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El tema no por trillado deja de perder vigencia o interés. Creemos que resulta apropiado iniciar remarcando que, a partir del famoso Plenario “Kosuta”,  el Instituto aquí tratado, en un amplio abanico de la jurisprudencia nacional se ha visto tergiversado.-
Como estas líneas no son más que “breves notas”, práctico resulta ir directo al punto y resaltar que, parece coherente a los fines hermenéuticos interpretar los ocho párrafos que componen el Art. 76 bis del C.P. como ocho casos distintos y diferenciables; dicho así va a resultar bastante coherente el entendimiento de cada uno de ellos.-
Si esto es así, y siendo que el conflicto agudo detona en la interpretación del 1° y 4º párrafo del Art. 76 bis del C.P., nos concentraremos en verter algunas ideas sobre ellos sin considerar el resto de los supuestos.
El primer párrafo esta destinado a un grupo de casos que se configuran cuando se cumplen todos los ítems que allí se establecen: a) un delito de acción pública -o sea los que se inician de oficio, Art. 71.1° párr. del C.P.-, que además deben estar reprimidos con penas de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años. Un ejemplo válido es el Art. 89 del C.P. -Lesiones leves-, cuyo máximo de pena previsto es de un año.-. El ejercicio que nos impone el párrafo es el acudir al Código Penal, una vez que sepamos cuál es el tipo penal que se le imputa al sujeto, y relevar la pena máxima prevista para ese caso: si se lo acusase por Hurto Simple, Art. 162 del C.P., la escala, en su máximo, prevé dos años de prisión. En cambio, si se le imputase Lesiones graves, Art. 90 del C.P., la pena máxima es de 6 años de prisión; está claro que en este último caso, y considerando el análisis de este primer párrafo del artículo en cuestión, el acusado no podrá acceder a la Suspensión del Juicio a Prueba.-
El cuarto párrafo del Art. 76 bis del C.P., a diferencia del primero, requiere de extremos diferentes para configurarse. Veámoslos: a) si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable. ¿Cuándo una condena puede quedar en suspenso? Para dar respuesta a la pregunta es necesario acudir a los Arts. 26 a 28 del C.P. Aquí resulta de vital interés el artículo 26, el cual no será pormenorizadamente analizado dada la estructura de estas líneas, pero sí diremos que cuando hacemos referencia a condena condicional, nos estamos refiriendo a que el magistrado ya tiene decidida la culpabilidad del acusado, sabe cual será la pena a imponer, y si ella constituye primera condena. En el caso de que la pena que decidió imponer fuera menor a los tres años de prisión, entonces sí deberá dar “fundamento” al otorgamiento o no de la condena condicional, - estos requisitos mencionados los llamaremos de forma, y  los que se detallarán a continuación serán denominados de fondo-. En los de fondo el magistrado considerará: “la personalidad moral del condenado”; “su actitud posterior al delito”; “los motivos que lo llevaron a delinquir”; “la naturaleza del hecho” y “las demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad”.-
Cómo se vincula lo dicho en el párrafo precedente con el cuarto párrafo del artículo 76 bis del C.P. El montaje o amalgama de ambos institutos requiere marcar ciertas diferencias. En principio, la pena a imponer vimos que es concreta, o sea se aplica en el caso de la condena condicional, en cambio, en el supuesto del cuarto párrafo del Art. 76 bis del C.P., la determinación de la pena se efectúa o proyecta en abstracto. Por eso la primer diferencia importante con el supuesto del inciso primero del mismo artículo es que no resulta necesariamente relevante el máximo de la pena de la escala penal del tipo del que se trate. Por ejemplo, el Homicidio en Riña, Art. 95 del C.P., prevé pena de dos a seis años de prisión o reclusión -aclaremos que no existe en la actualidad diferencia entre prisión y reclusión-, una persona acusada de un hecho encuadrado en esta calificante no podría acceder a la Suspensión del Juicio a Prueba conforme el párrafo primero del artículo 76 bis, pero sí por el párrafo cuarto; siempre y cuando cumpla con el resto de los requisitos exigidos por la norma.
La segunda parte del párrafo cuarto, exige el consentimiento fiscal. Respecto a este requisito resulta claro como emerge otra diferencia sustancial -al comparar con lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 76 bis-, que parte de la premisa inicial de entender a cada uno de los ocho párrafos como supuestos diferentes, y es que, una de las exigencias del cuarto párrafo es la de contar con el consentimiento fiscal fundado, no arbitrario; esto último en función de la obligación de todo funcionario representante del Estado de actuar conforme al principio rector de la república, la racionalidad. No resulta, el consentimiento fiscal, un requisito necesario para el otorgamiento de la Suspensión -conforme el párrafo primero del Art. 76 bis-; simplemente porque no se lo incorporó como tal.-
Somos de la opinión, en el caso del párrafo cuarto, o sea el único caso donde la opinión fiscal es vinculante, que únicamente el juez puede apartarse de la postura del acusador cuando ésta resulta arbitraria, en el resto de los casos, y como adelantáramos, es de carácter vinculante para el magistrado.-