En la ciudad de Rawson, Capital de la Provincia del Chubut, a los 20 días del mes de mayo del año dos mil diez, se reunió en Acuerdo la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia integrada con los señores Ministros, Daniel Alejandro Rebagliati Russell, Alejandro Javier Panizzi y Jorge Pfleger, bajo la presidencia del primero de los nombrados, para dictar sentencia en los autos caratulados “Provincia del Chubut c/ Batistelli, Sergio Donato s/ encubrimiento por receptación dolosa s/ recurso de queja” (Expediente N° 21.628 – 128- T II- Letra “P” –Año 2009).
El orden para la emisión de los votos que resultó del sorteo practicado fue: Pfleger, Rebagliati Russell y Panizzi
El Juez Jorge Pfleger dijo:
(Omissis)
En este sentido creo, con sinceridad, que si acaso la nueva ley derogara un recurso contemplado antes, que favorezca al imputado, si se acortara el plazo para ejecutar un acto procesal que otrora fuera alongado, si se abrogaran los modos de caución o se sancionara un nuevo sistema de libertad probatorio que cambiara la libertad provisional que goza, allí podríase aplicar la excepción; mas no en este supuesto, cuando se trata de actos que envuelven a otro actor del proceso que, en si mismo, no empeoran el estatus del atribuido.
Así opino pues la posibilidad de que un pronunciamiento desincriminatorio sea revisado no importa necesariamente perjuicio ni resulta dirimente a ello, por el carácter aleatorio que toda inspección apareja.
(Omissis)
Tal como lo ha expuesto la defensa, el texto, en si mismo, no ofrece otra interpretación posible que aquella que esa parte promueve: es el Fiscal el que dispone la apertura de la investigación preparatoria del juicio y es “… a partir de ese momento en que comenzará a correr el plazo de duración del proceso…” (las comillas encierran la transcripción literal del art. 274 del C.P.P.).
Ello no es óbice para dar razón al Ministerio Público en un punto: la comisión asesora se pronunció en dirección a abrogar ese postulado; pero la H. Legislatura no lo consideró al tiempo de sancionar la Ley 5817, pues mantuvo exactamente la redacción anterior en lo que atañe.
(Omissis)
IX. Se me ocurre atinado, en primer lugar, evocar que el sistema acusatorio, y éste es el que consagra la Ley 5478, separa drásticamente la facultad de investigar de aquella de juzgar.
El art. 18 así lo predica con el nomen: “Separación de la función de investigar y juzgar” y prescribe: “… Los fiscales no podrán realizar actos propiamente jurisdiccionales y los jueces no podrán realizar actos de investigación o que impliquen el impulso de la persecución penal a cargo del Ministerio Público Fiscal…”.
Se ubica así en manos del Fiscal el ejercicio de la acción penal en los delitos de acción pública y de aquellos en que, dependientes de instancia privada, se hubiera permitido la procedibilidad oficial (arts. 37 y 38 y 39; arts. 112 y ss.) sin perjuicio del rol de querellante deferido al perjudicado o demás legitimados (art. 38, 98, 102 y ss. del adjetivo).
A estos sujetos procesales, particularmente al órgano estatal, le cabe la preparación del caso pues, como lo edictan los arts. 256 y ss. son ellos y no la Magistratura los que lo construyen.
El Juez sólo interviene como órgano de control de la observación de las garantías.
En líneas generales le corresponde exclusivamente decidir la coerción personal o real en cualquiera de sus formas, admitir los medios de prueba ofrecidos o limitarlos, y participar, siempre en el rol asignado, en la realización de ciertas pruebas, por caso: el reconocimiento de personas u objetos o el anticipo jurisdiccional (arts. 259 del C.P.P.)
También le compete el “Control de la Acusación” y puntualmente la realización de la “Audiencia preliminar” (art. 295 C.P.P.), momento en que se desarrolla la faz crítica (con un breve contradictorio oral) y la admisión de la prueba del caso que, de un lado, el Ministerio Público (y/o el querellante) plantea como hipótesis de discusión en el debate y del otro confuta la asistencia del atribuido.
Pero insisto porque interesa al punto a resolver, es aquél, el Ministerio Fiscal, el que cumple el papel relevante en esa etapa sesgada por la determinación de si acaso hay o no base para el juicio, “… mediante la recolección de los elementos que permitan fundar la acusación y la defensa del imputado…”.
(Omissis)
La primera, en consonancia con lo que hemos visto, por que la audiencia de apertura de investigación no es una proposición al Juez para que habilite formalmente la instancia, sino una comunicación de lo que ya ha comenzado, para que, en adelante, el Magistrado desarrolle su tarea garantizadora.
Nótese el tenor del artículo de marras que reza: “… Cuando existan elementos suficientes, el fiscal dispondrá la apertura de la investigación preparatoria del juicio formando un legajo… (omissis)… A partir de este momento comenzará a correr el plazo de duración del proceso…” y, renglón seguido “… El fiscal, al comunicar al juez la apertura de la investigación, adjuntará copia de la resolución. El Juez convocará a una audiencia oral y pública a la que deberá concurrir el imputado para ser anoticiado sobre el inicio de la investigación, controlar la regularidad del proceso y asegurar la defensa del imputado…”.
Préstese atención a dos vocablos y a los sujetos a los que refiere: “dispondrá”, aludiendo al fiscal; “comunicará” con referencia al mismo órgano y como destinatario al Juez.
Pero veamos la manera en que opera el Código cuando alude a la querella.
El art. 276 adjetivo da potestades al fiscal, entre otros mandatos, para decidir “… la apertura de la investigación…” en caso de querella y sólo cabe al Juez admitir o aceptar “… la intervención del querellante…” a propuesta del acusador, circunstancia que decidirá en audiencia y si admite al querellante “… ordenará al fiscal que le dé la intervención correspondiente…”; intervención en el proceso, que ha iniciado y conduce ese sujeto.
En otra dimensión, la audiencia de apertura de investigación no puede asimilarse a las antiguas declaración indagatoria o declaración del imputado de los rituales derogados.
Aquellas implicaban un acto formal de intimación que formulaba el Juez a cargo de la instrucción cuando consideraba que había evidencia suficiente; un acto de impulso procesal, hoy vedado, brindándole al imputado la oportunidad de responderla, marcando el comienzo del plazo para decidir su situación.
La audiencia de apertura es otra cosa. El Juez, toma noticia de la actividad del Fiscal y a la par la comunica al indicado, pero no lo interpela, como otrora.
Es más, el rito establece, durante la etapa preparatoria, sólo un instante preciso para que esa expresión suceda: el imputado ha de ser oído antes de que se formule la acusación (arts. 291 y 86 del C.P.P), salvo los supuestos de la “Presentación espontánea” (art. 214 del C.P.P.), deferida al causante, o la audiencia de control de detención, imperativa en lo que atañe (art. 223 ídem).
Por último, el art. 146 del rito identifica el vocablo “procedimiento” con “apertura de la investigación”, cuando impone los lapsos máximos de duración e, insistimos, ésta constituye una atribución fiscal y no una decisión jurisdiccional.
El Juez Daniel A. Rebagliati Russell dijo:
(Omissis)
Coincido con la exposición del juez Pfleger. La concesión de un recurso al Ministerio Público Fiscal, para que otro tribunal revise la sentencia, no implica detrimento alguno para los demás sujetos procesales.
Así, no es acertada la decisión de aplicar al caso la antigua redacción del artículo 378 inc. 1° del C.P.P., desde que la Ley 5817, vigente al tiempo de la interposición del recurso, no implicaba ningún menoscabo a los derechos del imputado.
Por lo expuesto, entiendo que la queja deberá proceder, dejándose sin efecto la resolución que deniega la impugnación.
(Omissis)
No hay mucho que analizar al respecto porque la letra de la ley es muy clara: ´La etapa preparatoria tendrá una duración de máxima de seis meses desde la apertura de la investigación…´ -C.P.P., art. 282-.
También lo es cuando menciona los efectos de la expiración del plazo, y establece que vencido el mismo deberá dictarse el sobreseimiento del imputado cuando las partes no hayan requerido prórroga.
Por otro lado no se requiere formalización alguna para la apertura de la investigación, bastando con que el Fiscal formule su pedido –art. 274-.
Si bien es cierto que el juez convocará al imputado a una audiencia oral y pública para informarle sobre el inicio de la investigación, la realización o no de la misma no incide en la contabilización del plazo indicado en el artículo 282.
(Omissis)
El juez Alejandro Javier Panizzi dijo:
(Omissis)
Comparto el criterio sustentado por mis distinguidos colegas en punto a que la normativa aplicable al caso es la que surge del artículo 378, inciso 1º, en su actual redacción (Ley XV, Nº 10).
Es que, el Ministerio Público Fiscal se encuentra hoy ampliamente legitimado para impugnar el sobreseimiento. La nueva redacción, a diferencia de la anterior, no establece límites objetivos que obstruyan la posibilidad de recurrir. Dicho de otro modo, no rige la “teoría de la bala de plata”.
Tampoco hay en esa habilitación de la instancia menoscabo alguno para el imputado.
(Omissis)
Discrepo del planteo del impugnante, ya que en la oportunidad reglada por ese artículo, el Fiscal comunica al juez la apertura de la investigación y éste convoca al imputado a una audiencia, oral y pública, a fin de que tome conocimiento del inicio de las actuaciones y pueda ser oído.
La mentada audiencia, entonces, no se toma como punto de partida para contabilizar el término máximo de duración de la investigación, al que hace referencia el artículo 282, sino como un acto de notificación y control de la regularidad del proceso.
El artículo 148 del estatuto de juicio penal establece que el vencimiento del plazo de la etapa preparatoria (el del artículo 282) es concluyente y constituye el último plazo que se le concede al Ministerio Público Fiscal para acusar o presentar un pedido de prórroga.
Vencido dicho plazo, el juez declarará que no puede proceder, sobreseerá al imputado y archivará las actuaciones, salvo que el procedimiento pueda continuar sobre la base de la actuación de la parte querellante a la que se dará inmediata intervención a esos efectos.
Por lo dicho, el sobreseimiento dictado por la Jueza Penal con respecto a Sergio D. Batistelli será confirmado.
Así voto.
Con lo que culminó el Acuerdo, pronunciándose la siguiente
--------------- S E N T E N C I A ---------------
1º) Rechazar la impugnación extraordinaria interpuesta a fs. 10/17 vta.
2º) Confirmar las resolución registrada con el número 014/08 dictada por la Juez Penal de la ciudad de Esquel.
3º) Protocolícese y notifíquese.
Fdo: Pfleger – Panizzi.-