Si bien el punto creemos no ofrece ninguna controversia -como será desarrollado infra-, el entendimiento de la jurisprudencia de la Sala Penal sí planteaba, hasta la emisión del fallo “Vidal”, un desacuerdo.
En “Batistelli” la Sala Penal “pareció” dar a entender, unánimemente -en la postura que nos resulta sumamente convincente y sostenemos, en cuanto a que la Apertura de la investigación preparatoria inicia con la disposición, que sobre el punto, emite el fiscal-. Sin embargo los Ministros también “aparentaron” abrazar otra teoría similar, en la misma sentencia, siendo esta la que entiende que, la Apertura de la Investigación Preparatoria, inicia con la comunicación al juez de dicha voluntad por parte del fiscal. Ambos supuestos, ampliamente disímiles en la práctica, intentaremos analizarlos a la luz de los dichos de los integrantes de la Sala Penal.
El Dr. Rebagliati Russell expresó : “Por otro lado no se requiere formalización alguna para la apertura de la investigación, bastando con que el Fiscal formule su pedido -art. 274-; Si bien es cierto que el juez convocará al imputado a una audiencia oral y pública para informarle sobre el inicio de la investigación, la realización o no de la misma no incide en la contabilización del plazo indicado en el artículo 282.”. (El resaltado me pertenece).-
Por su parte el Dr. Alejandro Panizzi dijo: “Discrepo del planteo del impugnante, ya que en la oportunidad reglada por ese artículo, el Fiscal comunica al juez la apertura de la investigación y éste convoca al imputado a una audiencia, oral y pública, a fin de que tome conocimiento del inicio de las actuaciones y pueda ser oído; La mentada audiencia, entonces, no se toma como punto de partida para contabilizar el término máximo de duración de la investigación, al que hace referencia el artículo 282, sino como un acto de notificación y control de la regularidad del proceso.”. (El resaltado me pertenece).-
El Dr. Jorge Pfleger, quién guió y desarrolla un pormenorizado análisis de la cuestión debatida, en lo sustancial señalo: “La primera, en consonancia con lo que hemos visto, por que la audiencia de apertura de investigación no es una proposición al Juez para que habilite formalmente la instancia, sino una comunicación de lo que ya ha comenzado, para que, en adelante, el Magistrado desarrolle su tarea garantizadora.”. (El resaltado me pertenece).-
Adrede se modificó el orden de exposición de los magistrados, para que, de esta manera, se deje ver más claramente la cuestión traída a discusión.-
Las posiciones de los doctores Russell y Pfleger resultan suficientemente claras: para el primero de ellos la Apertura de la investigación se inicia con la petición de ésta al juez por medio de una vía válida a tal efecto. Sin embargo, el segundo de los nombrados, opina que se inicia a partir de la disposición emitida por el fiscal.- Dado el resolutorio final es verosimil concluir que el Ministro Panizzi coincide con quien guiara el acuerdo. En virtud del sentido de la frase trascrita precedentemente y empleada por el magistrado: “comunica al juez la apertura”; es dable entender que lo que se comunica es algo que "ya existe", como lo sería la "Apertura de la investigación", aunque repetimos, el desmenuzamiento de la sentencia no permitía conclusiones categóricas, presentando ciertas dudas hasta el fallo “Vidal”.-
Como dijéramos al inicio de estas breves notas, la cuestión tratada, para nosotros no presenta mayores conflictos interpretativos. El código con toda claridad determina que será el fiscal quien dispondrá la Apertura de la investigación preparatoria -claro está que como todo acto derivado de un funcionario de la República debe ser racional, y es por ello que la letra del rito le exige, como requisito previo, la “existencia de elementos suficientes” para que dicha apertura sea meritoria-. Claro es además que la naturaleza jurídica de esta norma se deriva del nuevo paradigma procesal: es el Ministerio Público Fiscal el titular de la acción pública; de allí su disponibilidad.- Sumado a lo dicho, la literalidad del texto -primer método interpretativo al que debe acudirse-, no admite duda alguna al introducir el verbo “disponer”. En otros supuestos, cuando están en juego garantías constitucionales, el fiscal “solicita” al juez -la detención de un individuo, el allanamiento de un domicilio, etc.-, y éste es el que autoriza o no dicha petición.
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