la deliberación que la pena justa debe ubicarse en una multa equivalente al cuarenta por ciento (40%) del valor sustraído.-
Se computan como agravantes: el rango funcional del acusado al momento del hecho, su grado de instrucción, y experiencia previa en el ámbito de la administración pública; y en calidad de atenuantes, su falta de antecedentes, y la extensión del daño ocasionado a la administración pública, -en la medida de que no se ha acreditado que la decisión adoptada por Fri, haya ocasionado un perjuicio significativo al erario público-.-
A los fines de la ejecución de la pena (art. 397 CPP), se remitirá la causa a la Oficina Judicial de Sarmiento para su adjudicación al Juez Penal competente en materia de ejecución.-
VI.- Por todas las razones expuestas hasta aquí, propongo al Acuerdo entonces mi voto parcialmente afirmativo, a la presente cuestión.-
A la PRIMERA cuestión el Dr. MONTENOVO dijo:
I.- No he de reseñar los antecedentes del caso, los argumentos de las partes ni los términos de la Sentencia en crisis, en honor a la brevedad, remitiendo a tal efecto al sufragio precedente.-
La primera convicción que se me presenta claramente sobre la cuestión a decidir reside en el hecho de que aquí, justamente, los hechos no están en discusión, siendo el punto central en debate la forma en que el derecho debe recepcionar la conducta del traído a juicio, la cual este ha admitido.-
Brevemente, y en pos de demostrar los fundamentos de la afirmación anterior. El Ministerio Fiscal ha atribuido a F la sustracción de dineros públicos, desde enero hasta septiembre del año 2008. La modalidad de su acción consistió en dictar dos resoluciones, nros 40/08 y 41/08, en su calidad de Intendente de la ciudad de x, incrementando, indebidamente, su salario en tal período por el ejercicio de tal cargo, y el de su Secretario de Gobierno, D, entre los meses de Enero y Mayo, bajo los conceptos de adicional remunerativo y dedicación funcional, ítems no contemplados en el presupuesto municipal. Ello irrogó un perjuicio al erario público de $ 13.500 en el caso del Intendente, y de $ 9.750 en el restante.
Ya en Debate y considerando probada toda esta plataforma fáctica, la Sra. Fiscal Jefe de la ciudad de Sarmiento consideró irrefutable la materialidad y la autoría del ilícito, peticionando se lo condene a la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación absoluta y perpetua para ejercer cargos públicos, accesorias legales y costas del proceso, como autor de los delitos de sustracción de caudales públicos, dos hechos en concurso real, e incumplimiento de los deberes de funcionario público (arts. 45, 55 261 y 248 del CP).-
La Defensa de F no cuestionó las condiciones de modo , tiempo y lugar contenidas en la Acusación, pero sostuvo en todo momento, aún en esta etapa, que su pupilo actuó sin dolo, movido por una serie de circunstancias que lo llevaron a situarse en un estado de error, en el sentido jurídico penal del término, lo cual a su criterio, debió generar un pronunciamiento absolutorio.-
El Sentenciante adhirió a la tesis Fiscal, y condenó sobre la base del delito de Peculado a F a la pena de dos años y seis meses de prisión de cumplimiento condicional e inhabilitación absoluta perpetua para ejercer cargos públicos, más la imposición de las costas del proceso.
Por último y para dejar en claro que aquí los hechos no son materia de discusión, el propio F en Juicio admitió su intento de aumentar los ingresos de todos los agentes municipales, incluidos los concejales, para lo cual mantuvo conversaciones con los ediles y consensuó la medida, que incluía a sí mismo, S, funcionarios de alta categoría del Ejecutivo y los propios ediles, aunque el Concejo Deliberante avaló la decisión pero exceptuando el incremento del Intendente y su Secretario de Gobierno. También admitió conocer los términos de la Ley 3098 (hoy XVI nro. 46), la que regula la materia presupuestaria municipal, pues ocupó el cargo de concejal entre los años 1999 y 2007, pero consideró que podía dictar las resoluciones cuestionadas, para lo cual consultó con la Contadora de la Comuna, Rispalda, y la Abogada Uribe para asesorarse.
Para finalizar, atribuyó el reproche que se le efectuara a una maniobra política.
II.- Lo primero que corresponde aquí decir entonces, es que el acusado dictó las resoluciones que se le adjudican, y durante el tiempo ya referenciado, cobró los plus salariales por él decididos, al igual que su Secretario de Gobierno, lo que se desprende de la prueba rendida y del expreso reconocimiento efectuado en Debate por F, como también que este al momento de dictar los actos de gobierno cuestionados, revestía la calidad de Intendente de la ciudad de X, que como tal era al tiempo de los hechos, funcionario público en los términos del art. 77 del CP, y que en esa época, era el titular del llamado poder ejecutivo municipal de tal ciudad, por lo que no quedan dudas que tenía a su cargo la administración de los bienes e ingresos de la Comuna.
Siguiendo con el análisis de los hechos de acuerdo con el prisma del art. 261 del CP, a los efectos de la realización del tipo, no hace falta apropiarse ni apoderarse de caudales, sino sustraerlos, en lo que Creus (Der. Penal pag 286 Ed. Astrea), Donna (Derecho Penal T. III, pag. 266 y ssgts, Ed, Rubinzal Culzoni), Soler, Fontán Balestra, es decir, la doctrina en general, coincide en que la acción típica consiste en extraer los bienes o caudales de la tenencia en la esfera administrativa, donde las leyes, reglamentos u ordenanzas los han colocado.
Podríamos interrogarnos acerca de si el acusado sabía que al momento de dictar ambas resoluciones, los montos imputados en calidad de aumento, por él mismo resueltos, para su salario y el de Sola no tenían el aval de una norma presupuestaria que regulara el ejercicio económico del Municipio durante el año 2008.
Y la respuesta es que, efectivamente, lo sabía. Su experiencia como Concejal, y su propia declaración así lo demuestran, y con ello, desaparece el argumento de la inexistencia de dolo esbozado por la Defensa. Toda persona habituada a la función pública, y más al nivel ocupado por el imputado al momento del evento, estaba en condiciones de conocer que los bienes públicos debían ser destinados a aumentar conceptos salariales por la Ley, la cual derivaba a la norma presupuestaria municipal dictada por el Concejo Deliberante, y este, no se había expedido.
Entonces, decidir un aumento de sueldos por fuera de la pauta vigente era realizar un tipo penal, precisamente el adjudicado, pues implicaba dar a dineros públicos un destino diferente al establecido legalmente hasta ese momento.
Así, la existencia del elemento subjetivo, que se agota en el conocimiento de todos lo extremos mencionados, también surge de las pruebas indicadas y de los propios dichos del encartado, en tanto que era consciente del carácter de los bienes, de su función respecto de ellos, y que la finalidad a la que los imputó no era la prevista en las leyes, reglamentos u ordenanzas en ese momento.
Solo que consideró que podía disponer todos los aumentos, los cuestionados y los concernientes al personal municipal jerarquizado y ediles confiando en que el Concejo Deliberante lo avalaría totalmente.
Entonces, si de evaluar la existencia del tipo subjetivo del peculado se trata, no caben dudas que se verifica, al igual que el objetivo, por lo cual la conducta de F puede reputarse típica y antijurídica, pues no se aprecian, ni han sido planteadas, causas de justificación de aplicación al caso.
III.- Pero el problema radica en la culpabilidad.
Aquí viene a colación el dictamen emitido por la Contadora Rispalda. Cabe hacer la salvedad que corresponde evaluar sus términos al momento de emitido, es decir, previo a las resoluciones cuestionadas y no a la opinión de la Funcionaria vertida en Debate, en el cual pretendió restar entidad a aquella manifestación por escrito, por la cual avaló las medidas. Remito en cuanto al punto a los términos de dicho acto administrativo, volcados en el sufragio precedente, en honor a la brevedad.
Entonces, habilitado por lo que podríamos llamar “controles internos“ del Municipio, X desplegó lo que podríamos llamar “una práctica habitual de nuestros gobernantes”, fruto quizás de que como país arrastramos una cultura institucional deficiente, consistente en “tensar” la cuerda del presupuesto, buscando llegar al límite de lo permitido , con lo cual, los encargados de los departamentos ejecutivos logran ampliar sus atribuciones.
Es común a nivel nacional, provincial o municipal a fines de cada año que las discusiones presupuestarias atinentes al período siguiente deriven en la ausencia de acuerdo entre los bloques de los distintos partidos políticos en los órganos legislativos, por lo cual se prorroga el plan de gastos del Estado correspondiente al año anterior para regir en el sucesivo, o la modificación durante tales lapsos de las pautas del presupuestos, habilitando al Poder Administrador para imputar fondos hacia cometidos no previstos inicialmente, o el otorgamiento de franquicias para que el Ejecutivo impute partidas a un nivel de discrecionalidad mayúsculo.
También es cierto que la propia dinámica de la administración de los recursos ,públicos, que debe cubrir las necesidades que emergen de atender al “bien común”, desaconseja la existencia de rígidas ataduras en el manejo del dinero estatal, como también lo es que permitir la total discrecionalidad en el manejo aludido pone en crisis los controles, y vulnera, a priori, el carácter de probidad que debe ostentar la conducta del servidor público.
En tal contexto, considero que X era claramente consciente que la medida adoptada no estaba permitida, pero creía que habría de estarlo en el transcurso del año, pues formaba parte de una readecuación arancelaria general para la Función pública municipal, que contaba con consenso legislativo.
De allí que, cuando le quedó en claro que el Concejo Deliberante no acompañaría su decisión de incrementar sus ingresos y los del Secretario de Gobierno, dejo de percibir el aumento, previo a la denuncia que iniciara estos actuados, lo cual se impone así considerar con el auxilio de la regla del “dubión” (art. 28 del CPPCh.), ya que no existe elemento de cargo alguno que indique que previo a ello tenía conocimiento de que se le efectuaría un reproche en términos de derecho penal.
¿Que conducta debió desplegar entonces el acusado? ¿que le exigía el derecho? Esperar, contar con la autorización legislativa para su decisión, y recién allí llevarla a cabo. Pero también cabe admitir que su conciencia de antijuridicidad, por todos los motivos ya expuestos, no resultó tan nítida como para adjudicarle las consecuencias propias de quien malversa caudales con total convicción.
Entonces, ya en el tema de qué respuesta cabe darle a la acción por él verificada, concurre el instituto del error de prohibición, el cual se halla contenido en el art. 34 inc. 1ro del CP y fundamentado en el principio constitucional de la no existencia de responsabilidad penal sin culpa (art. 18 CN).
Me remito, en honor e la brevedad a las enseñanzas de Eugenio Raúl Zaffaroni sobre el tema. (Código Penal comentado Ed. Hammurabi, pags 534 y ssgts).
Ahora bien, esta causa de inculpabilidad o de reducción de la misma, cuya consecuencia es hacer desaparecer en todo o en parte la punibilidad, entendida en el sub-judice como de comprensión del injusto, puede ser vencible o invencible.
En el primer caso, debe dejar un remanente de punibilidad, en el segundo la elimina.
Para proceder a desentrañar cual de las dos variantes impera en el sub-lite, debe prestarse especial atención al carácter de servidor público de larga data de X, por ende conocedor de las normas que regulan la disposición de fondos públicos. Es decir, si la pauta para distinguir la vencibilidad radica en el no uso del derecho a la información, y a las condiciones personales del acusado que incluyen a su medio social, siempre siguiendo al autor citado, está claro que aún en la convicción que X actuó en la creencia que el “juego parlamentario” en el Concejo Deliberante llevaría su decisión a ser aprobada, ganando en cierta medida al comienzo de su gestión iniciativa política, tenía a su disposición las herramientas para conocer que su acción no estaba permitida, lo cual íntimamente sabía, pero actuó en definitiva, quizás, para reafirmarse en su posición, siendo ello demostrativo de una manera de ejercer el poder, la que pretende su permanente acumulación, y tal lo ya señalado, que lamentablemente forma parte de nuestra cultura institucional.
IV.- No obstante, ello deja un remanente de reproche y por tanto, de punibilidad., lo cual deriva la cuestión de la pena hacia la búsqueda, dentro de las figuras del capítulo, de escalas penales más reducidas.
Ello no deja de ser peligroso, pues debe hacerse observando puntillosamente el principio de legalidad, y conciliando el deber de imponer una sanción pues es la consecuencia del injusto cometido, aún de culpabilidad reducida, con los fines de la pena, y las circunstancias particulares del acusado.
Adhiero también en este punto a lo expuesto por mi colega preopinante. Considero que la remisión a la escala, no al tipo, del art. 262 del CP se adecua a los mentados fines de conciliación para el sub-judice. Tengo en cuenta que la aplicación plena del art. 261 parece excesiva al caso de autos, que Fri, con los menos apuntados, actuó exponiendo su conducta, no en las sombras. También que intentó validar normativamente su accionar, a pesar de las críticas que he efectuado.
Creo que la prevención especial se satisface en este caso con una sanción como la multa, a tenor del principio de proporcionalidad de la pena, debiendo reponer en tal carácter el cuarenta por ciento (40%), de los sustraído, lo cual será actualizado desde el 15/1/08 hasta su efectivo pago.
Por ende, entiendo que no corresponde poner un vallado entre el acusado y la función pública, aún temporal, sino una suerte de voz de alarma para que mejore en el cumplimiento de ella, de acceder nuevamente
Por la similitud verificada en el caso, y por ende en la solución, remito a los términos de la Sentencia condenatoria dictada por este Tribunal, en el marco del orden adjetivo anterior (Ley 3155), a C, también en ese entonces Intendente de la ciudad de Z (Sentencia nro. 20/04, de fecha 17 de mayo de 2004).
Así voto.-
A la PRIMERA cuestión la Dra. PETTINARI dijo:
Que los colegas preopinantes han efectuado una medulosa reseña de los puntos de agravio en que se funda la impugnación deducida por la Defensa, como así también los argumentos de la Fiscalía al responderla. Por consiguiente, en homenaje a la brevedad, habré de darlos por reproducidos, ingresando directamente al tratamiento de las cuestiones traídas a consideración.-
Que la impugnación deducida por la Defensa del imputados X resulta admisible toda vez que, debidamente fundada, se dirige contra una sentencia definitiva (artículo 370 del Código Procesal Penal). Idéntico argumento cabe predicar en cuanto a la amplitud bajo la cual debe analizarse el recurso intentado, toda vez que tal como lo expone Gabriel Pérez Barberá en su artículo “Casación penal y posibilidad de control. Alcance del fallo ‘Casal’ y del método alemán invocado por la Corte” (publicado en el sito elDial.com, Doctrina, el 15/05/07), “ ... la Corte argentina no deja lugar a ninguna duda acerca de cuál tiene que ser la finalidad de ese recurso en el contexto normativo actual: allí ‘amplitud’ significa, simplemente, revisión integral de la sentencia impugnada ... ”. También expresa el articulista de mención que “ ... Que la revisión sea ‘integral’, por su parte, importa garantizar al condenado un derecho eficaz aque su caso sea examinado ‘una vez más’ en todos los puntos que hayan sido objeto de su interés recursivo, en tanto no sea imposible revisarlos ... ” (cfme. publicación citada, en ambos casos el destacado es propio).
En esta línea de razonamiento, tal como lo tengo dichos en plurales pronunciamientos, debe recordarse que el análisis de la impugnación a favor del imputado debe serlo en sentido amplio, tal como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia en el precedente “Casal”, que fuera traída a colación por la impugnante en la ocasión. Allí, se ha sostenido que “ ... el recurso de casación tiene que ser entendido de ahora en más, como instrumento de impugnación no limitado a las cuestiones de derecho y por medio del cual es posible revisar integralmente todos los aspectos de la sentencia cuestionados por el recurrente, siempre que lo impugnado no esté en relación directa con percepciones exclusivas de quien ha presenciado el juicio oral ...”.(cfme. Tribunal y fallo citados).-
Formulada esta salvedad, y ya en relación a los requisitos que debe reunir una sentencia para ser válida, estimo prudente destacar que “...La fundamental incidencia que reviste el pronunciamiento jurisdiccional conclusivo, ha hecho que la doctrina y jurisprudencia establecieran que para que una sentencia pudiese reputarse ‘justa’ y verdaderamente conforme al derecho vigente, es que los requisitos extrínsecos e intrínsecos debían articularse de una manera armónica, racional, fundada y congruente, capaz de asegurar un aceptable grado de plausibilidad. El origen de estos requisitos se encuentra en las bases mismas del Estado de Derecho y en el sentido del régimen republicano de gobierno. En consecuencia, las exigencias de una adecuada motivación de la sentencia y del correcto cumplimiento de todo lo relativo al contenido decisorio, derivan como fundamental garantía innominada de la Constitución Nacional (art. 33) amén de surgir, en forma expresa, como derivación lógica, del derecho de defensa consagrado en el art. 18 y resultar una exigencia de los instrumentos internacionales y de encontrarse dentro del Derecho Público Provincial”.
“Los requisitos valorativo-constitucionales se resumen en motivación, así la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho: ‘Es condición de las sentencias judiciales que ellas sean fundadas y constituyan en consecuencia, derivación razonada del derecho vigente, con aplicación a las circunstancias comprobadas a la causa’ (Fallos: 261:209). La sentencia no se basta a sí misma y deviene arbitraria si omite describir lo actuado durante el desarrollo de la causa o si le falta la valoración de los resultados del debate y de las enfrentadas conclusiones de las partes; por cuanto ello implica, sin duda, haber prescindido de la insoslayable exposición crítica de la que resulte objetivamente cuál es la plataforma fáctica del proceso y la médula del debate”.
“La autosuficiencia significa que la sentencia debe bastarse a sí misma, constituyendo una pieza en la que se encuentren presentes la totalidad de las referencias de hecho y de derecho para entender el proceso de decisión y las motivaciones que guiaron al juzgador”. “Congruencia es la correlación que debe existir entre la imputación, concretada en la acusación y la decisión final, aunque sobre este punto también debe señalarse que la decisión no puede exceder o modificar los planteos jurídicos de la acusación”. “Racionalidadengloba todos los requisitos precedentemente citados, la decisión, debe atender a la valoración de los hechos conforme al derecho aplicable, de una manera racional, donde los fundamentos del decisorio no sean mera apariencia de tales, los contenidos jurídicos aparezcan adecuadamente derivados del orden jurídico vigente y las decisiones se ajusten a los contenidos de la causa. Esto significa la exclusión de toda arbitrariedad y aún cualquier exceso de discrecionalidad que exceda el estricto límite de lo permitido”(cfme. Eugenio Florián, “Derecho Procesal Penal Tomo II”, pág. 447/457).-
El agravio que se esgrime en sustento de la impugnación se centra en la alegada falta de dolo por parte del acusado FRI en la sustracción de los fondos que, como intendente municipal de la localidad de Río Mayo, habían sido confiados a su custodia. Tal circunstancia, desechada por el Aquo, a criterio de la impugnante, permite sostener que habría actuado mediando error de tipo, pero tanto en su libelo impugnativo como en las motivaciones expuestas en la audiencia oral prevista en el artículo 385 del Código Procesal Penal, esgrime argumentos que se condicen más con el error de prohibición que con aquél.-
En efecto, la pieza decisoria recurrida da por acreditado que el imputado Rubén FRI, en su calidad de titular de la corporación municipal de Río Mayo, dictó las resoluciones N° 40 y 41/08 por las que dispuso un incremento en sus haberes como en los de su Secretario Sola, inobservando de tal manera la normativa contenida en la Ley Provincial N° 3098 -de corporaciones municipales- que regula la forma que debe observarse para adoptar una medida de tal naturaleza, disponiendo que para ello debe contarse con la aprobación del concejo deliberante, extremo este que se omitió. Esta plataforma fáctica, base sobre la que pivoteara el debate y que concluyera con la condena ahora cuestionada, no ha sido objeto de controversia por lo cual carece de virtualidad detenerse a escrutar sobre su realidad fenoménica.-
La parte recurrente ha puesto especial énfasis, en apoyo a la postura que enarbola, en el testimonio rendido en la audiencia de debate por X, quien se desempeñaba en el área contable del ente municipal -el imputado hizo referencia a ella continuamente como “la contadora”- y, en tal calidad, se ocupaba de diversas cuestiones técnicas (solicitud de certificaciones bancarias, confeccionar el presupuesto tarifario, etc.).-
En la ocasión refirió habiendo sido consultada en relación al punto -incremento salarial-, opinó que no verificaba obstáculos significativos que impidieran viabilizar la decisión; pero para ello resultaba necesaria la aprobación del legislativo municipal. En lo que atañe a su específica intervención en la elaboración del presupuesto 2008 y la emisión de las resoluciones dictadas por Xi, dijo haber participado en conversaciones vinculadas al tema y además, se incorporó por su lectura como prueba documental una nota fechada el 10 de enero de 2008, donde consigna que diversos rubros -tales como dedicación funcional de la categoría de intendente, responsabilidad jerárquica para la misma, etc.- podían liquidarse a partir de enero del mismo año “por cuanto no existen obstáculos legales, contables ni presupuestarios que lo impidan” (sic).-
La incorporación de este instrumento, fue objetado por el Ministerio Público Fiscal con el argumento de la existencia de actuaciones -en su ámbito- en las que se investiga su posible falsedad ideológica, circunstancia que la conducían a abstenerse de valorar esta prueba.-
Tal como el Magistrado sentenciante procedió, correspondía la incorporación de la citada pieza como integrante del cuadro probatorio, pues el extremo esgrimido por la titular del órgano acusador no resulta óbice para ello y al pasar a formar parte de los elementos de prueba acopiados a la causa, se imponía su ponderación como tal.-
Ahora bien: tengo para mí que en la tarea de desentrañar el sentido del mentado informe, es donde el Aquo ha procedido de manera desacertada. Y ello es así toda vez que si bien no puede afirmarse que fuera la nota de la testigo X la que condujera a X a actuar de la forma en que lo hizo, es evidente también que formó parte del legislativo municipal y además por su experiencia funcional -formó parte del citado ente durante ocho años- estuvo en condiciones de discernir cuál era la normativa a la que debía ceñirse para adoptar la medida. Ahora bien: esta circunstancia contrapuesta a la opinión que brindara la Contadora X -que disponiéndose de fondos no advertía obstáculo para concretarla-, puede ser equiparada a lo que en doctrina los tratadistas denominan “informes contradictorios”. En efecto, advierto de lo expuesto una especie de disputa en el intelecto de F entre lo que su conocimiento sobre el tema le indicaba, y el informe de la Contadora R emitiendo opinión en otro sentido.-
Ante ese cuadro de justificada confusión, cabe afirmar razonablemente que Fri actuó con error de prohibición entendido éste como “ … la falta de conocimiento de la antijuridicidad del acto o la falta de conocimiento del ilícito ( … ) aceptando la doctrina mayoritaria que la conciencia del injusto no integra el dolo y, por ende, que es parte de la culpabilidad, junto con la capacidad de culpabilidad o imputabilidad … ” (cfme. Edgardo Donna “Teoría del delito y de la pena”, t. 2., Edit. Astrea, Bs. As., año 1995, pág. 133). En la misma dirección “ … cuando el autor cree erradamente que actúa conforme a derecho, pero falta el elemento objetivo, cesa la posibilidad de la exclusión del ilícito y entran en acción, según sea el caso, las reglas del error acerca de las circunstancias del hecho o de valoración, supuestos en los que jamás puede darse la justificación de la acción típica y sólo cabe preguntarse sobre la posibilidad que decaiga el reproche que ha de formularse al autor y, con ello, de su culpabilidad; y, en caso afirmativo, acerca de los presupuestos de dicho decaimiento, materia que pertenece al error de prohibición … ” (confr. Maurach - Zipf, “Derecho Penal, Parte General”, ed. Astrea, citado en dictamen emitido por el Procurador General de la Nación en causa S. 2682. XXXVIII, “Shifrin, Marina s/ causa N° 3905, CSJN, 29/11/2005, publicado en el sitio elDial.com).-
Sentado ello, corresponde discurrir sobre la evitabilidad o inevitabilidad del desacierto en que sucumbiera X, quien actuara con dudas pensando en la legalidad de su accionar. En este sentido, estimo necesario recordar que “ … El que un error sea evitable o inevitable, se basa en poder conocer la antijuridicidad de la conducta desplegada, o sea, que el estudio está en la conciencia del autor, pero cabe destacar que esta conciencia sobre la antijuridicidad es diferente a la conciencia general exigida por la culpabilidad, ya que esta última, se analiza una vez confirmada la capacidad del sujeto de comprender la mentada antijuridicidad … ” (Cfme. Raúl Eugencio Zaffaroni, “Manual de Derecho Penal, Parte General”, Edit. Ediar 1999).-
En esta senda estimo preciso traer a colación que “ … Los medios para evitar un error de prohibición son reflexión e información. Un error de prohibición de quien no ha puesto o no ha agotado estos medios no es en modo alguno eo ipso vencible, sino que la vencibilidad depende de tres presupuestos o requisitos que se basan uno en otro: el sujeto tiene que haber tenido un motivo para reflexionar sobre una posible antijuridicidad de su conducta o para informarse al respecto … Cuando exista un motivo, el sujeto o bien no debe haber emprendido ningún tipo de esfuerzos para cerciorarse o bien estos esfuerzos deben haber sido tan insuficientes que sería indefendible por razones preventivas una exclusión de la responsabilidad … Cuando el sujeto, pese a existir un motivo, se ha esforzado en pequeña medida por conocer el Derecho, su error de prohibición es sin embargo vencible solamente cuando unos esfuerzos suficientes le habrían llevado a percatarse de la antijuridicidad … ” (Claus Roxin, Derecho Penal Parte General, t. I., Traducción de la segunda Edición Alemana, año 1997, Ed. Civitas, págs. 884 y sgtes., citado por TCPBA, Sala III, causa N° 11.572, “N., D. L.. s/ recurso de casación”, rta. el 19/05/2010, publicado en el sitio elDial.com).-
Con fundamento en lo expresado, teniendo en cuenta que tal como ya lo señalara precedentemente X debería conocer la mecánica para disponer aumentos de salarios -en función de haberse desempeñado ocho años como miembro del concejo deliberante de X- y que la Señora X le brindó un informe confuso que no se compadecía con lo que conocía sobre el tema, al dictaminar que no habría inconvenientes para disponer el incremento pero que previamente debía aprobarlo el concejo, interpreto que el error de prohibición bajo el que actuara era vencible en el entendimiento de que tales elementos ostentaban la suficiente entidad como para llevarlo a enderezar su conducta requiriendo mayores precisiones sobre el tema, o bien para que se abstuviera de dictar las ordenanzas cuestionadas.-
Entiendo, por consiguiente, que F pudo reflexionar sobre una eventual antijuridicidad de su conducta y arbitrar los esfuerzos suficientes para percatarse de la ilegitimidad de su accionar.-
Quedando construida entonces la culpabilidad de la manera descripta, se impone una disminución en la escala penal seleccionada por el Aquo y no su eliminación. Al respecto cabe recordar que “ … La dogmática moderna se inclina por la teoría de la culpabilidad, la cual profesa que si el error sobre la antijuridicidad es inevitable, el agente queda exento de culpabilidad y por ende de pena, pero si el error es evitable, podrá ( … ) el juzgador facultativamente calificar la culpabilidad disminuida del imputado, teniendo como resultado el cumplimiento de una pena menor … ” (cfme. Pedro Ceballos Patiño, “El Error de Prohibición: Institución Necesaria en la Legislación Penal Ecuatoriana”, publicado en el sitio Revista Jurídica Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Políticas y Sociales)
.-
Así las cosas y teniendo en cuenta la ausencia de una norma que regule el instituto dentro del catálogo represivo, ya que su base dogmática proviene del artículo 18 de la Constitución Nacional y de los tratados sobre derechos humanos incorporados a ella, siguiendo pacífica jurisprudencia estimo que corresponde recurrir al artículo 35 del Código Penal. Del juego armónico de lo allí previsto y computando además las previsiones de los arts. 40 y 41 del Código Penal propicio que sehagalugar parcialmente a la impugnación deducida contra la sentencia Nº 11/10 dictada el 23 de junio de 2010 (arts. 374 y 382 y ss. del CPP) y que se la confirme parcialmente, readecuando la calificación legal y la pena del hecho atribuido, proponiendo que se la fije de la siguiente manera: Peculado dos hechos en concurso real, cometido mediando error de prohibición vencible y, en consecuencia, se condene en definitiva a X a la pena de multaequivalente a un 40% del valor de lo sustraído -monto que deberá actualizarse a partir del día 15 de enero de 2008, hasta el momento de su efectivo pago-, más las costas del proceso (arts. 261, 55, 35 y 262 -en cuanto al monto de la pena-, 21, 22, 29 inc. 3º y cctes. del CP, y 397 del CPP), por el hecho traído a juzgamiento. Así emito mi sufragio.-
A la SEGUNDA cuestión el Dr. PINTOS dijo:
En base al resultado del tratamiento de la cuestión precedente propongo se dicte el siguiente pronunciamiento: hacer lugar parcialmente a la impugnación deducida por la defensa del acusado X y confirmar parcialmente la sentencia condenatoria Nº 11/10 impuesta a X, y readecuar la calificación legal y la pena del hecho atribuido, la que quedará de la siguiente manera: Peculado dos hechos en concurso real, cometido con error de prohibición vencible y condenándolo en definitiva a la pena de multaequivalente a un 40% del valor de lo sustraído –monto que deberá actualizarse a partir del día 15 de enero de 2008, hasta el momento de su efectivo pago-, más las costas del proceso (arts. 261, 55, 35 y 262 –en cuanto al monto de la pena-, 21, 22, 29 inc. 3º y cctes. del CP, y 397 del CPP), en orden al hecho ocurrido entre el 15 de enero y el mes de octubre de 2008, en la localidad de X, en perjuicio de la Administración Pública.-
De igual forma deberán regularse los honorarios profesionales de la Defensora de Confianza, Dra. Lilian Cecilia Bórquez por la labor desarrollada en la etapa de impugnación en la suma de pesos dos mil ($ 2.000).-
A la SEGUNDA cuestión la Dra. PETTINARI dijo:
De acuerdo al resultado al que se ha arribado propongo se dicte el siguiente pronunciamiento: hacer lugar parcialmente a la impugnación deducida por la defensa del acusado X y confirmar parcialmente la sentencia condenatoria Nº 11/10 y readecuar la calificación legal y la pena del hecho atribuido, la que quedará del siguiente modo: Peculado dos hechos en concurso real, cometido con error de prohibición vencible y condenándolo en definitiva a la pena de multaequivalente a un 40% del valor de lo sustraído –monto que deberá actualizarse a partir del día 15 de enero de 2008, hasta el momento de su efectivo pago-, más las costas del proceso (arts. 261, 55, 35 y 262 –en cuanto al monto de la pena-, 21, 22, 29 inc. 3º y cctes. del CP, y 397 del CPP), en orden al hecho ocurrido entre el 15 de enero y el mes de octubre de 2008, en la localidad de X, en perjuicio de la Administración Pública. Asimismo adhiero a la regulación de honorarios.-
A la SEGUNDA cuestión el Dr. MONTENOVO dijo:
Atento al resultado arribado debe hacerse lugar parcialmente a la impugnación deducida por la defensa del acusado X y en consecuencia confirmar parcialmente la sentencia condenatoria nº 11/10,readecuar la calificación legal y la pena del hecho atribuido, la que quedará del siguiente modo: Peculado dos hechos en concurso real, cometido con error de prohibición vencible y condenándolo en definitiva a la pena de multaequivalente a un 40% del valor de lo sustraído –monto que deberá actualizarse a partir del día 15 de enero de 2008, hasta el momento de su efectivo pago-, más las costas del proceso (arts. 261, 55, 35 y 262 –en cuanto al monto de la pena-, 21, 22, 29 inc. 3º y cctes. del CP, y 397 del CPP).-
Asimismo coincido a los dichos de los Sres. Jueces que me preceden en el orden de votación en cuanto a la regulación de honorarios.-
Por las consideraciones de hecho y de derecho efectuadas definitivamente este Tribunal por unanimidad,
------------------------RESUELVE:---------------------------------------------------
1º)HACER lugar parcialmente a la impugnación deducida por la Defensa del acusado X, contra la sentencia Nº 11/10 dictada en fecha 23 de junio de 2010 (arts. 374 y 382 y ss. del CPP).----------------------
2º) CONFIRMARparcialmente la sentencia condenatoria Nº 11/10 impuesta a X, y readecuar la calificación legal y la pena del hecho atribuido, la que quedará de la siguiente manera: Peculado dos hechos en concurso real, cometido con error de prohibición vencible, y condenándolo en definitiva a la pena de MULTA equivalente a un 40% del valor de lo sustraído –monto que deberá actualizarse a partir del día 15 de enero de 2008, hasta el momento de su efectivo pago-, más las costas del proceso (arts. 261, 55, 35 y 262 –en cuanto al monto de la pena-, 21, 22, 29 inc. 3º y cctes. del CP, y 397 del CPP), en orden al hecho ocurrido entre el 15 de enero y el mes de octubre de 2008, en la localidad de X, en perjuicio de la Administración Pública.---------------------------------------------------------------
3º) REGULARlos honorarios profesionales de la Defensora de Confianza, Dra. Lilian Cecilia Bórquez por la labor desarrollada en la etapa de impugnación en la suma de pesos dos mil ($ 2.000).------------------------------
4º)Cópiese, protocolícese, notifíquese y remítase la misma a la Oficina Judicial de la ciudad de Sarmiento.---------------------------------------------------
5°) Firman la presente dos de los señores magistrados por encontrase en uso de licencia anual reglamentaria el Dr. Daniel Luis María Pintos, con posterioridad a la deliberación (art. 331 últ. párr. CPP.).--------------------------
Jurisprudencia Penal
Año
2011
Circunscripción
Comodoro Rivadavia
Contenido