La señora juez Angela Ester Ledesma dijo:
Primero: Llega la causa a conocimiento de esta Alzada en virtud del recurso de casación interpuesto a fs. 632/644, por el Sr. Defensor Particular contra la decisión de fecha 12 de enero de 2010 (ver fs. 624/625) dictada por el Juzgado Nacional de Ejecución Penal Nro. 1 que dispuso “ I. Decretar la nulidad de la calificación conceptual por falta de fundamentación suficiente y extender dicha nulidad a la opinión favorable respecto a la libertad condicional como así también a sus calificaciones. II...se proceda a calificarlo nuevamente...III No hacer lugar a la libertad condicional interpuesta...” . Concedido a fs. 645, el remedio impetrado fue mantenido a fs. 658.
Puestos los autos en Secretaría por diez días, las partes acordaron la renuncia a la audiencia prevista en el art. 465 inc. 2 del CPPN, quedando la causa en condiciones de ser resuelta.
Segundo: I. El recurrente sostuvo que se denegó de manera ilegal la libertad condicional, al decretar de oficio la nulidad del acta que contiene la calificación conceptual y la opinión favorable del Servicio Penitenciario.
En este sentido explicó que su defendido cumplía con los requisitos exigidos por la norma de fondo en lo que hace al tiempo de pena cumplido, a la ausencia de causas en trámite que obsten su soltura y a las calificaciones de conducta y concepto junto con el informe del consejo correccional positivo.
En esa línea, analizó si resultaba correcta la nulidad decretada por el juez y si los informes carcelarios se encontraban viciados. Sostuvo que el control de legalidad que debe ejercer el juez sobre los actos administrativos se circunscribe a cuestiones que sean en contra del interno, operando como una garantía para él. Por ese motivo, consideró que debe existir un perjuicio concreto y que la disconformidad del juez con los informes, no lo habilita a invertir ese control, “ adquiri[ó] una postura de parte en el proceso y decret[ó] oficiosamente la nulidad del acto en contra de mi defendido por no estar de acuerdo con lo dictaminado por el consejo correccional” .
Agregó que “ ...se advierte de la decisión del Sr. Juez de Ejecución una carga altamente subjetiva que se traduce en una abierta y manifiesta arbitrariedad, puesto que no puede interpretarse de otra manera, toda vez que los integrantes del Consejo Correccional y Gabinete Criminológico se han expedido con la idoneidad que los caracteriza en su función a favor de la reinserción social...a través de un acto administrativo absolutamente válido, toda vez que tal como surge de fs. 579/580 la sesión se llevó a cabo con todos sus integrantes tal como lo prescribe bajo sanción de nulidad el art. 98 del decreto 396/99...” .
Alegó que impugnar los informes con solo mencionar una “ falta de fundamento suficiente” e invocando el art. 1 de la CN, pone de relieve la ilegalidad de tal nulidad y la arbitrariedad del fallo, sin que haya analizado desde el Código Procesal Penal los supuestos en que se puede anular un determinado acto. En este sentido, explicó que “ no puede declararse la nulidad misma en solo beneficio de la ley, y sin que a nadie beneficie” .
Sostuvo que aun cuando se hubiese presentado una causal de nulidad aquella debió ser advertida por el Fiscal de ejecución y dar intervención a la defensa para que pueda efectuar sus descargos. Agregó que la omisión del Fiscal inhabilita al juez a decretar de oficio la nulidad. Concluyó que se han vulnerado los principios de legalidad, judicialidad, defensa en juicio y debido proceso.
El recurrente expresó que “ ...el Sr. Fiscal al momento de contestar la vista de fs. 591/593 como el Sr. Juez de Ejecución al impugnar el acta de fs. 579/580 manifiestan su disconformidad con el consejo correccional sobre la base de que resultan inapropiadas e inadecuadas las calificaciones de conducta ejemplar (10) y concepto ejemplar (9), atento a la sanción que mi asistido con fecha 28 de septiembre de 2009 recibiera, y al respecto el Sr. Juez de Ejecución decreta la nulidad de la calificación conceptual por falta de fundamento suficiente...el acto administrativo del Servicio Penitenciario Federal no queda comprendido dentro de lo prescripto por el art. 123 del CPPN, en cuanto a la motivación de las resoluciones, por la sola razón de no ser una decisión judicial, es un simple acto administrativo sujeto al contralor judicial y que la ley no contempla que sea motivado bajo sanción de nulidad, máxime teniendo en cuenta que tiene carácter no vinculante la decisión final que adopte el juez de ejecución” .
Luego de explicar que la libertad condicional es un derecho para el interno y que Di Zeo cumplió con los requisitos legales, sostuvo que la discrepancia del juez con las calificaciones resulta aislada en el contexto global de todos los componentes que conforman la historia criminológica y el grado de reinserción social alcanzado. “ En un período de encierro de más de dos años un solo correctivo disciplinario no amerita disminuir el concepto del interno quien a lo largo de ese encierro ha sido calificado de manera ejemplar, y que por cierto y con criterio acertado los integrantes del Consejo Correccional y Gabinete Criminológico en la última calificación..., se repiten nuevamente la conducta ejemplar (10) y el concepto Ejemplar (9), con lo que queda satisfecho el art. 104 de la ley 24.660...no cuenta asidero la oposición de la fiscalía centrada en la sanción que recibiera mi asistido y que a raíz de ella no sufriera quita de puntos, ya que conforme lo prescripto por el art. 59 del decreto 396/99... es una decisión optativa que por la facultad que otorga el art. 94 del decreto 396/99...corresponde únicamente al Consejo Correccional y que por cierto no se encuentra obligado a efectuar la quita de puntos...”
Agregó que aun cuando se hubiese decidido aplicar el máximo de la rebaja de puntos, hubiese sido calificado con conducta 6 y concepto 5, pudiendo también acceder a la libertad condicional.
En segundo término, señaló que la decisión fue arbitraria porque se concentró en la nulidad decretada y no se expidió sobre la libertad condicional requerida.
En consecuencia, solicitó se anule la resolución recurrida y se conceda el instituto de la libertad condicional. Hizo reserva del caso federal.
Tercero: Que por los argumentos que a continuación expondré entiendo que le asiste razón al recurrente.
I. El juez de ejecución, a fs. 624/625, al momento de resolver la solicitud de libertad condicional, expresó que “ Así las cosas, resultando inapropiadas la calificación de conducta ejemplar diez (10) para un interno quien judicialmente le ha sido confirmada la sanción de fecha 28 de septiembre de 2009, e inadecuada la calificación de concepto ejemplar nueve (9) para quien dentro del trimestre ha sido retrotraído y ha merecido la revocación de sus salidas transitorias mediante resolución de fecha 27 de noviembre de 2009, corresponde decretar su nulidad por falta de fundamento suficiente (art. 1 de la Constitución Nacional) y extender dicha nulidad a la opinión favorable respecto a la libertad condicional como así también a sus calificaciones” .
Y agregó que “ Asimismo he de requerir a las autoridades penitenciarias se proceda a calificarlo nuevamente, teniendo en cuenta su desempeño desde el 1/9/2009, la retrotacción del 27/10 y su desempeño al día de la fecha. Por lo expuesto precedentemente, considero que no corresponde hacer lugar a la libertad condicional de Rafael Di Zeo” .
Que de lo expuesto se desprende claramente que la decisión resulta arbitraria pues el juez de ejecución no ha resuelto la pretensión de la defensa.
Los principios de legalidad y judicialización que guían la ejecución, lejos de aplicarse por separado, se complementan. Por lo tanto, la ausencia de uno de ellos produce un desequilibrio en el sistema que afecta sensiblemente elementos esenciales de un Estado de Derecho. Ambos preceptos, fueron reconocidos por la CSJN, en el precedente “ Romero Cacharane” , R. 230 XXXIV, rta. 9/3/2004, al punto tal que se sostuvo “ ... en efecto, si la toma de decisiones por parte de los jueces no se enmarca en un proceso respetuoso de las garantías constitucionales del derecho penal formal y material, la judicialización se transforma en un concepto vacío de contenido, pues el control judicial deja de ser tal” . Aquel fallo, constituyó un claro mensaje a los operadores redefiniendo desde la constitución la función que deben cumplir los jueces de ejecución.
Así, se vulnera el principio de judicialización cuando el juez traslada a la autoridad penitenciaria reformular los informes carcelarios declarando su nulidad, pues considera que los mismos no se adecuan a la realidad que atraviesa el interno.
Bajo esa directriz, interpreté -al votar en la causa 6712 “ Chaile, Hugo Orlando s/ recurso de casación” , registro 438/06, rta 16/5/06- que los errores, omisiones o contradicciones que puedan presentar los informes del Consejo Correccional no pueden resultar un obstáculo o retrasar los egresos anticipados, pues de ser así se estaría priorizando completar un informe por sobre el derecho del condenado a que se resuelva su situación en tiempo oportuno. Con lo dicho, quiero señalar que las partes y el juez no deben generar que el Consejo Correccional sea quien defina la viabilidad o no del beneficio. Ello, dado que el informe no puede equipararse a una resolución sino acercar elementos para que judicialmente sean valorados. Lo contrario, implicaría trasladar indirectamente a la administración penitenciaria la decisión del beneficio o reconocer al juez únicamente la facultad de homologar las decisiones de aquél.
En este sentido, el juez debió resolver con los elementos que contaba. De tal modo, si los consideraba adecuados utilizarlos como apoyo a su postura y, si no se ajustaban a la realidad, tomar la decisión remarcando los defectos que contuviera.
Del análisis de los diferentes informes agregados se observa que la infracción imputada a Di Zeo, de fecha 28-9-09, fue confirmada por el juez de ejecución a fs. 537/543, el 27-11-09, y se revocó las salidas transitorias.
Como consecuencia de ello, el Consejo Correccional, a fs. 532 -con fecha 27 de octubre de 2009- decidió retrotraer al mencionado a la Fase de Confianza, pero mantuvo las calificaciones de conducta y concepto. De esta manera, la autoridad penitenciaria resolvió, conforme las facultades que le confiere la ley de ejecución y su reglamentación, la situación del mismo en el sistema progresivo.
Pese a ello, el juez consideró que aquella decisión no resultaba suficiente y al momento de resolver el instituto de la libertad condicional, declaró la nulidad de las calificaciones sin mayores especificaciones, que las antes señaladas. En este sentido, cabe destacar que el órgano administrativo tuvo en cuenta aquella circunstancia al momento de elaborar el informe carcelario de fs. 575/581.
Entonces, la incidencia planteada debía circunscribirse a la posibilidad de que Di Zeo egrese o no en libertad. Si el juez de ejecución consideraba que la infracción cometida el 28/9/09 era determinante para denegar el instituto en cuestión, así debió fundamentarlo.
De esta forma, considero que la decisión recurrida resulta arbitraria y por lo tanto corresponde declarar su nulidad.
II. Ahora bien, con relación a la solicitud de la libertad condicional, de la lectura del informe obrante a fs. 575/581se desprende que Di Zeo ostentaba conducta Ejemplar diez (10) y Concepto Ejemplar (9), se encontraba incorporado a la Fase de Confianza y poseía un domicilio fijo.
Por otro lado, respecto a la sanción impuesta en el mes de septiembre de 2009, considero que no puede tener virtualidad para impedir la libertad, sobre todo si se valora que aquélla produjo el retroceso del mismo en el sistema progresivo y la revocación del egreso transitorio.
En consecuencia, atento el tiempo transcurrido desde que se elaboraran los informes carcelarios (diciembre de 2009), corresponde devolver los presentes actuados al juez de ejecución para que, de no haberse modificado la situación de Di Zeo intra muros, disponga su libertad y establezca las cláusulas compromisorias que correspondan; teniendo especial atención lo recomendado por el Consejo Correccional a fs. 574.
Tal es mi voto.
La señora juez doctora Liliana Elena Catucci dijo:
No comparto la solución brindada por la colega preopinante. Surge de la lectura del pronunciamiento recurrido y del recurso de casación deducido, que la defensa no ha logrado rebatir los fundamentos que, en forma conjunta, llevaron al a quo a denegar la libertad condicional.
Este Tribunal tiene dicho que cuatro son las condiciones taxativamente prescriptas para la procedencia del beneficio de la libertad condicional, a saber: “ 1) haber cumplido determinado lapso de la condena con encierro (C.P., art. 13); 2) observancia, durante ese lapso, con regularidad de los reglamentos carcelarios (C.P., art. 13); 3) no ser reincidente (C.P., art. 14); y 4) no habérsele revocado anteriormente su libertad condicional (C.P., art. 17)” (confr. causa n 53, “ Pader, Claudio s/ recurso de casación” , reg. n 94, rta. el 3 de diciembre de 1993; en igual sentido, Sala II in re: “ Rem o Ren, Rogelio s/ recurso de casación” , causa n 169, reg. n 220, rta. el 19 de agosto de 1994).
Por su parte, la Sala I también ha sostenido in re: “ Estévez, Juan Domingo s/ recurso de casación” , causa n 2043, reg. n 2690, rta. el 30 de marzo de 1999, que la ley 24.660, que es complementaria del Código Penal -según lo establece el art. 229 de la mencionada ley-, en su art. 28, dice que el juez de ejecución “ podrá conceder la libertad condicional al condenado que reúna los requisitos fijados por el Código Penal, previo los informes fundados del organismo técnico-criminológico y del consejo correccional del establecimiento. Dicho informe deberá contener los antecedentes de conducta, concepto y dictámenes criminológicos desde el comienzo de la ejecución de la pena” . Asimismo, el artículo 104 “ precisa que la calificación del concepto servirá de base para la aplicación de la progresividad del régimen, el otorgamiento de salidas transitorias, semilibertad, libertad condicional, libertad asistida, conmutación de pena e indulto” .
Por su parte, la citada ley indica que se entenderá por concepto la ponderación de la evolución personal del interno de la que sea deducible su mayor o menor posibilidad de adecuada reinserción social (art. 101). A su vez, la calificación de la conducta (definida por el art. 100 como la observancia de las normas reglamentarias que rigen el orden, la disciplina y la convivencia dentro del establecimiento) tendrá valor y efectos para determinar la frecuencia de las visitas, la participación en actividades recreativas y otras que los reglamentos establezcan (art. 103)” .
Es así que la evaluación propia de estos casos exige que el juez forme su juicio con el resultado de los informes del servicio criminológico y del consejo correccional de la unidad donde se halla internado el condenado. Sin embargo, no resultan las únicas pautas a considerar en relación al instituto requerido, por lo que debe evaluarse con cuidado la opinión favorable o no del Consejo Correccional en cada caso concreto.
Fijado cuanto antecede, en el caso sub examen, se advierte en el mismo sentido expuesto por el representante del Ministerio Público Fiscal que las calificaciones de conducta y concepto elaborados por el Consejo Correccional son incongruentes con las faltas indisciplinarias cometidas por el condenado y sancionadas oportunamente, lo que conduce lógicamente a una conclusión opuesta a la proporcionada en el caso y a las condiciones requeridas para obtener el beneficio que reclama.
Me refiero, como lo señaló el a quo a la sanción impuesta al interno y confirmada por el juez de ejecución el 28 de septiembre de 2009, que provocaron precisamente la revocación de las salidas transitorias (fs. 537/543).
Se puso asimismo de manifiesto que en el último trimestre Di Zeo fue retrotraído por el Consejo Correccional a la “ fase de confianza” (cfr. fs. 532). Sobre la base de esas incongruencias la resolución atacada resulta razonablemente sustentada ni más ni menos que en las piezas obrantes en autos y que parecieron olvidadas por el equipo correccional calificador.
Es así que con arreglo a la jurisprudencia de esta Cámara de Casación, la decisión anticipada se encuentra al amparo de cualquier tacha de arbitrariedad.
Si bien podría haberse requerido una información correcta previamente a la resolución, ello no acarrea per se su nulidad.
En efecto el magistrado no ha interpretado de forma caprichosa los elementos colectados, sino que por el contrario se advierte -aunque escueto- un análisis reflexivo de la cuestión (cfr. Sala III causas n4832 “ Cejas, Alberto F. s/rec. de casación” Reg. 736/04 del 30/11/04 y n 5162 “ Fernández, José Luis s/rec. de casación” Reg. 366/05 del 9/5/05).
No puede tildarse de ambiguo el fallo sino los informes proporcionados por la junta especializada en dictámenes previos a la concesión de los pertinentes beneficios, discrepancias que no han contaminado el pronunciamiento sino los informes de referencia.
Es de recordar que la sentencia se fulmina con nulidad únicamente cuando falta la motivación, no cuando ella pueda ser imperfecta y menos aun cuando la imperfección deviene de las informaciones previas y ajenas. Tampoco se ve viciada por el sólo hecho de que sea breve y aún brevísima o escueta, siempre que sea eficaz.” (causa n 3874 “ Gattas, Felipe Roberto y otros s/rec. de casación” Reg. 380/02 del 15/7/02 y Sala II causa n 1582, “ Cejas, Jorge Ricardo y otros s/recurso de casación” , Reg. n 2074.2 del 8/7/98).
Por lo expuesto propongo en primer término que se requiera a los miembros de la Junta Correccional que suscribieron los informes de fs. 579 y 580 las explicaciones correspondientes respecto a la incongruencia marcada en este voto, en los dictámenes del fiscal y del juez que decidió el caso y por consiguiente se rechace con costas el recurso de casación intentado.
El señor juez doctor Eduardo Rafael Riggi dijo:
En el caso de autos, advertimos que el encausado, además de haber cumplido sobradamente con el requisito temporal establecido expresamente por la ley para acceder a la libertad condicional (artículo 13 del Código Penal) -repárese que dicho lapso se cumplió el día 1 de diciembre de 2009-, del análisis de su comportamiento intramuros se desprende que ha sido merecedor de altas calificaciones de conducta y concepto, en virtud de las cuales el Consejo Correccional del establecimiento penitenciario se expidió unánimemente en forma favorable con respecto a la concesión del beneficio que solicita (conf. fs. 564/565), circunstancias que le permiten acceder a la libertad anticipada.
Teniendo en cuenta ello, y que tal como lo expuso la colega que lidera el presente acuerdo, el señor juez de ejecución penal no brindó las razones por las cuales entendió que la sanción disciplinaria impuesta al encausado -relativa a la tenencia de un teléfono celular- resultaba determinante a los efectos de impedirle acceder a la libertad condicional solicitada, se torna arbitrario el pronunciamiento atacado.
En razón de lo expresado precedentemente, adherimos a la solución propuesta por la doctora Angela Ester Ledesma.
Tal es nuestro voto.
En virtud del acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve:
I) Hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa; sin costas; II) Devolver los presentes actuados al juez de ejecución para que, previa constatación de que no se haya modificado la situación de Rafael Di Zeo intra muros, disponga su libertad y establezca las cláusulas compromisorias que corresponda, conforme a la doctrina aquí sentada (artículos 456, 470, 530 y cc del Código Procesal Penal de la Nación). — Angela E. Ledesma. — Liliana Elena Catucci. — Eduardo R. Riggi.
Jurisprudencia Penal
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