Legajo de Investigación Fiscal n° 8575/08, carpeta individual n° 1183/08

En la ciudad de Puerto Madryn, Provincia del Chubut, a los diecisiete días del mes de noviembre de dos mil nueve, se da a conocer en base a la comunicación recibida por medio de correo electrónico con firma digital, que el Tribunal Subrogante de la Cámara en lo Penal con asiento en la ciudad de Puerto Madryn, integrado por los Dres. Mónica RODRIGUEZ,en su carácter de Presidente,Daniel Luis María PINTOS y Cristina Isabel JONES, Jueces de Cámara, -que se encuentra reunido en la Ciudad de Esquel-, ha dictado sentencia, luego de desarrollada la audiencia a tenor del art. 385 del CPP, en el marco del Legajo de Investigación Fiscal n° 8575/08, carpeta individual n° 1183/08, de la Oficina Judicial de es Circunscripción Judicial, en la que tuvieron debida participación la Sra. Fiscal General, Dra. Marcela Pérez, el Sra. Defensora Pública Dra. María Angélica Leiva y los imputados xxxx y xxxxx; y

------------------------------CONSIDERANDO:-------------------------------------- Que el día 10 de noviembre del corriente año se celebró la audiencia oral y pública a tenor del art. 385 del CPP, presidida por la Dra. Mónica Rodríguez, en la que se produjo la fundamentación de la impugnación presentada por la Dra. María Angélica Leiva, por lo que corresponde dar respuesta fundada a la cuestión que fue objeto del recurso y como lo ordena el art. 331 del mismo Cuerpo Legal (al que remite el art. 385, 5º párrafo, CPP).- Encontrándose el caso en estado de dictar sentencia, el Tribunal fija las siguientes cuestiones: 1) ¿Debe admitirse la impugnación interpuesta por la Defensa de xxxx contra la sentencia condenatoria? y 2) ¿Que pronunciamiento corresponde dictar?.-

Cumplido el proceso deliberativo (art. 329, al que remite el art. 385, 5º pár., CPP), se estableció el siguiente orden de votación: en primer término el Dr. Daniel Luis María Pintos, en segundo lugar la Dra. Cristina Isabel Jones y finalmente la Dra. Mónica Rodríguez.-

A la PRIMERA cuestión el Dr. PINTOS dijo:

I.- Llega la causa a conocimiento de esta alzada en virtud de la impugnación ordinaria interpuesta por la Defensa de los imputados Carlos Omar Ollarzo y Luis Enrique Torres, Dra. María Angélica LEIVA, contra el fallo Nº 12/09 de fecha 25/03/2009 dictada por los Sres. Jueces Dres. Silvia Susana MARTOS, Leonardo Marcelo PITCOVSKY y Flavia Fabiana TRINCHERI de la Circunscripción Judicial de Puerto Madryn, que resolvió condenar a sus defendidos, a xxxx, como co-autor material y penalmente responsable del delito de Homicidio en ocasión de Robo (Arts. 165 y 45 del C. Penal) a la pena de Diecisiete años de prisión, accesorias legales y costas del proceso (Art. 12 y 29 inc. 3º, 40 y 41 del Código Penal) por el hecho cometido el día 28 de mayo de 2008, en la ciudad de Puerto Madryn en xxxxx, en perjuicio de xxxx; y condenar a xxxx, como co-autor material y penalmente responsable del delito de Homicidio en ocasión de Robo (Arts. 165 y 45 del C. Penal) a la pena de Doce años de prisión, accesorias legales y costas del proceso (Art. 12 y 29 inc. 3º, 40 y 41 del Código Penal) por el hecho cometido el día 28 de mayo de 2008, en la ciudad de Puerto Madryn en xxxxx, en perjuicio de xxxxx.

1) Sostiene la Defensa que no hay relación de los hechos ocurridos con la calificación legal. Que la muerte de la víctima no ocurrió como consecuencia del accionar de los imputados.

Motiva la Defensa su impugnación en:

Primer agravio: Arbitrariedad en la valoración de la prueba. Ausencia de valoración de prueba ofrecida por la Defensa y diligenciada en el debate.-

Sostiene la impugnante, que la Dra. Martos en su voto –de “tenor acusatorio”- al valorar la prueba hizo un análisis parcial de la misma, acogiendo en su totalidad la acusación Fiscal, sin efectuar aportes personales; haciendo abstracción de un análisis judicativo propio de la función judicial. Que la Dra. Martos con una dialéctica coloquial refiere que el día 28 de julio el Sr. xxxxx concurrió al domicilio de la calle Juan B. Justo donde vivía “Condorito” donde se encontraban xxxx y Torres y donde se reunía un grupo de parroquianos a beber y comer, que la víctima que llamaban “el abuelito”, concurría habitualmente allí, que bebían un trago de vino. Que contrariamente a esta descripción, quedó demostrado en la audiencia por los testigos que se juntaban allí a tomar. Que Aranda en su declaración dijo “el finadito estaba tomado, que el finadito compró cerveza y vino, la esposa de xxxx dijo. que su esposo tomaba y cada tanto venía alcoholizado. Respecto a lo ocurrido, critica a la Dra. Martos cuando al valorar el testimonio de Aranda (único testigo presencial) en su voto dice: “...se lo escuchó, resultando sus expresiones sinceras, pudo observarse su deseo de decir verdad...”, se pregunta cómo la juez pudo observar algo que no es observable. Testigo que según sus propios dichos, cuando ocurrieron los hechos se encontraba alcoholizado.

Que para determinar la causa de muerte de la víctima, se limitó a valorar el informe de autopsia, y los informes de los Dres. Nacaratto y González, y omitió los informes médicos de la Historia Clínica y lo declarado por los Dres. Barac, Riviere y Coronel quienes asistieron al Sr. Maldonado Oyarzun durante su internación en el Sanatorio de la Ciudad. Subraya que el Dr. González quien practica la autopsia dijo en la audiencia que al momento de realizar su informe, no tenía conocimiento del estado de salud previo de la víctima porque no le fue aportada la Historia Clínica. Que la Dra. Martos no analizó tal situación. También señala que la Aquo omitió tener en cuenta que cuatro días antes del fallecimiento el paciente presentaba buen estado en sus pulmones según surge del testimonio de la Dra. Barac, quien agrega que “...no tiene diagnostico de Bronconeumonía”.

Segundo Agravio: Arbitrariedad en la valoración de los elementos probatorios. Voto del Dr. Pitcovsky, también se agravia la Defensa por considerar que el Dr. Pitcovsky en su voto incurre en la mismas omisiones valorativas que las señaladas al analizar el voto de su colega la Dra. Martos, coincidiendo respecto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar del hecho, y habla de “brutal golpiza” a una persona anciana. También valora las declaraciones de las hijas sin considerar el carácter de las mismas. Considera la impugnante que la entidad de los golpes, surge de los dichos de los judicantes, no de la prueba aportada. También al igual que la Dra. Martos rescata la entrevista nula de nulidad absoluta con la que pretende acreditar la autoría, prueba que debe ser desestimada.-

Tercer agravio: Voto de la Dra. Trincheri, señala la defensa guarda similitud con el voto de los jueces que le antecedieron por lo que se remite a lo ya expuesto.

Cuarto agravio: Análisis de la calificación legal.

Sostiene la Defensa que además de la materialidad del delito de Homicidio no acreditado, tampoco se acreditó la intención de cometerlo por parte de ninguno de los presuntos autores. Que la calificación legal escogida por los Sres. Jueces es del art. 165 CP., tipo de delito que la doctrina considera complejo y que según la Defensa no guarda relación con las circunstancias del hecho probadas en el Debate. Añade que el Homicidio previsto por el art. 165 del CP., sólo puede ser reprochado a título de dolo, y que éste no se probó en la conducta de sus representados.

Quinto agravio: Análisis de las circunstancias que provocaron la muerte de la víctima.

Teoría de la Concausa.

Sostiene la Defensa que con la abundante prueba producida en el debate se demostró que la muerte del Sr. Rubén Oyarzún Maldonado no se produjo por las lesiones que sufriera el día 28 de mayo de 2008, en el domicilio de Juan B. Justo y por lo tanto no puede ser imputada a sus defendidos. Señala como concausas circunstancias anteriores, entre ellas, el estado de salud del paciente, se trataba de una persona alcohólica crónica, con un cuadro de Pancreatitis, según H.C., que permaneció internado sesenta y cuatro días durante los cuales estuvo Cincuenta y cuatro días a la espera de una cirugía que finalmente no se realizó, porque PAMI., no proveyó los materiales. Durante la convalecencia no era movilizado a fin de evitar las consecuencias de la prolongada internación, circunstancia que le provocó además infecciones intra hospitalarias. Se solicitó por parte de los médicos el traslado a una institución geriátrica y no se concretó por carencia de camas. Todo ello la lleva a sostener que la causa generadora de la muerte no fue el golpe que sufriera sino las demás circunstancias ya expuestas en el punto 4) b).-

Sexto agravio: Oposición a la declaración de Reincidencia de xxxx.-

Invoca la Defensa errónea aplicación del Tribunal sentenciante, del art. 50 del C.P., al declarar reincidente a su defendido xxxx en virtud de los antecedentes condenatorios informados, dada su inconstitucionalidad, al contrariar el art. 19 de la Constitución Nacional y la afectación del principio non bis in ídem.

Por todo lo expuesto en su escrito de fs. 112/127, finaliza la Defensa solicitando se revoque la sentencia, se absuelva a sus defendidos por el delito de Homicidio en ocasión de Robo (art. 165 CP.) por el que fueran condenados, haciendo reserva del Caso Federal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, para el supuesto de que le sea rechazada su impugnación.

Ofrece como prueba los registros de audio de la audiencia de debate celebrada a partir del 4 de marzo del corriente año.

2) En audiencia la Sra. Defensora Dra. María Angélica Leiva ratificó en todos sus términos el contenido del escrito de impugnación presentado a fs. 112/127 contra el fallo Nº 12/09, respecto a la condena impuesta a sus representados de 17 años de prisión para Carlos Omar Ollarzo y, de 12 años de prisión a Luis Enrique Torres, con más accesorias legales y costas del proceso, por considerarlos co-autores materiales y penalmente responsables del delito de Homicidio en ocasión de Robo (Arts. 165 y 45 del C. Penal).

Manteniendo su postura, la Defensa solicitó la anulación del fallo y la absolución de sus defendidos, en virtud de que la prueba no tiene vinculación con la figura escogida. Supletoriamente si así no lo entendiera el Tribunal, solicitó se califique en la figura de Robo Simple (art. 164 CP.).

3) La Sra. Fiscal General Dra. Marcela PEREZ en contestación al traslado que se le corriera de la impugnación formulada por la Defensa, en su escrito de fs. 129/131, solicitó su rechazo al considerar que los planteos efectuados por la Defensa no pueden prosperar, afirmando que ha quedado demostrado con la prueba producida que el deceso de la víctima fue la brutal golpiza recibida dos meses antes por los imputados, y no las distintas circunstancias de su internación que la Defensa pretende introducir como concausas. En cuanto a la calificación legal, la Fiscalía sostiene que no hay duda que la escogida por los Sres. Jueces es la correcta (art. 165 CP.), que el fin fue el desapoderamiento, y existió relación de causalidad entre la violencia desplegada para lograrlo y el resultado muerte. También se ha demostrado que los imputados actuaron dolosamente.

Respecto a la oposición a la declaración de reincidencia de xxxx, entiende la Fiscalía que no resulta inconstitucional la aplicación del art. 50 CP, y que de modo alguno afecta el principio non bis in ídem y el principio de culpabilidad, por lo que este agravio no puede tampoco prosperar.

4) El Ministerio Público Fiscal representado por el Doctora Marcela Pérez, en la audiencia, contestó la impugnación sosteniendo que debe rechazarse el planteo de la Defensa de los imputados en todas sus partes tal como fuera expuesto en su escrito de fs. 129/131, el que ratifica en su totalidad. Sosteniendo que la causa de muerte del Sr. xxxx fue la brutal golpiza que recibió de los imputados. Que no existió concausa. Con relación a la autoría y materialidad, la Fiscalía consideró que ésta fue correctamente analizada por los jueces, y que el testigo Aranda se alcohólico no empece a que sea testigo de algo tan traumático como es la golpiza de un anciano, que sus dichos se corresponden y corroboran con la demás prueba. Respecto a la calificación jurídica escogida por los magistrados entiende la Fiscalía es la correcta, el fin era el robo para apoderarse de dinero y objetos de valor. El medio utilizado fue por demás violento, debieron claramente haberse representado el resultado muerte.

Con relación a la declaración de reincidencia. La Fiscalía consideró que ha sido correctamente valorado por el Tribunal en los términos del art. 50 CP. Sosteniendo la Sra. Fiscal que no existe, como lo afirma la Defensa, violación al no bis in ídem, porque no se está analizando un hecho anterior. Cita fallos del STJ: “Bonina, Acosta, ...”.

5) En la audiencia haciendo uso del derecho de réplica la Defensa expresó, que el carácter de brutal paliza que dice la Fiscalía, no surge de las actuaciones, y que luego es tomada también por los jueces. Respecto del acta que sostiene es nula, a pedido de uno de los imputados hace una lectura: “el día de los hechos yo estaba...el Sr. Ollarzo se paró y me pegó dos cachetazos...”. Respecto de la declaración de la concausa, resulta relevante la declaración de los médicos Barac y Riviere respecto de la cirugía que no se hizo. Si de hacerse pudiera haber salvado la vida el paciente: Dijo Barac, “no podemos saber si hubiera recuperado su salud.”mientras que Riviere dijo, “tal vez”. No está acreditado que la causa de la muerte hayan sido los golpes.

II.- 1) Por una cuestión metodológica, he de invertir el orden del tratamiento de los agravios expuestos por la impugnante, comenzando por el titulado “Análisis de la calificación legal” (apartado IV del escrito de expresión de agravios, identificado como “Impugnación ordinaria de sentencia... Motivos de impugnación”), y que ya fuera reseñado en el apartado I. 1) de este voto. Y ello en aras de un mejor abordaje del caso, para luego recién en un segundo momento ingresar en profundidad en la materia relativa al nexo causal entre la acción de los acusados y el resultado de muerte de la víctima –que ha sido incluido, en parte, dentro de los primeros agravios, en el orden que se sigue en la impugnación, y también en el número 5-.-

Si bien este procedimiento nos ha de conducir al tratamiento del tipo subjetivo del delito de Homicidio, con antelación en cierto modo al tipo objetivo, a la inversa de lo que se aconseja por razones pedagógicas, tengo en cuenta que la doctrina nos enseña sobre el particular: “…la distinción entre parte objetiva y parte subjetiva del tipo es relativa. La parte objetiva … depende de elementos subjetivos, como el conocimiento que tiene el sujeto de la situación… Podría cuestionarse, pues, la corrección de la distinción… Si se mantiene ... debe entenderse de forma flexible y a condición de que se advierta la interdependencia de lo objetivo y lo subjetivo” (Cfme. Mir Puig: “Derecho Penal. Parte gral.”, 7ª. edic., pág. 240).-

2) Cabe recordar, en primer término, a fin de reconstruir el hecho por el cual fueran condenados los acusados xxxxx, que la acusación fiscal oportunamente hubo de tener por acreditado, que el incidente acaecido entre la víctima y sus victimarios, tuvo comienzo a partir de una discusión de índole personal, vinculada –claro que en el marco de un estado de alcoholización de los protagonistas-, a los reproches que xxxx le formuló a Rubén xxxx, por no haber asistido a su cumpleaños.-

Esta hipótesis acusatoria fue receptada en la sentencia, según se desprende claramente de los votos de los Sres. Jueces, que han de transcribirse sucintamente al solo efecto ilustrativo: “...el (testigo) oficial de policía Néstor Oscar Velásquez ... declaró en la audiencia que se le encomendó realizar una entrevista al Sr. xxx en el Hospital ... En la ocasión ... le dijo que ese día se juntó con unos amigos; que compraron chorizos y cerveza y en un momento dado xxxx y quedó tirado en el suelo y que luego empezó a pegarle xxxx...” (voto de la Dra. Silvia Susana Martos); “… la otra hija de xxx, ... Erica Adelaida, depuso ...que cuando llegó de Mendoza ... para estar con su padre en el Hospital, éste le relató que los autores de la agresión habían sido xxxx –enojado por no haber estado en su cumpleaños- y xxxx, quienes le sustrajeron dinero… Este dato le fue comentado asimismo a un funcionario de policía … en el marco de la investigación penal… Néstor Oscar Paredes, Oficial de Policía, dijo… realizó una entrevista a … xxxx quien le manifestó que los autores de la golpiza habían sido xxx –por recriminarle la ausencia en su cumpleaños- y Torres …” (voto del Dr. Leonardo Pitcovsky).-

Un poco más ampliamente, teniendo en cuenta el contenido de la deposición del testigo presencial Justino Alcides Aranda, -según el audio del debate- podemos concluir que el día del hecho “el finadito” (la víctima xxxx) había contribuído con dinero a la compra de “chorizos, cerveza, vino”, e inclusive “cigarros”; motivo por el cual cuando en un momento dado, por estar exhibiendo su billetera, los acusados comienzan a pedirle “plata”, xxx se niega y guarda su cartera, explicando que él ya había dado todo –en alusión a la precedente compra de elementos ya referida-. Quedó perfectamente en claro, también, en base a este testimonio de cargo de gran relevancia probatoria, que a partir de allí se desencadena el tramo medular del hecho, que tanto se caracterizó por la agresión física, como por el posterior atentado a la propiedad privada, ya que a la víctima también le sustrajeron dinero y algunas pertenencias.-

3) Según hemos coincidido en la deliberación, la relevancia de la génesis del hecho, según la reseña efectuada precedentemente, está dada por su vinculación con el agravio referido a la aplicación, en el caso, de la figura del art. 165 CP.-

En efecto, es importante recordar que la misma, según la interpretación dominante, se caracteriza porque es necesario comprobar para que una conducta encuadre en el tipo, que el accionar ha tendido “de antemano, tanto objetiva como subjetivamente, al robo” y no al homicidio, aun cuando después al momento de matar, también se verifica un actuar doloso (cfme. Tozzini, Carlos A.: “Los delitos de hurto y robo...”, pág 289; también Soler: “Derecho Penal argentino”, tomo 4, cuarta edición, pág. 286).-

La jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia de nuestra provincia, reiteradamente ha sostenido: “...el art. 165 se refiere a si con motivo u ocasión del robo resultare un homicidio. O sea, que aquí ... el robo es lo principal, lo central, pudiendo sólo el homicidio resultar con motivo u ocasión de ese robo” (v. entre otras, causas “Rodríguez Capriles...”, sentencia del 15/12/77 y “Bordón Miguel Angel...”, sentencia del 24/3/81, en ambos casos voto del Dr. Bianco, citado por José Ferreyra en su obra: “Derecho Penal...” , tomo III, pág. 59, el destacado no pertenece al original);causa “Gallardo Provoste...”, sentencia del 24/3/81 (ibídem) se sostuvo: “el elemento ‘violencia en las personas’ al que alude el art. 164 CP,... esta implícito en la norma del art. 165 CP, desde que se refiere al ‘robo’ del cual resultare un homicidio...”; “...Para la concreción de esta... figura penal (165), concurren en verdad los elementos que conforman los tipos genéricos del homicidio y el robo, conectados entre si por uno común que es la violencia sobre las personas que aplicada para robar, dan por resultado la muerte de la víctima de la violencia. No se duda en el caso, en calificar el delito como complejo pero único” (el destacado me pertenece).-

Más ampliamente, sobre las características de esta particular figura de nuestro Código Penal Argentino, ha sostenido el Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, que esta clase de delitos “…no son simples sumas de delitos base más la consecuencia, porque si así fuera todos los delitos tendrían que verse calificados por una consecuencia grave, sino son aquellos que pueden importar la realización de un riesgo específico, la materialización de un peligro que frecuentemente se observa realizado en el curso de ciertas actividades delictivas, de una consecuencia que surge directamente de la acción base por ser el riesgo que ésta genera cuantitativamente incontrolable. Las figuras calificadas requieren que el resultado sea provocado directa e inmediatamente por el hecho doloso base…”, es decir que “el sentido de la causalidad” es el “proveniente de aquel peligro”; pues “el interés que persigue la norma que integra el tipo sólo consiste en sancionar la mayor peligrosidad que conlleva el robo” (T.C.P.BA, sala II, causa: “Otazo, Juan Manuel s/ Recurso de casación”, sentencia del 24/8/2000, voto del Dr. Jorge Hugo Celesia, publicado en “Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal. Casación”, tomo 2, edit. Ad Hoc, Bs. As. 2002, sección jurisprudencia, pág. 456, el destacado me pertenece). Obviamente, las referencias que se encuentran en este fallo al delito “base”, la acción “base” y al hecho doloso “base”, están aludiendo al delito de Robo; y a su vez, las alusiones a “un riesgo específico”, “un peligro que frecuentemente se observa en el curso de ciertas actividades delictivas” y “el riesgo incontrolable”, apuntan al bien jurídico vida e integridad física que termina también siendo lesionado en definitiva.-

En consecuencia, la conclusión que se impone en principio en el caso resuelto por la sentencia venida en impugnación –y en base a la forma en que se originó el hecho, según ya se explicara precedentemente-, es que al no tratarse de un supuesto en el que se haya “tendido” desde el comienzo al robo –ni tampoco en que éste constituya el delito “base”, o lo “principal” o “central”-, la figura descripta y calificada por el resultado, no es posible de aplicar.-

4) Como lo postulara la Sra. Defensora Pública, en la audiencia del art. 385 CPP, el tramo del suceso relativo a la lesión de la propiedad privada de la víctima, configura entonces un delito de Robo simple; en virtud que para lograr el apoderamiento de los bienes, se ha recurrido al empleo de la violencia en las personas (art. 164 CP).-

Ahora bien, qué sucede con el atentado a la integridad física del damnificado, que finalmente devino en una lesión al bien jurídico vida?

La recurrente no propone ninguna respuesta a este interrogante, y llega al extremo de sostener que el citado art. 164 CP abarcaría toda la materialidad del hecho y el contenido de injusto, a partir de su punición al desapoderamiento llevado a cabo con violencia en las personas. Sin embargo, no es ésta la interpretación más adecuada del sistema del Código Penal Argentino, toda vez que del juego armónico de los arts. 89, 90, 91, 164, 166 y ccs. del CP, surge claramente que el único resultado vulnerante de la integridad física de una persona, que está comprendido en el tipo básico del art. 164 CP, son las lesiones leves del art. 89; y es de toda evidencia, sin que se haya controvertido tal extremo en el juicio, que éste no es el caso de autos.-

Frente a ello, contamos con la solución escogida por los Sres. Jueces, es decirque el hecho –en el segmento relativo a la lesión al bien jurídico vida e integridad física- es un Homicidio simple, cometido con dolo eventual (art. 79 CP) –y de allí, su posterior ingreso al ámbito del art. 165, en coautoría, art. 45 CP-.-

Si bien, como decíamos, la Sra. Defensora Pública no ensaya una explicación íntegra del caso, que cierre su argumentación relativa a la calificación del hecho, hemos coincidido en el Acuerdo que una adecuada inteligencia del principio iura novit curia –siempre en el marco de los agravios propuestos por la parte recurrente- (argumento extraído de los arts. 369, 385, 5to. párrafo, 332, 2do. párrafo y ccs. del CPP), nos ha de permitir avanzar en la solución del caso.-

En esta inteligencia, está acreditado con certeza a través del testimonio directo de Justino Alcides Aranda, y de los testimonios de referencia de los Oficiales Sub Inspectores de la Policía Provincial, Leonardo Sebastián Paredes y Néstor Oscar Velásquez, de la viuda xxxx, y de las hijas de la víctima xxx xxxx, que los acusados hubieron de atacar a xxxx con golpes de puño, en el interior de la vivienda, de la Avda. Juan B. Justo nº 796, el día 28 de mayo de 2008, en horas de la tarde; integrándose sin duda, tanto en lo objetivo como en lo subjetivo (dolo directo), el delito de Lesiones -graves o gravísimas-; lesiones que provocaron, primero, que la víctima debiera permanecer internada durante más de dos meses, y finalmente que falleciera.-

Ahora bien, el interrogante que nos hemos formulado en la deliberación, radica en lo siguiente: es correcto atribuir el resultado final de la muerte de Rubén xxxx, a los autores, a título de dolo eventual como lo hace la sentencia de condena?. O bien debe operar aquí el principio favor rei (art. 28 CPP), y limitar la punición a una figura menos gravosa?.-

Téngase en cuenta, por un lado que el testimonio de Aranda no es demasiado explícito en orden a las características, puntuales y concretas, de las conductas desplegadas por los acusados su grado de participación; ni en general, sobre la mecánica en sí del hecho lesivo. Además, según los testimonios de referencia, la víctima sólo manifestó en su lugar de internación, que había sido objeto de “cachetazos”; y lamentablemente, no contamos con más detalles, acerca de su versión de los hechos, ya que como lo remarcara la Defensa, durante aquel período de tiempo no se le recepcionó declaración testimonial en calidad de anticipo jurisdiccional de prueba.-

Por su parte, la acusación fiscal, originariamente, refirió sólo “golpes de puño y empujones”, aunque luego no obstante les atribuyó a los acusados el resultado de muerte; es decir, pareciera advertirse una importante desproporción, o desviación, entre el hecho doloso inicial y lo que se causó en definitiva. En la discusión final del debate, se ajustó este punto introduciendo el concepto de “brutal golpiza”.-

5) A fin de dar una respuesta adecuada al planteo insinuado ut supra, he de comenzar el análisis por la posible aplicabilidad de la figura del art. 81, 1 b CP Homicidio preterintencional), sobre la base de algunos precedentes de nuestro Superior Tribunal de Justicia; por ejemplo cuando ha sostenido que: “…la expresión del art. 81 inc. 1° b) (medio que no debía razonablemente ocasionar la muerte) no se refiere únicamente al medio o arma en sí mismo, sino a la forma de usarlo –lo que en ciertas circunstancias permite concluir que una muerte a puñetazos, verbigracia, configura homicidio simple, en tanto en otras puede constituir homicidio preterintencional, o culposo, y aún no constituir delito-…” (sentencia dictada en la causa: “Cufré, Angel y otra s/ Homicidio”, dictada el 23/11/64, voto del Dr. Simonet, citada en la obra del Dr. José A. Ferreyra: “Derecho Penal”, jurisprudencia de la Provincia del Chubut 1959-1994, tomo II, pág. 97). Y también se lee en los precedentes citados, que “…es preciso advertir que la relación entre medio y resultado no puede sustentarse en presupuestos abstractos, porque ello sería descuidar el criterio de razonabilidad que resulta del conjunto de hechos y circunstancias a apreciarse judicialmente en cada caso. Porque si, por ejemplo, es claro que un golpe de puño es normalmente ineficaz para provocar la muerte de la víctima, con lo que su óbito a consecuencia de tal golpe solamente podrá fundar en la generalidad de los casos una imputación limitada por la preterintencionalidad, no es menos cierto que resulta razonable el resultado mortal cuando las condiciones del agresor…, de la víctima … o del desarrollo de la misma acción …, convierten a los puños en mortíferas armas, con aptitud vulnerante suficiente como para la consecución normal de un resultado letal. De lo dicho resulta: Que en el examen del medio empleado habrá de considerarse el poder vulnerante del instrumento del delito, su uso, las condiciones del ofensor y de la víctima, la forma o modo en que se desarrolla la agresión y todas las demás circunstancias anteriores, concomitantes y posteriores al hecho que impliquen la mayor o menor previsibilidad del resultado…” (sentencia dictada en la causa: “Martínez, Felipe y otra s/ Homicidio” del 14/11/78, voto del Dr. Ranea, en aut. y ob. cit., pág. 106, el destacado no es del original). Por su parte, en el voto del Dr. Sanguinetti se lee: “…El examen del medio empleado debe referirse no al instrumento utilizado (si lo hubiera) sino a la acción en su conjunto. Y dicho examen no puede mantenerse en un plano meramente objetivo porque las acciones no lo son. Las acciones son conductas que resultan de intelecciones y voliciones del sujeto. Y esto es precisamente lo que las define como actos humanos sujetos a la ley y al derecho. De ese modo el análisis del medio empleado constituye no un examen de la objetiva posibilidad letal del acto (que obviamente lo fue) sino de la probabilidad que tenía de serlo desde el ángulo del propio autor. Desde allí debe extraer el juzgador, en el análisis instrumental que la ley impone, la existencia de la culpa que el tipo penal requiere. Porque si de dicho análisis y en ese contexto resulta que la acción razonablemente debía producir la muerte, el hecho constituiría homicidio simple, mientras que si el juicio de probabilidad permite suponer que para el sujeto la muerte no era resultado probable, el dolo del daño menor sólo se agrava con la culpa de la imprevisión, y el delito es preterintencional…” (el destacado no es del original).-

Con mayor profundidad, puede agregarse que la figura preterintencional supone, al contrario del art. 79 CP, “la discrepancia entre el tipo objetivo (p. ej. causación de la muerte de otro) y el tipo subjetivo (voluntad de producirle lesiones)”, por lo que la dogmática y la práctica españolas –a título comparativo- no dudan en caracterizarla como “el supuesto inverso de la tentativa” –ya que “mientras en ésta lo característico es un defecto en el tipo objetivo, en el delito preterintencional se da un defecto en el tipo subjetivo”, por la “menor intensidad de la voluntad criminal respecto del resultado causado, aunque no querido”- (cfme. Bacigalupo: “Estudios sobre la parte especial del derecho penal”, pág. 81). Siguiendo con este examen de Derecho comparado, vemos que el tipo preterintencional del Derecho argentino, se corresponde con las llamadas “construcciones típicas incongruentes”, en la definición de Maurach; que son los casos (muy escasos) en que la ley restringe el tipo subjetivo frente al objetivo, como por ejemplo, en el Derecho alemán, aquellos delitos dolosos calificados por una culpa que sobreviene, que se caracterizan porque el dolo “precisa extenderse sólo a un resultado parcial, mientras que, respecto del resultado que excede, causado sin dolo por el autor, es suficiente que haya culpa” –caso del art. 226 del Código germano que aumenta la pena del delito de lesiones corporales dolosas por el resultado de muerte producido “al menos culposamente” por el autor- (cfme. aut. cit.: “Derecho Penal. Parte General”, t. 1, pág. 356, edit. Astrea, Bs. As., 1994).-

6) También tengamos en cuenta –a modo de argumento a contrario-, la forma en que los jueces del debate edificaron el tipo subjetivo del delito de homicidio simple –como ya adelantáramos, cometido con dolo eventual- “El dolo homicida queda acreditado por el modo en que se llevó a cabo el desapoderamiento de los bienes, esto es la gran cantidad de golpes aplicados en zonas vitales como cabeza y tórax, en dos oportunidades dentro del recinto –en el sillón y en la cama- por dos personas jóvenes de contextura física fuerte, de acuerdo a lo que se pudo apreciar en la audiencia, sobre una persona mayor de 70 años, que se movilizaba con bastón, por lo que los autores se representaron el resultado muerte e igual continuaron golpeándolo repetidamente. Ello se compadece con la fractura de los huesos de la cabeza y tres costillas, de que da cuenta la autopsia practicada al occiso” (voto de la Dra. Martos); “…No dudo que la acción inicial, tanto objetiva como subjetivamente… tuvo como fin la sustracción violenta de los objetos y dinero… tampoco abrigo dudas que los imputados persiguieron y previeron la muerte de Oyarzún al propinarle la violenta golpiza en zonas vitales del cuerpo, dejándolo a su suerte cuando éste se arrastraba seriamente herido hacia el exterior de la vivienda...” (voto del Dr. Leonardo Pitcovsky); “... Respecto a la muerte de Oyarzún Maldonado acaecida en ocasión de robo, ha de reputarse Homicidio dado que existió dolo al matar... agredieron ferozmente en dos oportunidades sucesivas a su víctima “hasta que esta no dio más”, tratándose de un hombre indefenso, mayor de edad... El homicidio en este acontecer es decidido en el transcurso del suceso, por lo que ha de reputarse cometido con motivo del robo, de ahí la relación causal entre el robo y el homicidio...” (voto de la Dra. Flavia Trincheri).-

Veamos: “gran” cantidad de golpes aplicados en zonas “vitales” como cabeza y tórax, que se “compadece” con la fractura de los huesos de la cabeza y tres costillas que da cuenta “la autopsia”. En todo momento los profesionales médicos que atendieron a xxxx, aludieron sólo al traumatismo cráneo-encefálico como causante de la prolongada internación, y luego del óbito; recién en la autopsia se develó que el cuerpo presentaba tres costillas fracturadas, pero no existe constancia anterior –Historia Clínica y testimonios de los médicos en la audiencia de debate- que indique que ese cuadro traumatológico haya sido materia de tratamiento, ni que incidiera en la evolución del paciente durante su internación.-

En cuanto al cuadro observado en el cráneo y rostro, las lesiones que se destacan por su mayor gravedad, son: fractura de hundimiento frontal izquierda sin desplazamiento; fractura de piso de orbita; hematoma extradural laminar a nivel frontal izquierdo y sufusión hemorrágica a nivel temporal derecho. El Dr. González, por su parte, describió a las hematomas extradurales, que relevó en la autopsia, como “pequeños”, uno en zona frontal y el otro en el peñasco izquierdo; también calificó de “pequeño” al hematoma en proceso de reabsorción, detectado en el ventrículo, cavidad interna del cerebro. Además, con particular referencia al “signo semiológico” denominado “ojos de mapache”, explicó que es un derrame que hace que los ojos se vean de esa forma, es un proceso externo motivado por la fractura de base de cráneo (proceso que normalmente no dura más de un mes, pero que en el caso por la edad del paciente se extendió más).-

Por otro lado, en base a lo que puede reconstruirse por los testimonios de Aranda y la viuda de xxxx, acerca de las consecuencias inmediatas que tuvieron los golpes que los acusados propinaron a la víctima, si bien es cierto que, por un lado, Aranda declaró que aquél salió de la vivienda “arrastrándose” –lo cual, si lo sumamos al dato relativo a que xxxx acostumbraba movilizarse con bastón, y que este elemento quedó en el lugar del hecho, nos estaría indicando que la víctima no podía caminar a consecuencia de los golpes-; sin embargo, por otro lado, de la deposición de la Sra. xxxx surge que su marido le manifestó, al llegar de vuelta a su domicilio aquella tarde, -solo, sin compañía- que lo había hecho a bordo de un taxi o remis, es decir que evidentemente podía movilizarse por sus propios medios, no obstante las lesiones sufridas –al menos, lo suficiente como para abordar un vehículo, y luego descender del mismo por sus propios medios-. En cuanto al aspecto que presentaba la víctima, detalló que tenía “toda la cara hinchada”, “que no se le veía el ojo”, aunque luego hubo de precisar que su esposo procedió a cambiarse de ropa y se acostó. Como vemos, nada parecía indicar que se trataba de una persona cuya vida corría riesgo.-

A mayor abundamiento, también tenemos en cuenta el testimonio de Adriano Maximiliano Riviere, quien oralizó en la audiencia de debate, a pedido del Ministerio Público Fiscal, el certificado que extendiera el día 29 de mayo de 2008, en su calidad de entonces médico del Hospital de Puerto Madryn “… escoriaciones (raspón) como si se pasara una lija en la piel, hematoma es una concentración de sangre, faciales siendo dos periorbitarios, el izquierdo no permite abrir el párpado,… asocia escoriaciones con hematomas en el resto del cuerpo, sin foco agudo no tenía trastorno de movimiento ni cognitivo, no se veían lesiones óseas...”.-

7) Sin perjuicio de todo ello, también es cierto que se acreditó en el debate que unos días después el estado del paciente se agravó, debiendo ser internado de urgencia, primero en una Unidad de Terapia Intensiva de una Clínica privada, y luego en el Hospital hasta su muerte, acaecida en el mes de agosto de 2008. De acuerdo a la abundante prueba técnica colectada en el juicio oral y público, los golpes recibidos por xxxx, el día del hecho, le ocasionaron, lesiones cerebrales –que evidentemente pasaron desapercibidas en un primer momento (como lo demuestra el testimonio del Dr. Riviere), pero que luego se manifestaron, con las consecuencias ya apuntadas (vg. lo depuesto por los testigos Barac y González)-.-

Considero que sería sobreabundante explayarse más sobre las modalidades de las lesiones cerebrales padecidas por la víctima, como asimismo en orden al desarrollo de las mismas, pues entiendo que todo ello no ha sido materia de controversia, en general, en el caso. Pero sí es menester profundizar el análisis de las características de las lesiones que padeció Oyarzún Maldonado, en tanto y en cuanto ello puede contribuir a descifrar su mecánica, y forma de producción; siempre con el norte puesto en la configuración –por ahora, a título todavía de hipótesis provisional para guiar el análisis-, del tipo penal del art. 81, 1 b CP, es decir: los golpes de puño que los acusados Ollarzo y Torres propinaron a la víctima, eran susceptibles o no –por su intensidad, extensión, etc.- y desde el ángulo de los propios autores (como reza la jurisprudencia citada del Superior Tribunal de Justicia); de provocar “razonablemente” su muerte?.-

Así, vemos, por un lado, que a lo largo del debate, se ha reiterado por parte de los profesionales médicos que declararon, como asimismo las constancias documentales incorporadas por lectura, que la víctima padeció un traumatismo cráneo-encefálico “grave” (a título meramente enunciativo, recordemos que se expidieron en tal sentido: el médico que practicó la autopsia, Dr. Herminio González; el Sr. Médico Forense Dr. Leonardo Naccaratto -“trauma muy intenso”-; el Dr. Manuel Sebastián Juárez, médico de la UTI del Sanatorio donde estuvo internado xxxx -“traumatismo de cráneo grave, corría riesgo de vida”-; y Dr. Juan Carlos Coronel, médico legista del Hospital Público de Puerto Madryn -“traumatismo de cráneo de gran importancia, cuadro muy severo”-).-

Frente a ello, y sin dejar de tener muy en cuenta la edad del paciente, debe contabilizarse sin duda como un dato muy relevante en orden a la valoración del medio empleado para producir la muerte –y si los autores podían contar con que el mismo debía “razonablemente” producir ese resultado-, que el paciente en definitiva sobrevivió a las lesiones sufridas, durante un período de más de dos meses. Al respecto, cabe computar en base al testimonio del Dr. González, como probables causas de dicha supervivencia, que los derrames cerebrales producto de las heridas, fueron “pequeños”, algunos de cinco centímetros cúbicos otros de diez centímetros cúbicos, a lo que se agregó –según la opinión de este profesional- que el paciente no tenía problemas de coagulación, -lo cual de haber existido, podría haber determinado un resultado diverso, como ser un derrame masivo que rápidamente iba a evolucionar hacia el óbito-; también relató González, respecto a los hematomas cerebrales que los mismos llegaron a estar en un estado de reabsorción, o de resolución. El médico legista Dr. Coronel, por su parte, se refirió a una hemorragia “difusa”, en parénquima cerebral.-

Tenemos en cuenta además, el testimonio de la Dra. Patricia Elena Barac, coordinadora de la Clínica médica del Hospital de Puerto Madryn quien oralizó y amplio su informe del 1ro. de julio de 2008, en el cual se precisa –en base al audio del debate-, que el paciente presentó: “... fractura y hundimiento frontal izquierda sin desplazamiento,... es como una quebradura no desplazada frontal izquierdo, ...fractura de piso de orbita, es óseo es la base de la órbita... objetivo de la cirugía es la reparación de la fractura,... hematoma extradural laminar a nivel frontal izquierdo ...es una colección de sangre esta por fuera de una membrana, ....es una pequeño derrame ... se puede reabsorber ... sufusión hemorrágica a nivel temporal derecho ... hay vasos rotos que se pueden ver sólo en una tomografía ya que son muypequeñitos por rotura vascular...”.-

8) A modo de conclusión de todo lo expuesto hasta aquí, me inclino favor rei por la solución que consiste en no tener por suficientemente acreditado el tipo subjetivo del delito de Homicidio simple, en la medida en que falta claridad sobre la forma y modo de la acción llevada a cabo por los acusados xxxx, sobre la humanidad de la víctima; ello sumado a las circunstancias anteriores -discusión banal entre amigos/compañeros de bebida que no revela voluntad homicida-, concomitantes –yuxtaposición con violencia física ejercida para desapoderar a la víctima de sus efectos personales (es razonable inferir, de acuerdo a las máximas de la experiencia, que el grado de fuerza que requiere doblegar o someter, a una persona mayor, no ha de ser demasiado importante)- y posteriores -herido que no exhibe sintomatología acorde con la gravedad del cuadro, que se revela recién unos días después, sobreviviendo en definitiva el paciente por más de dos meses.-

También he de computar, en apoyo de la línea de argumentación que se viene desarrollando, que el punto relativo a la edad de la víctima –que en todo momento ha sido muy tenido en cuenta en la sentencia-, debe considerarse que con alto grado de probabilidad ha influido de manera decisiva en la generación de secuelas neurológicas, posteriores a lo largo del tiempo, más allá de lo habitual en el tipo de lesiones sufrida por xxxxx; extremo que entiendo no puede cargarse a los autores, a título doloso (en tanto representación subjetiva del poder vulnerante del medio empleado), pero sí a nivel de delito imprudente. De allí la propuesta, en definitiva de que se encuadre el caso en la figura del Homicidio preterintencional.-

En un comentario de jurisprudencia del TCPBA, leo: “La exigencia del art. 81 inc b … de que el medio empleado no debía ‘razonablemente’ ocasionar la muerte, se encuentra debatida … la referencia debe ser buscada en el intento de encontrar una pauta que delimite esta calificación legal de la de homicidio simple con dolo eventual. …(adscribo) a la posición dogmática que pone el distingo en el tipo objetivo, en la medida en que sólo puede ser asumido, a título de dolo, la realización de un riesgo concreto y, a título de culpa, la realización de un riesgo abstracto… Por ello el art. 81 inc. B … debe ser entendido como un delito de homicidio culposo particular, donde la diferencia esencial, que se mantiene con el art. 84 del mismo cuerpo normativo, es que el medio tiene que ser asumido a título de dolo, generando un peligro concreto para la integridad corporal, pero abstracto frente al bien jurídico vida…” (Cfme. Schiavo, Nicolás en “Pensamiento Penal del Sur”, t. 2, año 2006, pág. 369).-

Por último, asimismo, me parece oportuno traer a colación –y siempre en apoyo de la fundamentación que venimos desplegando-, que en una sentencia reciente de la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia (nº 23/09, voto del Dr. Rebagliati Russell), en la que se calificó el hecho como Homicidio preterintencional, se tuvo en cuenta a favor del acusado entre otros elementos de juicio, su actitud posterior al hecho, en el sentido de haberse alejado del lugar luego de haber herido a la víctima, “sin intensificar la agresión asegurarse el resultado”; concluyendo que ello evidenciaba “la voluntad de lesionar y no de matar”. El caso venido en impugnación guarda alguna semejanza con aquel precedente, en la medida en que el testimonio de Aranda dió cuenta que los autores del hecho se alejaron de su vivienda, inmediatamente luego de golpear a Oyarzún, siendo que de haber existido una voluntad homicida tenían la posibilidad de persistir en el ataque.-

9) Siguiendo siempre la opinión doctrinaria ya citada reiteradamente (Tozzini, pág. 287), y en base a una “interpretación sistemática de la ley penal” propuesta por Fontán Balestra, concluiremos que solamente se debe aceptar como integrante de este tipo (art. 165 CP), “al homicidio doloso no comprendido en el art. 80 del C. Penal, …excluyendo, así, a los preterintencionales y culposos”; dado que “la única hipótesis que guarda armonía con las normas del concurso en la del robo con el homicidio simple”.-

En consecuencia, para el caso que nos convoca, voto por la aplicación de las reglas del concurso real de delitos (art. 55 CP); entre un Robo simple y un Homicidio preterintencional (arts. 164 y 81, inc. b, CP).-

III.- La causalidad.

Sin perjuicio de todo cuanto hemos concluido en el apartado II precedente, en sentido divergente a la sentencia en revisión, respecto al tipo subjetivo del delito de Homicidio; en cambio, entiendo no debe prosperar el planteo relativo a la falta de relación adecuada de causalidad, argumentación que esta incluida fundamentalmente en el agravio identificado como “Quinto: Análisis de la circunstancia que provocaron la muerte de la víctima. Teoría de la concausa”. Por lo cual la sentencia merece ser confirmada en este punto.-

1) No se ha acreditado, en el caso, que se hubiera realizado en el resultado muerte, un “riesgo diverso” al que suponen: una lesión en el cráneo, secuelas neurológicas durante un período de más de sesenta días, durante el cual el paciente permaneció internado en un Hospital, y la posterior septicemia y falla multiorgánica, todos originados en la “situación base” de la lesión “inicial” por traumatismo de cráneo, sin ningún curso causal “añadido”. La cirugía reparadora de la lesión en el piso de órbita, claramente según –entre otras probanzas- el testimonio del Dr. Adriano Riviere apuntaba a mejorar la funcionalidad sobre todo del órgano de la visión, también indirectamente la capacidad de alimentarse por si mismo, etc. pero de ningún modo se trataba de una lesión con compromiso para la vida del paciente, por lo cual la falta de realización de la misma no puede haber incidido en el curso causal que condujo al óbito.-

Lo mismo cabe predicar, en relación con el proceso infeccioso que desencadena la muerte. Al respecto, cito la siguiente doctrina: Silva Sánchez (“Consideraciones sobre la teoría del delito”, edit. Ad-Hoc, pág. 61) pone el siguiente ejemplo: un niño, ingresado en un hospital por una intoxicación vitamínica debida a un error farmacéutico, fallece allí a consecuencia de una gripe contraída en el hospital; lo decisivo será concluir si la intoxicación, debida a imprudencia de la farmacéutica, produjo un debilitamiento general de la víctima y, con ello, aumentó el riesgo de que contrajera la gripe de la que finalmente murió. En cuanto a las “concausas” los autores italianos Fiandaca y Musco (“Derecho Penal. Parte General”, pág. 255), por su parte, utilizan este otro ejemplo: “...la responsabilidad penal del agresor no desaparece si el sujeto pasivo de la agresión muere a causa de una cardiopatía preexistente durante el desarrollo de una intervención quirúrgica motivada en la herida que le provocó aquél”.-

En el voto, concordante, del Dr. Pitcovsky –por caso- se efectúa una clara reseña del contenido de la H.C., a lo que se suma una posterior síntesis de los segmentos más relevantes de la prueba testimonial médica, rendida en la audiencia de debate; de todo lo cual se desprende su argumentación en torno al planteo de la Defensa, que concluye rechazando.-

Destaco, por su acierto en orden a la solución adoptada y sólido basamento en los elementos de juicio colectados en el caso, algunos puntos del referido sufragio:

a) del testimonio de la Dra. Barac: si bien se logró que los signos vitales estuvieran en valores aceptables, y hubo días en que el paciente estaba más conectado con el medio, otros en cambio aparecía somnoliento; evolución tórpida, y posterior severo cuadro séptico –con resultado fatal-;

b) de la deposición del Dr. Riviere: llegó un momento en que no respondía (xxx) a órdenes simples; no estaba en condiciones de estar solo;

c) de la declaración del Dr. González: internación por politraumatismos, donde comienzan a colapsar las defensas del organismo, y ello provoca fallas multi-sistémicas, ocurriendo finalmente una bronco-neumonía que le provocó el paro cardio-respiratorio;

d) razonamiento del Juez: admite que la “extensa internación” de la víctima “aumentó el peligro” para la vida, pero afirma luego que ello “no puede tomarse” como un componente “extaño” a su estado inicial, que motivara su internación;

e) acerca de los efectos de la derivación a un “geriátrico”, o internación domiciliaria: ello no hubiera “mutado” el cuadro clínico grave; además se destaca que en el Hospital ha recibido el “auxilio necesario”, para tratar de revertir el curso fatal –“dónde mejor acaso?”, se pregunta el magistrado-.-

En otro orden, la Jueza Trincheri en su voto, ha dedicado un particular énfasis a rebatir la pretensión defensista, en cuanto a la actividad desplegada por los familiares –o la presunta falta de ella-, respecto a la “movilización” del enfermo (v.g. sentarlo, levantarlo de la cama, rotarlo, etc.); destacando, en base al testimonio de Riviere, que en razón del peso, edad, etc. del paciente, ni su esposa ni sus hijas estaban en condiciones de llevar adelante aquella tarea.-

También puntualizó la magistrada, que la lesión en el piso de órbita “no era vital”; que el pronóstico del paciente nunca fue bueno; y que si bien estuvo estable “en algún momento”, lamentablemente ello no se pudo sostener en el tiempo.-

En suma, como puede advertirse en base a esta sucinta muestra, de la manera en que los miembros del Tribunal de juicio expusieron sus razones, para arribar a la conclusión de que no ha mediado en el caso una interrupción del nexo causal, la fundamentación de la sentencia en este punto se muestra muy sólida.-

2) Son aplicables, en el caso, los siguientes principios sobre relación de causalidad e imputación objetiva. Comenzaremos por recordar que la jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia Provincial, ha establecido en este punto: “El umbral de la relación causal se da cuando no se puede suponer suprimido el acto de voluntad humano sin que deba dejar de producirse el resultado concreto (...) (...) cuando ello acaece, corresponde examinar su relevancia penal, en cuanto que se trata de una conducta prevista en las figuras típicas, restringiendo pues el ámbito de causa en su sentido jurídico penal. Si así ocurre, corresponde el examen del curso causal, para establecer la eficiencia concreta del mismo, su razonabilidad y la existencia o no de algún acontecimiento fortuito y autónomo o de otro curso causal independiente, anterior o concurrente que excluya al anterior. Aplicando tales criterios al caso examinado advertiremos que si se suprime su acción, se hubiera suprimido el resultado dañoso. Que su conducta aparece expresamente prevista en la norma penal como ilícita y por ende merecedora de sanción; que su eficiencia concreta, y la probabilidad razonable de que el curso causal concluyera en el desenlace (...) no pueden ponerse en duda...” (causa: “Ganga, Baudilio s/ Homicidio simple” Expte. 5368-G-69; s. 9/9/70, en “Derecho Penal” de José Ferreyra, Jurisprudencia de la Provincia del Chubut, t. 2, pág. 18 y 19, el destacado no pertenece al original).-

Por su parte, la doctrina nacional nos enseña: “El resultado, que no es parte de la acción, debe integrarse al hecho típico; para ello es necesario que exista una relación, una línea de comunicación que pruebe que el resultado típico ha sido causado por una actuación de la voluntad del autor. En realidad, jurídicamente se debe hablar de un problema de imputación, ya que la causalidad propiamente dicha es un problema óntico o prejurídico...La cuestión es saber si a una determinada conducta, dirigida por la voluntad humana, se le puede imputar el resultado típico. El tema queda circunscrito, en principio, a los delitos de resultado, tanto dolosos como culposos...Se puede afirmar, ... que causa, en sentido filosófico, es el conjunto de todas las condiciones del resultado, de las cuales no se puede extraer en forma arbitraria la acción del autor. En cambio, causa, en sentido penal, es sólo la acción del autor y, más específicamente, la acción típica del autor, eliminando otras causas previas o concomitantes. Dice Maurach que causa, en sentido penal, es aquella condición del resultado puesta por el autor que, conforme a las reglas de la experiencia, no pueda ser eliminada mentalmente sin que desaparezca también el resultado” (Donna: “Teoría del delito y de la pena”, t. 2, Imputación delictiva, edit. Astrea, Bs. As., año 1995, págs. 29 y ss., el destacado me pertenece).-

Y agrega: “Para poder resolver el tema se debe acudir...a los bienes jurídicos. El derecho penal, como es sabido, protege los bienes jurídicos de aquellas conductas finales que los ponen en peligro, o directamente los destruyen, mediante la norma de conducta ... Está claro que la norma sólo puede prohibir o mandar acciones finales del hombre. Y dentro de estas acciones sólo aquellas que analizadas desde un punto de vista ex ante, según el conocimiento científico de nuestro tiempo, ‘lesionarían el bien jurídico protegido, de modo probable o en realidad con una probabilidad limitada en la seguridad’ (Rudolphi). ...Es decir, a partir del ámbito de protección de la norma es desde donde se debe juzgar el problema de la imputación o atribución objetiva... En este aspecto, ha sido Gössel quien distingue entre el peligro primario y el secundario. La distinción sirve para sostener que no se deben imputar al autor del primer peligro aquellos hechos que aparecen producidos por otra persona que ocasiona un peligro secundario. Se da, en este caso el supuesto de muerte, no ya por la acción del autor, al lesionar a su víctima, sino por una acción posterior de otra persona, que produce esa muerte. Si A dispara sobre B quien fallece no por las heridas del arma de fuego, sino por una posterior falla de los médicos cuando es atendido en el hospital, se resuelve, sin duda, desde la imputación objetiva en cuanto la muerte de B no se le puede imputar a A, no ya casualmente, sino porque es al que puso en marcha el peligro secundario a quien se le debe imputar tal resultado. En cambio, le será imputable al primer autor en los casos en que la muerte se encuentre dentro del marco del peligro causado en la lesión primaria. En síntesis, se puede afirmar, con Rudolphi, que los presupuestos de este juicio de imputación son, en primer lugar -y analizado el punto desde una perspectiva ex ante, y desde el saber empírico de nuestra época, esto es, lo que se puede saber de las ciencias-, que la acción realizada se muestra peligrosa para el bien jurídico protegido...; y, en segundo lugar, que esta creación de peligro esté jurídicamente prohibida. Tampoco se dará la imputación objetiva, en el caso que el sujeto rechace el antídoto del veneno por su deseo de morir, ya que quien decide y toma su cargo el curso causal es la propia víctima. La protección al bien jurídico debe hacerse durante el desarrollo de la conducta, es decir, en el tiempo y lugar de la conducta realizada... Lo que debe juzgarse no son los momentos precedentes, sino la violación del deber y, por ende, la imputación objetiva debe ser hecha en el momento de la acción que provoca el peligro de daño al bien jurídico...” (el destacado ha sido agregado al original).-

Concluye: “... existen dos elementos de la imputación objetiva, que son la causación del resultado y la atribución del resultado al sujeto o autor del hecho. Entre la acción y el resultado, ... debe existir una conexión que, de acuerdo a nuestros conocimientos basados en la experiencia, puede identificar a la acción concreta como causa del resultado. Sin duda, esta primera etapa no puede escapar al campo de las ciencias naturales. Por lo que existirá esta conexión causal si, sobre la base de una prognosis objetiva a posteriori, mediante el juicio de un observador objetivo se establece si cabía contar con el resultado efectivamente producido. Esta parte de la investigación tiene que ver necesariamente con el conocimiento de las relaciones causales, esto es, las leyes naturales ... y además el análisis de los hechos concretos, a la luz de esas relaciones causales. En el análisis de esta cuestión es relevante la opinión del perito para asesorar al juez ... se puede afirmar que el derecho depende de los estados de conocimiento de las ciencias naturales. De manera tal que los conocimientos científicos con grado de certeza, son vinculatorios para el juez, ya que de lo contrario la sentencia no sería aceptada por la comunidad científica y, por ende, caería en el arbitrariedad, en este caso en meras opiniones del juez... De ello deriva una nueva consecuencia, que consiste en que “las afirmaciones generales que conciernen al campo de las ciencias naturales deben adoptarse siempre y solamente si están aseguradas en el aspecto científico, o sea, si se las acepta en general. De ahí que, la atribución del resultado, asentada la perspectiva naturalista, debe ser confirmada por la perspectiva normativa-jurídica del derecho penal... En este punto se trata de analizar si el resultado puede ser atribuido a una persona, si la conducta de ésta es un presupuesto lógico necesario para que se produzca el perjuicio al bien jurídico ... La discusión, sin duda, se dará ... en el análisis de cuáles son los principios que rigen esta segunda etapa de la imputación objetiva. El criterio más común es el principio por el cual se sostiene que, para que se dé la imputación objetiva, es necesario que la conducta del autor haya provocado un aumento del riesgo, que necesariamente debe ser desvalioso para el bien jurídico y además que esté presente en el resultado...”. (el destacado me pertenece).-

Mir Puig (ob. cit. pág. 254) sostiene, en igual sentido, que: “En los delitos de acción … la teoría de la imputación objetiva exige: a) la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado, b) que se realice en el resultado…”. Y agrega más adelante, que: “Para que la conducta causante de un resultado típico pueda considerarse realizadora de la parte objetiva del tipo es necesario que ex ante apareciese como creadora de un riesgo típicamente relevante”. Recordemos lo expuesto ut supra, con cita del anotador al fallo del TCPBA, en cuanto a la asunción de la realización de un riesgo concreto a título de dolo, y otro abstracto a título de culpa, en el tipo objetivo del homicidio preterintencional.-

3) No medió en el caso, la pretendida interrupción del nexo causal, porque la muerte de xxxx –resultado- claramente configura una “realización del riesgo” inherente a la conducta previa de la lesión en el cráneo; existiendo, por tanto, la llamada “relación de riesgo” entre ambos términos de la ecuación, según la terminología propia de la imputación objetiva, y sin que interfiera ningún “accidente extraño” (terminología utilizada por el Tribunal Supremo español, según la cita de Mir Puig, ob. cit. pág. 251).-

La referida presunta deficiencia en la atención/contención/estimulación del paciente, por parte de sus familiares; como asimismo las condiciones del “alta” clínica o de sala –que de todos modos indicaba que igual debía continuar la internación en un establecimiento geriátrico-, no alcanzan para erigirse en interruptivas; sino que para ello hubiera sido menester que concurriera la “actuación posterior de otra persona”, sea la víctima o un tercero, en principio dolosa –o “libre” (Maurach)- y sólo excepcionalmente imprudente Mir Puig ibídem, quien agrega que: ( la interrupción “no se afirma en base a factores preexistentes o concomitantes”, como ser la constitución física del herido -ninguno de aquellos extremos se acreditó en el caso-.-

A la PRIMERA cuestión la Dra. JONES dijo:

I.-Los agravios.-

En la audiencia de impugnación, la Dra. María Angélica Leyba concretó su crítica contra la sentencia de grado, en dos aspectos que consideró medulares: la falta de relación de los hechos ocurridos con el delito o calificación jurídica dada a los mismos en el fallo y en su postulación referida a que la muerte de la víctima no fue producto del accionar delictivo de los autores sino que se había producido por una cuestión totalmente ajena al hecho.

Al fundar estos agravios, la recurrente achacó a la sentencia arbitrariedad en la valoración de la prueba, al no haberse tenido en cuenta la ofrecida por esa Parte y producida en el debate.- Del desarrollo de este motivo, se desprende que la disconformidad está dirigida a la valoración de la prueba médica aportada al juicio, con relevancia en la determinación de la relación causal entre las conductas atribuidas a sus defendidos y la muerte de la víctima, no habiendo explicación de los Sres. Jueces, según la recurrente, respecto de la contradicción que surgiría entre la causa de la muerte consignada por el Dr. González encargado de la autopsia y las constancias de la Historia Clínica y los testimonios de los Dres. Patricia Barac y Maximiliano Riviere, además de señalar un error en la apreciación de los dichos del Dr. Coronel.

Planteó también como arbitraria la valoración probatoria realizada en relación a la autoría y materialidad del hecho, el que consideró se había recreado a partir de los dichos del único testigo presencial, persona alcohólica, que estaba tomando al momento de los hechos y de un acta policial defectuosa respecto de la cual dicha Parte había planteado su nulidad.

Achaca en general a los jueces un análisis acusatorio o incriminatorio de la prueba, del que derivarían en su opinión, calificaciones no abonadas por prueba alguna como serían expresiones tales como “brutal golpiza”, referidas al accionar desplegado por los imputados y otras descripciones relacionadas con el modo y lugar de los hechos, que en su opinión, serían demostrativas de esa misma falta de imparcialidad.

Y con relación a su impugnación de la calificación jurídica, se explayó sobre las requerimientos de la figura aplicada por el Tribunal sentenciante, concluyendo que las conductas que los Sres Jueces habían tenido por probadas, eran insuficientes para amoldarse al tipo escogido, por lo que en definitiva postuló la absolución de sus defendidos y supletoriamente su tipificación como robo Simple (art. 164 C.P.).

II.- Entrando al tratamiento de los agravios, entiendo que aportará mayor claridad a este voto la revisión enun primer momento de todo lo referido al hecho, comprensivo de las conductas atribuidas a los imputados tanto en su aspecto objetivo como subjetivo y del resultado de las mismas, como integrante del hecho típico, para luego revisar la calificación jurídica fijada en la sentencia.- Considero además, que es en el primer aspecto donde se aprecian las mayores críticas a la reconstrucción de las conductas atribuidas a los imputados en la sentencia y a las circunstancias fácticas en las que las mismas habrían tenido lugar, con incidencia en el examen de la tipicidad.

Sentado ello y luego de escuchar en la audiencia las argumentaciones de la Defensa, las propias de la Fiscalía en apoyo de la sentencia y de dar lectura a la misma y escuchar los registros de audio del debate, en todo aquello que me ha parecido necesario y útil, debo decir que es en el primer aspecto donde el caso presenta, a mi entender, las mayores dificultades, fundamentalmente por la escasa prueba aportada con relación al desarrollo de los acontecimientos y al despliegue conductual de cada imputado.- Ello por supuesto sin restar gravedad a las dificultades que la tipificación legal del caso plantea, de acuerdo al extenso y medular análisis efectuado en tal sentido por el Sr. Juez preopinante.

1.- En punto a la reconstrucción fáctica, los Sres. Jueces coincidieron en tener por probada la tesis fiscal, con relación al atentado a la propiedad mediante el ejercicio de violencia física en contra del fallecido xxxxx, por parte de los imputados, ocurrido el día 28 de mayo de 2008, en el domicilio ubicado en xxxx de la Ciudad de Madryn, sobre la base del único testigo presencial, Sr. Justino Aranda, cuyos dichos fueron cotejando con los rastros materiales hallados en la escena del hecho y el grupo de testigos de oídas que compusieron la esposa e hijas de la víctima.- Así puede leerse en el voto de la Sra. Juez que lideró el acuerdo, al tratar la tipicidad (p. III), quien tuvo por acreditado que el día 28 de mayo de 2008, entre las 14 y las 17 horas, los imputados se apoderaron de dinero y otros efectos personales de la víctima mediante violencia en su persona.- Y para ello señala correctamente, las correspondencias halladas por ejemplo entre los dichos de la víctima y las evidencias materiales del lugar de los hechos y el testimonio de la esposa Raquel Torres, en cuanto refirió las condiciones físicas en que viera a su esposo llegar al domicilio y la particularidad de que vestía con prendas y calzado que no le pertenecían.

Respecto a la crítica puntual de la Defensa a la merituación de la credibilidad del testigo Aranda, efectuada en el voto de la Dra. Martos, considero que más allá de la cuestión semántica señalada por la Sra. Defensora Técnica, en lo sustancial, no encuentro objeción seria a la valoración probatoria realizada tanto por la Dra. Martos, en base a su impresión personal, como por los restantes Jueces, Dres. Pitcovsky y Trincheri, en cuanto a la lógica formal de sus razonamientos y a la aplicación del sistema legal para la merituación de los elementos de prueba aportados al debate.- Por otro lado tampoco la Defensa aportó elementos que contradijeran dicha credibilidad, a más de argumentar sobre su condición de alcoholista y el hecho de que estuviera bebiendo al momento de ocurrir el suceso investigado, circunstancias que por sí solas no lo inhabilitan para testimoniar ni impiden que su testimonio sea valorado cargosamente, mientras no se demuestre que las mismas incidieron seriamente en su percepción de los hechos, lo que entiendo no ha ocurrido.

En cuanto a la crítica de la Defensa a la procedencia de valorar y otorgarle credibilidad a las testigos parientes de la víctima, más allá de reconocer que son testigos interesados en la resolución del caso y que por ello sus dichos deben analizarse con mayor prudencia, haciendo hincapié en su correlato con otras pruebas como lo han hecho los Sres. Sentenciantes en el caso, dichas circunstancias no menguan por sí mismas su credibilidad en la medida que nada se aporte en sentido contrario.

Y en lo que hace a la procedencia de tomar los dichos de la víctima transcriptos en el acta aportada por la Fiscalía en la que se registrara la entrevista mantenida con aquella por el Oficial Néstor Velásquez, considero que las propuestas de invalidación planteadas por la Sra. Defensora técnica, perdieron relevancia y significación al haber aceptado expresamente la misma, a pedido de su defendido, en la audiencia de impugnación, incorporando su contenido por lectura, con lo que las supuestas irregularidades planteadas, han sido convalidadas, no advirtiéndose por otro lado que las cuestiones formales invocadas oportunamente conculcaran el debido proceso legal.

De esta manera, siguiendo los criterios de la sana crítica racional y su aplicación al caso, conforme atinada síntesis que respecto al método seguido, hiciera la Dra. Trincheri en su voto, al tratar la credibilidad de la prueba testimonial, los Sres. Jueces coincidieron en tener por probada la tesis fiscal en lo que hace a la conductas seguidas por los inculpados.- Así la Dra. Martos, luego de analizar la prueba de lo ocurrido el día 28 de mayo de 2008, en el domicilio de Justino Aranda, sostuvo que “los imputados se apoderaron de dinero y otros efectos personales de la víctima mediante violencia en su persona. Se encuentra probado también que por las lesiones recibidas la víctima es hospitalizada, falleciendo dos meses después”. Y al tratar el dolo homicida que tiene por configurado también en el caso, fija el modo en que se llevó a cabo el desapoderamiento, describiéndolo como “la gran cantidad de golpes aplicados en zonas vitales como cabeza y tórax, en dos oportunidades dentro del recinto – en el sillón y la cama-, por dos personas jóvenes de contextura física fuerte, ... sobre una persona mayor de 70 años, que se movilizaba con bastón, por lo que los autores se representaron el resultado muerte e igual continuaron golpeándolo repetidamente. Ello se compadece con la fractura de los huesos de la cabeza y tres costillas, de que da cuenta la autopsia practicada al occiso”.- Por su parte el Sr. Juez Pitcovsky tuvo por acreditado que la víctima ...”fue arrebatada mediante golpes de puño, de dinero y de distintos elementos de su propiedad, por parte de xxxx y xxxx ”, despliegue que más adelante en su voto, califica como sustracción violenta ....mediante fuerte golpiza ...cuyo resultado fue la muerte de quien fuera asaltado”. Y la Sra. Juez que vota en tercer lugar, Dra. Trincheri, al tratar la materialidad delictiva, establece que “en un momento del encuentro –entre víctima, victimarios y Justino Aranda en el domicilio de xxxx-, se genera un cruce de palabras entre xxxx, estos últimos le pedían dinero y Oyarzun decía que ya había pagado todo, por lo que entre ambos comenzaron a asestarle varios golpes en distintas partes del cuerpo, le rompieron sus prendas de vestir y se apoderaron del dinero de Oyarzun –unos setecientos pesos aproximadamente”.

De estas descripciones, se desprende que la conducta atribuida a cada imputado fue la de propinar o asestar golpes a la víctima en distintas partes del cuerpo, precisando la Dra. Martos que los mismos fueron reiterados y en zonas vitales como cabeza y tórax y también se puntualiza que la golpiza se había desarrollado en dos momentos dentro del recinto.

Repasando la prueba en la que los Sres. Jueces basaron su reconstrucción fáctica, escuchamos al testigo presencial Aranda narrando que los imputados se levantaron y le empezaron a pegar y que le pegaron hasta que no pudo más.- Que primero fue xxx y después xxx, que lo dejaron en calzoncillo y que el finadito arrastrándose salió afuera y se fue hacia el Hotel Tandil, que le rompieron el pantalón, que se lo sacaron.- A preguntas que le efectuaron las Partes dijo que lo volvieron a agarrar en la otra cama y le pegaron también con los puños.

Con relación a este relato, debe reconocerse que su forma desordenada y poco precisa, aunada a la escasez de detalles que brinda, dejan en un marco de indefinición el accionar concreto de cada imputado.- Si bien habría sido xxx quien primero pegó, no sabemos por ejemplo, en que parte del cuerpo, con que intensidad, si fueron tres “cachetadas” como lo refiriera la propia víctima al Oficial Velásquez o golpes de puño con entidad para provocar las fracturas de cráneo que luego se constaran, ni que nivel de participación tuvieron cada uno de los imputados en el accionar del otro, de modo de valorar el dominio y previsión de ambos sobre todo el curso causal iniciado por xxxx.

Como ya lo referí, según el relato que habría efectuado la víctima al Oficial de Policía Néstor Velásquez y que fuera incorporado por la Defensa técnica a la audiencia de impugnación, mediante su lectura, xxx, le habría pegado tres “cachetadas”, dejándolo un poco aturdido.- En sus palabras finales en la audiencia, el nombrado expresó que “lo único que hizo y pasó ese día fue que estuvo discutiendo con la víctima porque le cortó la cara y le pegó tres trompadas o cachetadas, no recuerda, y que eso es lo que llaman golpiza, que no está de acuerdo, que solo participó con eso y que le pusieron un robo que desconoce, que le hicieron un allanamiento estando con su señora, del que no encuentran nada, que encuentran en otra casa un zapato y un reloj”.

Sobre este aspecto, también se expidieron en el debate la esposa y las hijas de la víctima, conforme el relato que esta última les hiciera.- La esposa Raquel Torres contó que xxxx llegó a su casa a eso de las 17,30 horas, con toda la cara golpeada e hinchada, manifestando que lo habían golpeado, y que xxx le había robado la billetera y que el que lo había golpeado era xxx.- La hija xxx, contó que su papá le dijo que estaban en Albarracín y España y que “lo habían golpeado y robado”, ... “que uno se había enojado porque su papá no había ido a su cumpleaños” ...que xxx lo había golpeado y que también nombró a xxxx.- Y xxx contó que su papá le dijo que el hecho había sido porque el no había ido a un cumpleaños y este señor se lo recriminaba, porque el “había gastado” y su papá no había ido, refiriendo también que esta persona estaba muy agresiva y que le pegó y se sintió atontado y que no supo nada más.- Preguntada para que dijera si su padre había identificado a los agresores, contestó que su papá le dijo que xxx eran los que le habían pegado.

A partir de este limitado espectro probatorio, no cabe más que establecer, que aún cuando pueda afirmarse que es xxx el que primero acomete con golpes de puño o cachetadas contra xxx, que después lo habría hecho xxxx y que finalmente, en la versión de Aranda, ambos habrían acometido en forma conjunta, en la segunda secuencia marcada por la Dra. Martos, ha quedado indeterminada la autoría en particular de las lesiones efectivamente provocadas por cada uno de ellos, a raíz de dicho acometimiento.

También entiendo que tiene relevancia, a los fines de establecer el aspecto subjetivo del accionar de los encartados, la determinación del motivo del acometimiento inicial, en tanto “la discusión”, a la que se aludiera en la hipótesis de la fiscalía, se habría originado, según la versión de la víctima, por las recriminaciones que le habría dirigido xxx por no haber concurrido a su cumpleaños.- Tampoco encuentro mención alguna en los relatos de las Partes y en la sentencia, sobre lo apuntado por xxx en el sentido de que primeramente habría sido cortado por xxx, como tampoco referencias a prueba positiva o negativa sobre el punto, que podría haber sido de relevancia.

Las indefiniciones resultantes inciden como ya lo anticipé, en la fijación del aspecto subjetivo del accionar de los acriminados, pues aún cuando se ha establecido que el obrar fue doloso, el nivel de conocimiento y el contenido de la voluntad que guió a ambos autores, debe extraerse fundamentalmente como lo han hecho los Sres. Jueces del resultado material de su conducta, lo que desarrollaré al tratar la calificación jurídica.

2.- Pasando a examinar el cuadro lesional producido a raíz de la golpiza sufrida por el damnificado, y cuya relación causal con el hecho que habrían protagonizado los imputados, fue también negada y discutida por la impugnante, entiendo que el Tribunal de Juicio ha valorado correctamente la prueba médica aportada al debate y explicado suficientemente porqué consideraron que las lesiones externas que presentó el Sr. xxx, y que fueron advertidas esa misma tarde por su esposa Rxxx y al día siguiente por el médico Riviere, según certificado de fecha 29 de mayo de 2008, en el que consignara “excoriaciones y hematomas faciales y hematomas en el resto del cuerpo”, fueron las que motivaron su internación en Terapia intensiva de un Sanatorio Privado el día 30 de mayo, al diagnosticársele politraumatismo y traumatismo encefalocraneano grave con sufusión hemorrágica temporoocipital derecha con derrame ventricular, hundimiento frontal izquierdo, fractura de piso de órbita izquierdo y hematoma extradural, hematomas bipalpebrales con derrame en ambos conjuntivas oculares, hematoma en región anterior de tórax y cuello.- Agrego que de la constancia de la Historia clínica correspondiente a la foja 30 del Legajo Fiscal, se extrae que el hematoma de hemitórax se ubicaba en la parte superior izquierda y que además presentaba un hematoma en dorso de mano izquierda.

 

En este aspecto lesional, la reseña realizada por la Dra. Martos responde a las constancias médicas aportadas al juicio obrantes en el Legajo Fiscal -fs. 2 y 14, H. C. Sanatorio de fs. 29/33 y en la H.C. del Hospital Isola acompañado por la Defensa, con lo que encuentro que se ha dado respuesta razonada y fundada en la prueba analizada, al cuestionamiento original de la Defensa poniendo en duda la posibilidad de relacionar las lesiones diagnosticadas a la víctima con el hecho investigado y protagonizado por los imputados. A mayor abundamiento, se desprende del informe elaborado por el médico forense Dr. Leonardo Naccarato en fecha 5 de junio según luce en el legajo de la Fiscalía a fs. 26 y vta., que el Sr. xxx ingresó al Hospital Andrés Isola el 31 de Mayo con politraumatismos contusos con predominio craneoencefálico y pérdida de conocimiento. Es derivado a la Unidad de Terapia intensiva del Sanatorio de la Ciudad y trasladado nuevamente al Hospital, donde permanece internado, presentando amplios y difusos hematomas y equimosis en región frontal, ambos ojos y pómulos (ojos de mapache).- Amplia equimosis difusa en rostro que se extiende desde región malar, pómulo, mejilla y región lateral cervical izquierda hasta pectoral mayor del lado izquierdo. Equimosis y hematomas en región pectoral derecha, ambos brazos y mano derecha. Se encuentra vigil, ubicado parcialmente en tiempo y lugar, con estados crepusculares de conciencia que se presentan en forma recurrente e irregular. La TAC (tomografía axal computada) muestra fractura de piso de orbita izquierda, hundimiento del hueso frontal lado izquierdo, hematoma extradural y hemorragia temporoccipital derecha.

Información médica que se completa con el resumen de Historia Clínica aportado por la Fiscalía y realizado por la Dra. Patricia Barac, con fecha 01 de julio consignando que el hematoma extradural es laminar a nivel frontal izquierdo, explicando en la audiencia que el término laminar indicaba pequeño derrame, una especie de laminilla y que a nivel temporal derecho se observaba una sufusión hemorrágica ventriculizada, describiendo la sufusión como una trasvasación por la rotura de pequeños vasos. Coincidentemente con dicha descripción, al realizarse la autopsia del Sr.xxx, el Sr. Médico forense Dr. Herminio Rubén González, en el examen interno halló una fractura conminuta en región frontal, de tabla externa con compromiso de las tablas internas en región frontal media supra-orbitaria (exteriormente corresponde a entre cejo), con afectación de la base de la apófisis crista-gali, en dicho lugar se observa colección mucocerosa de aproximadamente 5 cm. cúbicos, en zona peridural corresponde a un hematoma peridural post-traumático en período de resolución con reabsorción de los elementos formes de la sangre, siendo notable en zona frontal hemisferio derecho...colección hemática en ventrículo lateral derecho y en tercer ventrículo.- Asimismo, observa la fractura de arco posterior de 5º, 6º y 7º costilla de lado izquierdo con consolidación parcial mediante callo óseo incipiente.- Preguntado en el debate sobre la data de este nuevo hallazgo lesional, que como lo destacara la Sra. Defensora, no figuraba en las restantes pruebas médicas practicadas, el Dr. González explicó que había una alta probabilidad de que se correspondiera con la data de los hechos, debido a la formación de callos, lo que requería un tiempo aproximado de cuarenta días.- Agregó además que a raíz de dichas lesiones, normalmente se producen dificultades respiratorias y por el dolor que causan el paciente no puede expectorar.- Consultadas las historias clínicas aportadas por las Partes, no existen constancias de tal sintomatología en los primeros tiempos de la internación y de la historia clínica del Hospital R. Andrés Isola, a fs. 35, se desprende que el día 31 de mayo se le habría practicado radiografía de torax, de la que surgió desplazamiento de columna ..., sin hacer ninguna referencia a la fractura de arcos costales, siendo razonable presumir que de haber existido, debería haber sido advertida en dicha práctica o como ya lo dije, producir la sintomatología referida por el médico forense.- En función de ello y porque tampoco los profesionales médicos demostraron que dicha lesión interna se compadecía con algunas de las externas que se observaron en la zona toráxica, como las equímosis y hematomas en región pectoral derecha, indicados en el informe del Dr. Naccarato, estimo correcta la observación de la recurrente en cuanto a la inexistencia de prueba suficiente para establecer con certeza la relación causal directa de dichas lesiones óseas con el traumatismo sufrido por la víctima.- En este punto y luego de escuchar el audio respectivo, estamos en condiciones de afirmar también la exactitud de la afirmación de la Defensa en cuanto a que el Dr. Coronel no refirió en su exposición en el debate, que el paciente hubiera ingresado al Hospital con tres costillas rotas.- Por ello, la posibilidad de incluir dichas fracturas en el cuadro lesional atribuido a los encartados, a raíz del hecho juzgado, resulta dudosa y no se ha probado con la certeza requerida para la instancia definitiva en las que nos hallamos.

3.- Abordando el tema de la determinación de la causa de muerte, la misma fue fijada por los Sres. Jueces en base al dictamen del Dr. González, que además hallaron congruente con toda la restante prueba médica producida y analizada en la sentencia.- El nombrado profesional médico concluyó, luego de la autopsia que realizara, que la muerte de quien en vida fuera xxxx, se produjo por insuficiencia cardiaca derecha, asociada a bronconeumonía bilateral, en un organismo debilitado por el prolongado decúbito y originado en la evolución natural de politraumatismos, traumatismo de cráneo encefálico con fractura de zona frontal y piso de órbita con hematoma peridural, hemorragia ventricular, a predominio derecho y hematoma extradural en región del peñasco izquierdo sobre tienda del cerebelo y fractura de tres costillas (5º,6º y 7ª), con hemotórax izquierdo parcial que afectó la mecánica ventilatoria”.

En la audiencia de debate, el profesional explicó que la situación de politraumatizado del paciente, trajo encadenados diversos sucesos y el óbito se produce por la concatenación de los distintos sucesos que desencadenan en este episodio politraumático en un hombre grande, con prolongada internación, cuyas defensas naturales comienzan a colapsar, se produjeron distintos fallos multisistémicos en hígado, riñones etc, y finalmente una bronconeumonía sobre agregada, por sepsis generalizada, es la que le provoca la muerte.

Sobre el mismo punto se expidió en el debate, la Dra. Patricia Elena Barac, quien luego de explayarse sobre la evolución del paciente durante su internación, afirmó que al final presentó un cuadro séptico posiblemente secundario a una infección urinaria, lo que produjo su deceso.

Claro está entonces que la muerte del Sr. xxx no se produjo directamente a raíz de las lesiones sufridas en el hecho que diera origen a este caso, sino como consecuencia de las complicaciones o secuelas que la evolución de dichas lesiones acarrearon a su organismo y en definitiva a su salud.

Dichas complicaciones, tal como se extrae de los votos analizados, fueron fundamentalmente de orden neurológico, tal como los Sres. Magistrados lo tuvieron por probado, sobre la base de la nutrida prueba médica producida para dilucidar este aspecto del contradictorio. Repasando la prueba tenida en cuenta por los Sentenciantes para afirmar la existencia de dichas secuelas neurológicas, vemos que la Dra. Martos citó las explicaciones dadas por el Dr. Manuel Juárez respecto a que “por los golpes producidos en la cabeza, el paciente no tenía ubicación temporo espacial, tenía problemas neurológicos que se traducían en problemas en los miembros inferiores, no controlaba esfínteres”.- Asimismo trajo a colación lo explicado en la audiencia por el Dr. Naccarato en cuanto a que un hematoma subdural, como el que presentaba xxx, o mata o produce lesiones neurológicas.- Escuchado el audio respectivo, agrego que el nombrado profesional afirmó que “el hematoma empieza a empujar el cerebro”, el paciente “puede sobrevivir” pero con las consecuentes secuelas de acuerdo a la parte afectada, agregando que las secuelas pueden ser sensitivas, motoras o cognitivas según la parte del cerebro afectado y en caso de afectación del lóbulo frontal aparecen trastornos cognitivos.- Agregó además el Dr. Naccarato que el pronóstico en estos casos se hace día a día de acuerdo a la evolución, que el paciente puede sobrevivir pero habitualmente son personas postradas, siendo la complicación más habitual o normal la pulmonar atento que las personas de edad tienen el torso rígido lo que dificulta aún más la función.

Concordante con lo anterior, en la hoja de Historia clínica correspondiente a la consulta que se hiciera el 11 de junio de 2008, con el servicio de salud mental del Hospital (fs. 5), se consigna que “el paciente por momentos se encuentra desorientado en tiempo y espacio. Ya tiene trastorno cognitivo previo (año 2007), sumado al traumatismo es esperable deterioro, en el momento de la entrevista está lúcido...”.- También de fs. 7 de la misma documental, se extrae la “leve paresia braquial derecha” consignada el 13 de junio.- El 24 del mismo mes se anota paciente con síndrome confusional.- El 28 del mismo mes se aprecia la postración a la que refiriera el Dr. Naccarato como consecuencia natural, pues en esa fecha se indica que el paciente “no deambula ni lo sientan”, lo que brinda una cabal idea de que el mismo no podía movilizarse por sus propios medios. Siguiendo la evolución descripta en la Historia clínica, tal como lo hiciera el Tribunal de juicio, el día 5-7-08, se le realizó una nueva TAC de cerebro, con resultado “sin hemorragia cerebral residual”, pero el mismo médico anota que el pronóstico es reservado.- A partir de esa fecha se observa que si bien el paciente seguía hemodinámicamente estable, lo que implica signos vitales normales, como lo explicara la Dra. Barac en su deposición, y en condiciones de alta clínica para continuar tratamiento y control ambulatorios, el 9/7, la médica nombrada consignó que si bien el paciente “mantiene signos vitales estables y dentro del rango normal, se objetiva deterioro en su estado general, hipoactivo, se niega a comer, postrado en cama, somnoliento.- Y tal como lo señalaran los Sres. Jueces el paciente siguió postrado, con pronóstico reservado a partir del 10 de julio y se van agregando complicaciones como la impotencia funcional de M.I. (11/7), edema en cuatro miembros y sacro y ya el pronóstico de evolución aparece como malo a partir del 14/7/08.- El 22 de julio la Dra. Barac consigna que el paciente sigue “postrado en la cama presentando progresivo deterioro psicoorgánico con pieríodos de somnolencia y quietud”.- Continúa sin cambios clínicos significativos, con un deterioro orgánico severo el 24/7 y el 28 del mismo mes el paciente no responde a estímulos analíticos, no tiene apertura de ojos en forma espontánea, escasos movimientos de miembros inferiores y superiores.- Ya el 30 de julio el paciente se encuentra en “estado estuporoso, sin respuesta a estímulos “, “con pronóstico desfavorable” y a partir del 1º de agosto se instala nuevamente el mal pronóstico, con mal manejo de secresiones, falleciendo el día 04/08/08.

En este punto es dable señalar que si bien la Defensa hizo hincapié en que cuatro días antes de su fallecimiento el paciente no presentaba un cuadro de bronconeumonía no surge contradicción alguna con el acaecimiento del óbito por esa razón según el Dr. González, en función del cuadro séptico reconocido por la Dra. Barac y las anotaciones de la Historia Clinica correspondiente a esos últimos días en particular, según la historia clínica, el mal manejo de secreciones.

Conforme la prueba médica reseñada y la totalidad de la producida en el debate, no cabe más que coincidir con la valoración realizada por el Tribunal de grado, para finalmente descartar que la muerte del Sr. xxx haya ocurrido por causa extrañas o ajenas al traumatismo encefálico recibido.

Agrego además que la evolución que se desprende de la prueba médica se corresponde con la opinión que al respecto vertiera en el debate la esposa de xxx al rememorar que transcurrido un mes su esposo ya no caminaba, no tenía mejoría y fue decayendo, cada vez peor, dejó de hablar o hablaba cosas que no tenían sentido, dejó de comer y había que alimentarlo con una jeringa.-

La postura contraria de la Defensa, ratificada en la audiencia de impugnación, se basó en que el deterioro de la salud del paciente se debió a la demora en realizársele la cirugía reparadora de hueso orbital y en la falta de externación cuando estuvo en condiciones de alta clínica ya sea porque la familia aducía no estar en condiciones de recibirlo o porque no había lugar en el geriátrico, a más de los problemas de salud que ya padecía por su condición de anciano, con antecedentes de alcoholista crónico, pancreatitis y un desmejoramiento general en su salud.- Atribuyó en consecuencia la muerte a las circunstancias anteriores, concomitantes y sobrevivientes invocadas, por lo que reiteró la aplicación de la llamada Teoría de la Concausa.

Sobre la incidencia de la cirugía maxilofacial en un principio programada y no realizada por falta de la provisión de la prótesis o material quirúgico necesario, en el deterioro de la salud del paciente, la sentencia ha explicado convenientemente y sobre la base de lo que dijeron los médicos al respecto, la escasa o nula influencia que dicha circunstancia tuvo en la evolución desfavorable del paciente.- Así lo explicitó el Dr. Pitcovsky en su voto, con mención de lo expuesto por el Dr. Riviere en relación a que la operación pendiente era solo reparadora, no siendo ese el motivo de la muerte. Conforme a lo expuesto, considero que no le asiste razón a la Defensa al sostener que el Tribunal había omitido considerar la relevancia que tuvo en el caso la no realización de la cirugía maxilo facial.- Para fundar su postulación aludió a la respuesta dada por los Dres. Barac y Riviere a su inquietud de la incidencia que habría tenido dicha operación en la salud integral del paciente, en tanto ambos coincidieron en que no lo podían saber, lo que a mi entender no modifica lo sustancial de la valoración, toda vez que como lo explicaran los mismos profesionales citados, la cirugía era meramente reparadora. En cuanto a la significación que tuvo en el caso, la situación de alta clínica establecida por el Dr. Maximiliano Riviere, en fecha 7-7-08, a que aludiera la Defensa técnica, comparto la que le dieran los sentenciantes, por ajustarse a las explicaciones brindadas al respecto en la audiencia por el profesional mencionado, en el sentido que dicha alta no implicaba que el paciente estuviera curado, sólo que no requería la asistencia médica periódica y que los cuidados que se le daban en el Hospital se le podían seguir brindando afuera, sin que ello indicara que no requería atención especializada, que en el caso la familia no estaba en condiciones de realizar.

Encuentro igualmente atinada la respuesta que la sentencia ha dado a la supuesta negligencia familiar invocada por la Defensa, en orden a hacerse cargo del paciente.- En tal sentido los dichos de la Dra. Patricia Barac, fueron terminantes en que el paciente se había cronificado, no tenía mejoría y necesitaba mucha atención y demandaba cuidados específicos por lo cual no podía estar con la familia.- Y esta situación también sostenida como ya vimos por el Dr. Riviere, nos lleva a imaginar que habría ocurrido si el paciente hubiera contado con recursos familiares y económicos que le permitieran la externación en mejores condiciones de atención que las que le brindara el Hospital.- Cabe apuntar en esta línea de razonamiento, que el Dr. Riviere en el debate y a preguntas de la Defensa explicó que el riesgo de muerte al momento de establecerse la posibilidad del alta clínica era moderado, lo que indica que no había desaparecido, de modo que toda elucubración que pueda realizarse sobre la base de la externación, no deviene trascendente atento que el riesgo de muerte subsistía, además de entrar en un campo absolutamente hipotético que además debe señalarse, no responde a la expectativa media en materia de asistencia médica y/o a la posibilidad de contar con recursos técnicos y humanos con aptitud para revertir la mentada cronicidad y evitar el desenlace final. Por último y con relación a los problemas de salud preexistentes del Sr. xxx a los que aludiera la impugnante, sosteniendo que los mismos obraron también como causa del resultado, destaco que la prueba aportada al respecto negó tal pretendida vinculación.- Tal como surge del voto del Dr. Pitcovsky, preguntado al respecto el Dr. Manuel Sebastián Juárez, el profesional explicó que el alcoholismo no influyó en la evolución de xxx y que si bien había tenido pancreatitis, hacía una tiempo que ya se le había extraído la vesícula.- Y en el voto de la Dra. Martos se hizo mención a los dichos sobre el particular del Dr. Coronel, quien si bien enunció los problemas de salud anteriores que padecía el paciente, afirmó que el mayor deterioro devino a raíz del traumatismo sufrido.

En base a ello, encuentro inobjetable la convicción a la que arribaran los Sres. Jueces del Juicio, en cuanto a que la evolución y muerte del paciente fue el resultado de lo habitual, normal o esperable en el caso, sin que ninguna circunstancia ajena al curso causal iniciado por los autores, haya incidido fundamentalmente en el resultado. Antes de finalizar el tratamiento de la relación causal y para reflejar la complejidad y las dificultades que se presentan para la resolución de casos como el presente, en que la muerte se aleja temporalmente de la lesiones originales producidas por el hecho, generando la posibilidad de intervención de otras causas en la producción del deceso, me parece interesante traer a colación la regulación que han adoptado otra legislaciones, conforme lo desarrolla Miguel Angel Soto La Madrid en su obra “Lesiones que ponen en peligro la vida”, ed. Astrea, con prólogo de Elías Neuman.- El autor de origen mexicano hace referencia a la situación de su País, donde el Código Federal de Mexico por ejemplo, al igual que lo preveen otros códigos del mismo País, han puesto límites temporales a la posibilidad de atribuir penalmente la muerte al autor de la lesión mortal, cuando aquella acontezca luego de determinado tiempo, en base a la presunción de que si el deceso no se produjo en un tiempo determinado, -dentro de los sesenta días por ejemplo, según Código Federal vigente-, se presume que el mismo se debió a causas distintas de la lesión.- Otros Códigos no han fijado límites temporales pero sí exigen que “para la aplicación de las sanciones que correspondan al delito de homicidio, no se tendrá como mortal una lesión sino cuando la muerte se deba a las alteraciones causadas por ella en el órgano u órganos interesados, alguna de sus consecuencias inmediatas o alguna complicación determinada por la misma y que no pudo combatirse ya sea por ser incurable, ya por no tenerse al alcance los recursos necesarios” (art. 146 Cód, Penal del Estado de Sinaloa conf. ob. cit. pág. 141).

Atendiendo a los criterios expuestos por dicha legislación, que obviamente nos alumbran en nuestro razonamiento sobre el tema, podemos señalar que en el caso que nos ocupa, no hay duda que las lesiones producidas durante la golpiza que recibiera xxx de parte de los imputados, pusieron en peligro la vida del nombrado.- También puede afirmarse que de acuerdo a la cronicidad a la que aludiera la Dra. Barac, las mismas produjeron una enfermedad incurable, en tanto sólo se ha avizorado la posibilidad de su recuperación a expensas de cuidados intensivos que no se le pudieron dar, por falta de recursos tanto de la familia para hacerse cargo de toda la atención que debía prestársele y del Estado, al no contar con geriátricos u otros centros de asistencia para el paciente, donde tal vez, hipotéticamente, podría haberse revertido la situación de cronicidad.- Advierto además que para nuestro ordenamiento penal, de no haberse producido la muerte, las lesiones sufridas habrían tenido entidad para ser calificadas como gravísimas conforme el art. 91 del Código Penal, a raíz de “la enfermedad cierta o probablemente incurable” que trajo aparejada al paciente y/o por “la inutilidad permanente para el trabajo”, extremos formativos que entiendo estarían confirmados en el caso, más allá de que no fueron motivo del debate ni del proceso.- No obstante ello, estas reflexiones me convencen del acierto del Tribunal en este aspecto objetivo, al atribuir legalmente a los imputados la muerte de la víctima, negando que la misma ocurriera por causa ajenas al curso normal de los sucesos iniciados por los mismos.

Enseñan Zaffaroni, Alagia y SloKar (Derecho Penal pág. 437), que para la constatación de la causalidad, deben distinguirse claramente y verificarse cuatro categorías: a) la que lleva a cabo el juez y que tiene que ver con la causalidad en su función sistemática de la tipicidad objetiva, b) la dominabilidad de ese proceso causal por parte del agente, que también debe verificar el juzgador, por imperio de la función imputativa de la tipicidad objetiva, aspectos ambos que entiendo han quedado acreditados en la especie según lo tratado precedentemente; c) si en la cabeza del agente en el momento del hecho estuvo presente la previsión del curso causal, como dato subjetivo que corresponde a la tipicidad subjetiva (dolo) y c) que en el mundo físico exista un proceso causal posterior a su previsión y anterior a su constatación, lo que comprende los hechos en los que tuvo lugar la acción y el resultado y que son el material para el proceso de constatación o verificación que debe llevar a cabo el juzgador.

III.- Calificación jurídica.- Como ya lo anticipara en este voto, es precisamente en el plano subjetivo donde creo que no se ha verificado en el caso, por lo menos con el grado de certeza requerido en esta instancia, el nexo de causación entre el accionar que se ha podido acreditar que cumplieron los imputados y el resulta muerte acaecido, con lo que voy a compartir la posición del Dr. Pintos, en cuanto al encuadramiento típico de dichas conductas, proponiendo su subsunción en la figura de Homicidio Preterintencional (art. 81 inc. b) del C.P.) y no en la de Homicidio en ocasión de robo que escogiera el Tribunal de juicio, conforme la teoría jurídica traída al debate por el Ministerio Público Fiscal.

Para llegar a esta solución, tengo en cuenta que los Sres. Jueces de grado han coincidido en atribuir el homicidio a título de dolo eventual, considerando que “el dolo homicida queda acreditado por el modo en que se llevó a cabo el desapoderamiento de los bienes, esto es la gran cantidad de golpes aplicados en zonas vitales como cabeza y tórax, en dos oportunidades dentro del recinto -en el sillón y en la cama- por dos personas jóvenes de contextura física fuerte, de acuerdo a lo que se pudo apreciar en la audiencia, sobre una persona mayor de 70 años, que se movilizaba con bastón, por lo que los autores se representaron el resultado muerte e igual continuaron golpeándolo repetidamente” (del voto de la Dra. Martos).- En igual sentido el Dr. Pitcovsky entendió que “la previsibilidad de la muerte estuvo presente en la conducta desplegada, como también la representación de este eventual resultado en los autores, siéndoles a ellos indiferente esta probabilidad...”, mientras que la Dra. Trincheri, sostuvo que “existió dolo de matar”, pues “no otra casa pudieron representarse los sujetos activos, quienes agredieron ferozmente en dos oportunidades sucesivas a su víctima, “hasta que esta no dio más”, tratándose de un hombre indefenso, mayor de edad y que se desplazaba con un bastón”.

De lo transcripto, se desprende que los Sres. Jueces han inferido el obrar doloso de las características del hecho, como son la aplicación repetida de golpes en zonas vitales de una persona de condiciones físicas disminuidas con relación a los autores a más de ponderar la intensidad de la golpiza.

Comparto con el Tribunal de Juicio que la figura del art. 165 (C.P.) comprende el homicidio doloso con dolo eventual, pero las dificultades probatorias

del caso a las que ya me he referido anteriormente en el desarrollo de este voto, han impedido la determinación más o menos precisa y certera de la dinámica del evento agresivo y fundamentalmente del accionar de cada imputado, en orden a establecer, por ejemplo, en lo objetivo, que aportó cada uno a la producción de las lesiones mortales y en lo subjetivo, descartado que el homicidio haya estado preordenado, el nivel de conocimiento de cada uno sobre los alcances lesionales de la conducta del otro partícipe.- Extremos que entiendo deben estar acreditados aún en la compleja y discutida figura acuñada (art. 165), so pena de caer en la responsabilidad objetiva.

Aún frente a la acreditación de que ambos le propinaron golpes de puño, entiendo que no puede afirmarse con igual certeza que ambos por igual, hayan tenido el dominio ni la previsión del curso causal al momento del hecho, requisitos ineludibles para la imputación de responsabilidad penal.

Sin querer abundar en los problemas interpretativos que ha acarreado el tipo del art. 165 del Código Penal y los distintos criterios seguidos por la doctrina y jurisprudencia argentina sobre los tipos de homicidio abarcables en el mismo, desde la posición de Soler y Núñez que incluían hasta los preterintencionales, posiciones más garantistas y respetuosas del principio de culpabilidad (Donna y Tozzini SCT, 1980 “Aguilera”) han pregonado no sólo que la imputación del homicidio debía ser dolosa, sino que tanto los autores como los coautores y partícipes solo respondían en la medida de sus propios hechos en el atentado contra la vida y/o que los coimputados tienen que haber tenido in mente la muerte o al menos previsto (Conf. Alexis L. Simaz Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal nº 9 pág. 835/894).

Como lo postula el autor citado (“Cuader...”fs. 856) el sujeto tiene que haber previsto la causalidad y el resultado en ambas acciones, la de apoderarse y la de matar (fs. 856), no estando comprendidos en este delito complejo los homicidios culposos, preterintencionales o en riña, así como tampoco los agravados del art. 80, sino solamente el homicidio simple (fs. 859 y 893), sobre la base de una adecuada interpretación sistemática que tenga en cuenta en forma rectora, el principio de culpabilidad y proporcionalidad y razonabilidad de las penas (fs. 877).

Comparto en consecuencia con el Dr. Pintos que las dudas planteadas y que se reflejan necesariamente en el aspecto subjetivo de la conducta de los imputados y una adecuada inteligencia del principio iura novit curia, permite encuadrar las misma en una figura menos gravosa, como el Homicidio Preterintencional (art. 81 1 b del C.P.), sin merma de la congruencia, que debe observarse en relación a las imputaciones llegadas a juicio y fijadas en la sentencia de grado.

Con relación al delito de Robo, ningún análisis corresponde realizar en cuanto el mismo se tuvo por consumado y ningún agravio se invocó al respecto.

Analizando los requerimientos normativos del Homicidio Preterintencional, y partiendo de la base que en el caso hemos encontrada acreditada la relación causal objetiva entre el accionar de los imputados y el resultado muerte, comparto con el Colega que me precede en la votación, que “la razonabilidad letal” del medio empleado debe ser objeto de una interpretación amplia, posibilitando soluciones que respondan más a la justicia del caso. Si bien de ordinario, un traumatismo craneal puede tener aptitud mortal, los golpes indiscriminados e indeterminados en cuanto a su número, propinados sobre cráneo y tórax, por dos personas, permiten considerar que por lo menos el que no propinó los golpes más intensos que tuvieron aptitud para fracturar el cráneo del occiso, pudo no representarse la producción del resultado, con lo que respetamos el requisito de la imputación subjetiva.

Como lo ha sostenido nuestro Superior Tribunal provincial, “el examen del medio empleado en el homicidio preterintencional debe referirse no al instrumento utilizado –si lo hubiera-, sino a la acción en su conjunto. Y dicho examen no puede mantenerse en un plano meramente objetivo porque las acciones no lo son. Las acciones son conductas que resultan de intelecciones y voliciones del sujeto.... De ese modo el análisis del medio empleado constituye no un examen de la objetiva posibilidad letal del acto –que obviamente lo fue-, sino de la probabilidad que tenía de serlo desde el ángulo del propio autor ... .- La figura del homicidio preterintencional conforma, en nuestro Derecho, la conjunción de imputación dolosa y culposa concurrentes en la misma acción. El dolo, referido al daño menor y a culpa como atribución de imprevisión respecto del resultado mortal previsible...” (STJ de Chubut, Sala Penal 14-11-78 “M.,F.;F.,A, A; s/ Homicidio SAIJ sumarios Nº Q0005415 y Nº Q0005414). Dado el carácter autónomo de este delito el mismo concurre materialmente en el caso con el delito de Robo consumado (art. 55 y 164 C.P.).- Así voto.

 

A la PRIMERA cuestión la Dra. RODRÍGUEZ dijo:

 

1. La Fiscalía, al describir los hechos en la acusación, imputa a xxxx el hecho ocurrido el día 28 de mayo de 2008, en circunstancias en que se encontraba el Sr. xxx en el domicilio sito en xxx, entre las 14 y las 17 horas, lugar en el que también se hallaban otras personas –entre ellas los imputados El Cabezón xxx y xxx x “el gomero”, compartiendo bebidas, en un momento se desató una discusión entre la xxx, donde también participó Torres, quienes le propinaron al primero golpes de puño, empujones, le rompieron las prendas de vestir, le sacaron la billetera con 670 a 700 pesos, un carnet de jubilación, el DNI, recibo de sueldo y documentación personal a su nombre, anillos de oro, hebilla de oro perteneciente al cinto que portaba, un cinturón, un par de zapatos negros, regresando la víctima a su casa malherido. Trasladada luego, primero a Terapia Intensiva, después al Hospital de Puerto Madryn, fue deteriorándose su salud hasta provocar el fallecimiento el día 5 de agosto de 2008.

2. En oportunidad de realizarse la audiencia que prevé el art. 385 del C.P.P., la recurrente ratifica los extremos de la impugnación oportunamente formulada contra la sentencia condenatoria dictada contra sus representados. La Fiscalía, por su parte, considera que la sentencia debe ser confirmada en todas sus partes.

Cabe, sintéticamente señalar –pues los agravios han sido prolijamente descriptos en el voto del Magistrado que guía el acuerdo-, que la recurrente expresa que la sentencia del Tribunal de Juicio es arbitraria pues contiene un análisis parcial del cuadro probatorio producido en el debate y ha omitido el tratamiento de prueba relevante para la posición de su parte. Sostiene que no se demostró que la muerte de la víctima sea el resultado del accionar de sus defendidos. Además, que la materialidad y autoría que tiene por probada el fallo no surge, con certeza, de la prueba producida en el juicio.

Cuestiona, asimismo, la calificación legal escogida, en tanto no se acreditó la configuración del tipo penal del art. 165 del Código Penal respecto a la materialidad del delito de homicidio, tanto en su exteriorización objetiva –no puede saberse cuál fue la conducta de cada uno de los presuntos autores-, como en el aspecto subjetivo del referido tipo penal.

3. He de seguir el orden que plantea la Magistrada preopinante, pues entiendo adecuado al sentido de mi voto examinar, en primer término, la tacha de arbitrariedad que se atribuye al fallo en lo referido a la determinación de la materialidad yautoría de los hechos imputados. Este aspecto ha de incluir el tratamiento de la crítica medular que sostiene la Defensa, cual es la ausencia de nexo de causalidad entre las lesiones que sufriera la víctima el día 28 de mayo de 2008 y el resultado muerte, que el Tribunal de Juicio considera acreditado. Por último, trataré la calificación legal que entiendo ajustada a derecho, de conformidad a los hechos que tengo por probados.

4. Entrando al análisis del agravio vinculado a la materialidad y autoría fijadas en el fallo, la Defensa sostiene que la sentencia basa su apoyo a la hipótesis fiscal, básicamente, en dos elementos de prueba. Por un lado, en los dichos del testigo Aranda -pese a que él mismo reconociera hallarse alcoholizado al momento de los hechos- y, por otro lado, en el Acta de declaración de fs. 27 (legajo fiscal), en la cual la víctima habría efectuado un relato de lo ocurrido, instrumento que carece de fecha y de firma del declarante, por lo que deviene nulo, solicitando así se declare y, consecuentemente, se lo desestime como elemento probatorio. Agrega que la sentencia ha valorado tanto los dichos del testigo como la irregular constancia argumentando, en relación a esta última, que “el estado del paciente permitía que se dejaran de lado las formas”. Sostiene que la Fiscalía tuvo 64 días para recibir declaración a la víctima, dentro del marco de las normas que regulan el anticipo jurisdiccional de prueba y no lo hizo, debiendo asumir las consecuencias de tal omisión.

Cabe, en primer término, abordar el planteo nulificante formulado por la Defensa. Anticipo que, en mi opinión, la cuestión no involucra un asunto que deba resolverse por vía de la nulidad. El instrumento en cuestión –entrevista policial a la víctima en el Hospital, realizada días después del hecho-, fue admitido en la Audiencia Preliminar (fs.46 de la carpeta judicial). Se trata de una atestación policial, carente per se de valor probatorio, de no ser porque concurrieron al debate tanto el funcionario policial actuante como la hija de la víctima, quien suscribe la diligencia conjuntamente con aquél. Se advierte así que los datos probatorios que contiene el atestado han sido introducidos al juicio a través de los testimonios de quienes presenciaron las manifestaciones brindadas por la víctima. Ello sin perjuicio de advertir, en coincidencia con el planteo de la Defensa, que no puede otorgarse al instrumento el valor de prueba documental, ya que carece de la firma del otorgante y de fecha cierta y, menos aún, el de un anticipo jurisdiccional de prueba.

Sin embargo, insisto, los presuntos dichos de la víctima fueron introducidos al debate por el testimonio de su hija, xxx, quien dice haber suscripto esa entrevista en nombre de su padre, y del oficial de policía Néstor Velázquez. Tanto la mujer como el funcionario actuante fueron interrogados por las partes en la audiencia de debate, no advirtiendo motivo alguno para sospechar un interés espurio en ninguno de ellos. Pero, además de lo dicho, no es dable soslayar el tratamiento del contenido del acta aludida, toda vez que el propio imputado Ollarzo así lo requirió en la audiencia del art. 385 C.P.P, frente al Tribunal, solicitando que se consideren las manifestaciones de la víctima en esa diligencia al resolver su situación. Más allá de la expresa manda del art. 9, último párrafo del Código de Procedimiento –en caso de colisión entre el imputado y su defensor, en punto al ejercicio de los derechos y facultades acordadas por la ley, primará la voluntad del imputado, expresada clara y libremente (art 45, C.Ch)-, la valoración del acta no afecta el debido proceso pues, entiendo, todas las garantías son renunciables por su destinatario –aunque algunas son condiciones de legitimidad del Estado-, aunque, insisto, el contenido del cuestionado instrumento ha sido introducido por prueba válidamente incorporada al debate. 5. Así, la víctima cuenta que esa tarde se encontraba compartiendo una cerveza y comiendo unos chorizos junto a los imputados. Agrega: ”en un momento dado, el Sr. xxx, alias “el cabezón”, se paró y me pegó tres “cachetadas” dejándome un poco aturdido, en seguida recibo otra golpiza por parte del Sr. xxx y al mismo tiempo me robaron $ 670 a $700 más o menos. El único que salió en mi defensa fue el Sr. xxx. Pero el que empezó a agredirme y a recriminarme fue el Sr. xxx”.

La testigo xxx, hija de la víctima, suscribe esa diligencia y ratifica en el debate haber estado presente al momento en que el funcionario policial tomó las notas, siendo ella misma, por el estado de salud de su padre, quién propuso firmar el acta en su lugar. En relación al hecho, la testigo dice que su padre le cuenta, dándole nombres, lo que le había pasado. Refiere que “había sido porque él (su padre), no había ido a un cumpleaños y éste señor le recriminaba a su papá porqué no había ido, que él había hecho gastos, decía”. Que su padre se refería a xxx, que era el del cumpleaños, que le pegó y él se sintió como atontado y después no supo más nada, agregando “xxx fueron”. Dijo también que le habían robado la billetera con dinero adentro.

La testigo introduce un dato relevante acerca de lo manifestado por su padre, en el sentido de que la agresión reconoce como motivo el enojo de Ollarzo porque xxx no habría concurrido a su cumpleaños. Este dato, no menor en la decisión del caso, se ve reforzado en su verosimilitud si tenemos en cuenta que el imputado cumple años el día 20 de mayo y el hecho se produce en fecha 28 de mayo, es decir, unos días después.

Corrobora la declaración anterior la otra hija de la víctima, xxx. Refiere que su padre le contó que estaba en un lugar, entre Albarracín y España, que lo habían golpeado y le habían robado. Que el que lo golpeó estaba enojado porque no había ido a su cumpleaños, que era xxx. Que también nombró a xxx y a otra persona de apellido Barroso. Interrogada en el debate acerca de si sabía que le hubieran robado a su padre, la testigo dijo “era evidente porque no tenía nada, reloj, documentos, pantalón, anteojos, llave, un cinto con hebilla”. Refiere la testigo que a los pocos días del hecho, fue al domicilio de la Avenida Juan B. Justo, donde habría ocurrido la agresión, en compañía de su mamá –circunstancia esta última que fue corroborada por la madre en el debate-; en el lugar fue atendida por una persona que vivía allí, aparentemente, y que no quería salir, respondiéndole que allí no había pasado nada, diciéndole la declarante que iba a ir preso porque su padre había estado allí, “vos los sabés muy bien, de acá salió todo golpeado”, dándose cuenta en ese momento que en la entrada de la casa se hallaba tirado el bastón de su padre, el cual su madre alzó y se lo llevó.

Por su parte la esposa del damnificado, xxx, indica que en la fecha referida su marido llega al domicilio con toda la cara hinchada (no se le veía un ojo), y un pantalón viejo y sucio y zapatillas viejas –prendas que no eran suyas-, y le comentó: que había estado en esa Avenida, agregando: me golpearon y me robaron toda la plata. La declarante refiere que llegó golpeado nomás, como todo hinchado nada más acá. Señala la testigo que su marido le dijo, también, quién lo había golpeado, indicando que el que le había robado la billetera era Torres y el que le había pegado era Oyarzo. Agrega la testigo que lo vio llegar sobrio, que no quiso ir al Hospital ese día y que durante la noche estuvo poniéndose paños de agua fría. En diligencia de reconocimiento judicial reconoce el llavero, un reloj y un par de zapatos.

Hasta aquí existe un cuadro convictivo suficiente, a mi criterio, para tener por cierto que la descripción de los hechos realizada por la víctima a sus familiares directos –esposa e hijas-, aunque no resulte un relato completo y detallado de la situación padecida, permite inferir con claridad la existencia de una discusión iniciada por xxx, los motivos de la misma: éste le recriminaba a xxx no haber concurrido a su cumpleaños, que es Ollarzo quien primero agrede a la víctima y que después recibe otra golpiza por parte de xxx; que le robaron la billetera con aproximadamente setecientos pesos. Surge que Aladino Barroso, parroquiano presente a la sazón, habría intervenido para defender a la víctima, quien muda sus prendas, colocándose un pantalón y unas zapatillas viejas, prendas que no le pertenecían.

El cuadro indiciario expuesto se completa con algunas de las atestaciones médicas en la Historia Clínica, asentadas en los momentos del ingreso al hospital. En las mismas se hace constar, presuntamente por referencias del paciente o de los familiares que lo acompañaban, “que habría sido golpeado por dos personas con golpes de puño y objetos contundentes” (fs. 39).También a fs. 43 de la HC puede leerse una referencia al hecho, al hacer constar, como motivo de internación: “haber sido tomado del cuello y recibir golpes de puño”.

6. Continuando con la valoración del material probatorio propuesta por la Defensa, entiendo que una consideración especial exige la ponderación de los dichos del testigo Justino Aranda, pues si bien no cabe duda de que el mismo se hallaba presente al momento del hecho, su testimonio ha sido seriamente cuestionado al momento de motivar su impugnación la recurrente.

Cabe aquí aclarar que una de las críticas de la defensa estuvo referida la ausencia de valoración en el fallo del contexto en que se desarrolló el hecho. Cierto es que la vivienda era un lugar muy precario (se lo tildó de aguantadero), según lo señalara el testigo de actuación Víctor Manuel González, en donde sus moradores se juntaban a tomar con asiduidad, generando molestia en los vecinos. De las diligencias de allanamiento en el lugar surge que uno de los presentes ni siquiera pudo dar ningún dato por hallarse en estado de ebriedad. El aludido contexto puede inferirse, sin esfuerzo, del hecho de hallarse varios días después del episodio, además de los propios agresores en la casa, objetos de propiedad de la víctima, como parte de un cinto, la dentadura postiza tirada debajo de una cama, sus zapatos.

Si bien lo expuesto no permite descartar la credibilidad del testigo Aranda, considero que su confiabilidad no puede ser total. En primer lugar por ser una de las personas de quien la policía sospecha como autor de la agresión, lo que sumado a su situación de alcoholista crónico, así como a las discrepancias sustanciales que surgen de sus dichos con los de la víctima y la modificación sucesiva en sus versiones, sólo aconsejan receptar, como datos probatorios válidos, aquellos que no contradigan la versión de la víctima o no hayan sido desacreditados por otro medio indubitable.

Aranda cuenta que ese día estaban en su casa xxx, “Víctor” y el declarante, los cuatro nomás. Que bebían y comían chorizos que había comprado xxx. Que en un momento se levantaron xxx y le empezaron a pegar al finadito, que estaba sentado; primero le pega xxx y después xxx, luego le sacaron la billetera, después no sabe dónde la tiraron, parece y luego se fueron, a los documentos los tiraron. Que el bastón quedó en la casa, ratificando el testigo la ocurrencia del episodio en el que la esposa y la hija de la víctima van a su casa y se llevan el bastón. Volviendo al hecho, agrega que él no se metió porque pensó que se la podían dar. Que para sacarle la billetera le rompieron la ropa y lo dejaron en calzoncillo. Después se fueron y después volvieron, a los dos o tres días. Que la víctima, con posterioridad al hecho, se fue hacia afuera arrastrándose, para el hotel Tandil, no sé.

A preguntas formuladas en el juicio, Aranda dice que los autores de los golpes le querían sacar la billetera a la víctima, diciéndole “nos das la plata o te cagamos a palos”, pero el finadito no se las dio y le empezaron a pegar con los puños, luego sobre una cama. Recuerda que quedó un cinto debajo de una cama y la dentadura postiza de la víctima.

Así, el relato del testigo resulta coincidente con lo manifestado por la víctima en cuanto a las circunstancias de tiempo y lugar en que se produjo el hecho; también en cuanto señala como agresores a los acusados, aunque no resulta verosímil, en mi opinión, el relato acerca de la génesis del conflicto, ni la descripción de la golpiza, fundamentalmente en punto a la persistencia y reiteración que afirma tuvo la agresión. Lo digo pues las lesiones que presentaba la víctima no se corresponden con una agresión persistente de dos personas jóvenes golpeando a otra hasta no dar más. Oyarzún Maldonado presentaba dos golpes de gran intensidad en su cabeza (zona frontal y zona del párpado inferior), y varios hematomas en zona del tórax, cuello y mano, cuadro que se relaciona más ajustadamente al relato que brinda la propia víctima.

7. Según puede advertirse, no encuentro aceptable la crítica de la Defensa al tachar de arbitrario el fallo en cuanto a la fijación de esta parte de los hechos, siendo que, con mínimas diferencias, es la que este Tribunal considera acreditada, sin perjuicio de entender que la referida plataforma fáctica admite una interpretación jurídica distinta y tal circunstancia es la que funda el sentido de mi voto.

8. Uno de los agravios sustanciales de la Defensa se centra en la falta de acreditación del nexo causal entre el accionar imputado a sus defendidos y el resultado fatal. En la sentencia en crisis la Magistrada que guía el acuerdo consideró demostrado el mismo al señalar, como causa de muerte de la víctima, una concatenación de diversos factores, entre ellos la edad, los severos traumatismos cráneo encefálicos que le provocaron consecuencias neurológicas, impotencia funcional que lo obligó a quedar postrado, sumado a la fractura de costilla que impidió una adecuada mecánica ventilatoria, desencadenó la infección que provocó la muerte.

Por su parte el Dr. Pitcovsky toma las conclusiones del médico forense Herminio González en autopsia y habla de la “evolución natural de politraumatismos”, con base en el cuadro lesional que consta en la Historia Clínica, a lo cual agrega el hallazgo de tres costillas rotas. Dice que encuentra acreditado que no hubo factores exógenos que agregaran nada al curso antes iniciado, por lo que el resultado, en principio, es imputable a los agresores. Si bien considera que la extensa internación padecida por la víctima aumentó el peligro que la vida de ordinario corre, no puede tomarse ello como un componente extraño al estado inicial de compromiso vital. Concluye el Magistrado señalando: “advierto que el cuadro clínico grave no hubiera mutado con la internación en un geriátrico o acaso en su casa con presencia de una enfermera, pues, sin perjuicio de no conocerse –por razones obvias-, el desenlace que hubiera tenido en otro lugar, lo cierto es que en el hospital ha recibido el auxilio necesario –donde mejor acaso, de los antes nombrados-, para tratar de revertir el curso fatal originado en la brutal.

La Jueza Trincheri descarta el planteo de la Defensa con base, fundamentalmente, en las conclusiones de los médicos Dres. Coronel y Juárez, entendiendo que existió una relación de causalidad ininterrumpida entre los golpes y la muerte, por tratarse de un cuadro muy severo para el sistema nervioso central y que si bien la víctima estuvo estable en algún momento, no lo suficiente como para poder sostenerlo en el tiempo. Las secuelas neurológicas, dice, le provocaron problemas en sus miembros inferiores, falta de control de esfínteres, ausencia de ubicación temporo-espacial y varias complicaciones, entre ellas una infección en los pulmones que le provocó la muerte.

9. Quedó acreditado que las lesiones sufridas por la víctima como consecuencia de los golpes recibidos han sido descriptas en el certificado médico suscripto por el Dr. Riviere, quien fue el primer profesional que recibe a xxx, al día siguiente de la agresión padecida. Así, en el certificado obrante a fs. 02 del legajo fiscal el profesional indica que en fecha 29 de mayo de 2008 el paciente presentaba múltiples escoriaciones y hematomas faciales, siendo 2 periorbitarios (el Izq. no permite abrir el párpado el dcho. apenas), con hematoma en ambas escleras. Asocia escoriaciones y hematomas en el resto del cuerpo. Neurológicamente sin foco agudo.

Con mayor precisión luego, al realizarse una Tomografía Axial Computarizada de encéfalo, el día 31 de mayo, se constata: fractura con hundimiento frontal izquierdo, sin desplazamiento, con hematoma extradural laminar, fractura de piso de órbita izquierdo, sufusión hemorrágica a nivel temporal derecho, ventriculizada; sistema ventricular de forma, tamaño y topografía normales (fs. 62).

Ambas constancias, que dan noción del cuadro lesional padecido, demuestran que la víctima sufrió varios golpes en el cuerpo, que provocaron hematomas y escoriaciones y, particularmente, dos impactos netos de gran intensidad, uno en la zona frontal izquierda y el otro en la zona de la órbita del mismo lado.

Una reflexión al respecto. Según entiendo, desde las nociones que brinda la medicina legal, un paciente “politraumatizado” es aquel que presenta heridas traumáticas múltiples, provocadas por un mismo incidente, que afectan las funciones respiratoria o circulatoria, suponen un riesgo vital para el paciente y requieren de valoración y tratamiento inmediato. Se trata de un paciente potencialmente gravísimo, por lo cual ante un cuadro semejante jamás la conducta médica podría ser mandarlo a su casa, con medicación analgésica y cuidados ambulatorios.

Considero del caso aclararlo, pues si bien se trató de un traumatismo cráneo-encefálico grave, la víctima xxx no fue un paciente “politraumatizado” en términos de la medicina legal, y su internación en terapia intensiva obedeció al riesgo de lesión cerebral que indicaban las fracturas frontal y de piso de órbita y las hemorragias que provocaron, las que se reabsorbieron de forma espontánea, a estar a la evolución documentada en su Historia Clínica.

Por otra parte, cabe tener por acreditado que la víctima presentaba hematomas y escoriaciones en la zona del cuello, del tórax y en una mano.

En cuanto a las fracturas de costillas, que describe el forense al realizar la necropsia, entiendo que asiste razón a la Defensa en punto a que las relevadas por el Dr. Herminio González configuran un “hallazgo de autopsia”. Ello así, pues no existe constancia alguna de que el paciente presentara síntomas de tal lesión durante su convalecencia, sino al contrario, prácticamente a lo largo de toda su prolongada internación no hay referencias ciertas de signo-sintomatología que alertara sobre las mismas. Por otra parte, estando en la Unidad de Terapia Intensiva, consta a fs. 35 que se le efectúa una radiografía de tórax, informándose sólo una desviación de columna ósea, más ninguna lesión ósea en las costillas.

Lo expuesto, sumado a que el propio forense indica que las fracturas estaban soldadas ya con callos óseos y que los mismos permitirían indicar que serían de la misma época que las fracturas en la cabeza, pero no lo puede asegurar con certeza, me llevan a un estado de duda que debe resolverse en el sentido que expresamente indica la regla contenida en el art. 44, VI, de la Constitución de la Provincia y art. 28 del Código de Procedimiento Penal, esto es, a considerar que no fueron producto de la agresión que se imputa a los acusados.

Los Jueces del mérito, de modo unánime, han considerado que el óbita de xxx fue producto de las múltiples lesiones recibidas en el episodio objeto de acusación. Si bien el decisorio realiza un minucioso y detallado análisis de las constancias probatorias del caso, he de anticipar mi discrepancia con la interpretación que se hace de las mismas, ya que considero que la evolución del cuadro lesional sufrido demuestra, en mi opinión, un corte del nexo causal entre las lesiones y el resultado muerte, circunstancia que impide atribuir penalmente esa consecuencia final a los imputados.

Profundizando el asunto, advierto que los profesionales médicos que depusieron en el debate, así como los familiares directos que acompañaron a la víctima durante el lapso que medió entre el hecho imputado y la muerte, permiten afirmar que las lesiones sufridas por xxx el día 28 de mayo de 2008 en el domicilio de Avda. Juan B. Justo, provocaron un traumatismo cráneo encefálico, a raíz del cual tuvo una primera atención médica al día siguiente (29/5/08), en el Hospital, siendo derivado a su domicilio. Que dos días después regresa por presentar cefaleas, mareo y leve disartria, siendo internado en Terapia Intensiva de una clínica local. Luego de cuatro días se lo externa de la UTI derivándoselo al Hospital de Puerto Madryn nuevamente, en el que permanece internado durante dos meses, hasta que fallece en fecha 4 de agosto de 2008.

Acerca de la primera atención médica recibida por la víctima he de considerar los dichos de su esposa, quien afirma haberlo visto llegar la tarde del 28 de mayo, aproximadamente a las 17.30 horas, a su domicilio caminando –aunque aclara que lo acercó un remis-, con la cara hinchada, sin poder abrir un ojo y el otro sólo parcialmente y que no quiso que lo llevara al Hospital, acostándose a dormir. Refiere que al día siguiente, como su marido se quejaba de cefalea, decide llevarlo, siendo atendido por el Dr. Maximiliano Riviere, quien hace constar las lesiones que presentaba la víctima, ya detalladas más arriba.

En este punto he de coincidir con la conclusión que sienta la Jueza Dra. Martos, al descartar que durante el tiempo transcurrido entre el hecho imputado y la internación haya ocurrido otro episodio que pudiera haber causado ese cuadro. Considero que se intenta introducir una duda meramente imaginaria, pues no encuentra correlato en ninguna de las constancias probatorias de la causa.

Retomando, la víctima es atendida en el Hospital pero regresa a su casa con tratamiento ambulatorio e indicación de hielo y medicación analgésica, aunque dos días después es nuevamente trasladada al Hospital. Esto se corrobora con las atestaciones que obran en la Historia Clínica, de la cual se desprende que se lo interna en el Hospital a las 13 horas del día 31, por presentar cefalea (fs. 39 del legajo fiscal). Se realiza tomografía axial computarizada (TAC), ese mismo día, evidenciándose hemorragia temporo-occipital derecha con derrames ventriculares, hundimiento frontal izquierdo, fractura del piso de la órbita izquierda y hematoma osteodural (fs 40 vta).

Ese mismo día, a las 20 horas, el paciente es derivado a la Unidad de Terapia Intensiva de la Clínica San Jorge. En la Historia Clínica correspondiente a esa internación, que se prolongó entre el 31 de mayo y el 4 de junio, se hace constar, con detalle, las lesiones que presentaba, según la Tomografía Axial Computada. De la misma surge Fractura y hundimiento frontal izquierdo, con hematoma extradural , fractura de piso de órbita izquierdo, sufusión hemorrágica temporo-occipital derecha con vuelco ventricular y velamiento de ambos senos maxilares. Presentaba hematomas bi-palpebrales, con derrame en ambas conjuntivas oculares y hematoma en región anterior de tórax, cuello y mano izquierda (dorso). A fs. 30 de la H.C., consta que es dado de alta de la Unidad de Terapia Intensiva, reingresando al Hospital el 4/06/08.

Fs. 04 de la Historia Clínica consta que el Dr. Burgos solicita Interconsulta con el servicio de Salud Mental y con el cirujano bucomaxilofacial, indicando el mismo día el Dr. Calandria que el paciente está clínicamente estable, se solicita set y se programa reconstrucción orbitaria (fs. 4).

La indicación de requerir la prótesis necesaria para realizarle al paciente una cirugía maxilo facial, como analizaré más abajo, no es tema menor para la valoración del asunto pues, en mi opinión, permite inferir que ya no existía riesgo de vida como consecuencia de las lesiones craneales padecidas. De otro modo no se explica cómo se hubiera pensado en practicarle una cirugía –con los riesgos que toda intervención quirúrgica implica-, cuyo propósito era conjurar dificultades oculares y masticatorias al paciente, si el riesgo que potencialmente advirtieron al comienzo todavía persistía.

El 12/06, si bien se encuentra vigil y estable “se indica al paciente permanecer sentado y comenzar a deambular”. A partir del 13/06, fs. 07, se hace constar que se aguarda cirugía maxilo-facial, y así continúa estable, aguardando la cirugía indicada. En este punto tengo presente que la esposa del damnificado dijo en el debate que durante el primer mes y pico caminó, pero luego ya no caminó más. Este es otro indicio que apunta en la dirección que he de propiciar.

A fs. 08 vta., el 23/06, la Dra. Gabriela Pillín deja asentado: “paciente hemodinámicamente compensado, afebril – Glasgow 15/15-. A la espera de cirugía maxilo-facial (debido a la demora de la llegada del material se plantea la probable externación, se hablará con entorno familiar para la decisión). En fecha 28/06 el Dr. Burgos dice “sin cambios clínicos significativos, no tiene contención familiar por lo que no se da alta, por falta de colaboración. No deambula, no lo sientan. Pronóstico reservado” .En fecha 30/06 se indica: paciente clínicamente estable. No se puede mantener una comunicación lógica con el mismo. En base a la demora en la llegada del instrumental solicitado se decide la suspensión de la cirugía programada, solicitando la co-evaluación por servicio especializado, para continuar seguimiento y tratamiento. El 04/07 se suspende antibiótico terapia –cumplió 10 día tratamiento-, por proceso infeccioso. El 05/07 el Dr. Juárez informa que la TAC de cerebro indica “sin hemorragia cerebral residual”. Se advierte aquí que el paciente sufrió un proceso infeccioso, aparentemente pulmonar, pero pudo recuperarse. Por otra parte la atestación del Dr. Juárez permite inferir que el riesgo de lesiones encefálicas ya había cesado, no habiendo hemorragia cerebral residual. El 07/07 Riviere dice: “se encuentra en condición de alta clínica, para continuar tto.(tratamiento) y controles ambulatorios”. “La familia no quiere llevarlo hasta tener centro de atención geriátrico”. El 08/07. se hace constar que continúa internado “en espera de cama en centro de internación geriátrica”.

El 09/07: “si bien mantiene signos vitales estables y dentro del rango normal, se objetiva deterioro en su estado general, hipoactivo, se niega a comer. Postrado en cama. Somnoliento, el paciente no reúne criterios de internación en sala de agudos. Se solicitó por escrito derivación a institución psico-geriátrica. En el geriátrico de puerto Madryn no hay camas disponibles a la fecha”.

El 14/07 se encuentra hemodinámicamente estable, afebril. Más reactivo, parcialmente orientado en tiempo y espacio. Tiene edemas en 4 miembros y sacro por estadia (‘). Se habla con la familia para que lo movilicen y lo mantenga más tiempo sentado, siendo este el mejor modo de sacar al paciente de su estado. La familia informa que no pueden ayudar (por varios motivos). Ante dicha respuesta y teniendo en cuenta que el personal de enfermería es poco y no puede cubrir con todas las demandas, pronóstico mala resolución.” Dr. Riviere

A partir del15/07 comienza el proceso de franco empeoramiento. Se informa “ mal estado general. Responde a órdenes simples por momentos. Buena entrada de aire en ambos campos pulmonares. Abdomen blando. Antecedente de TEC grave. Mal pronóstico. Dr. Juárez”. Según se advierte, este proceso va a derivar en el óbito. 11. La noción de “mal pronóstico” es introducida por los profesionales reiteradamente en las atestaciones de la HC a partir del día 15 de julio, cuando el Dr. Juárez lo hace constar a fs. 12 vta.. Como se advierte, desde esa fecha los profesionales comienzan a hacer constar el “mal pronóstico” del paciente, pese a que hacía tiempo que habían sido dispuestas las altas médicas y la conducta de los profesionales intervinientes, en el ínterin, fue expectante. Adviértase que desde el mismo momento del egreso de la unidad de terapia intensiva no se practicó tratamiento ni curación alguna relacionada, según interpreto, en forma directa con el trauma cráneo encefálico original.

El “mal pronóstico” que aparece luego de 46 días de internación, y más de 18 días después de la primera alta clínica sugerida, reconoce como causa, en mi opinión, la inadecuada (y desaconsejada por los propios médicos), prolongación de su estancia hospitalaria, ocurrida por causas completamente ajenas al trauma original que determinó su internación.

A partir de este último lapso el progresivo deterioro del paciente comienza a reflejarse en la Historia Clínica, a través de obervaciones médicas más extensas, que aluden de modo reiterado a la existencia del antecedente de TEC grave, (traumatismo cráneo encefálico grave), pero tales referencias tampoco dicen –ni lo explicaron los médicos tratantes en el juicio-, que el cuadro obedeciera al traumatismo original, pues si así lo hubiesen pensado los médicos tratantes deberían haber realizado un pedido de interconsulta (IC) al servicio o especialista que correspondiera, sea neurología, neurocirugía, u otro. 12. Es claro, en mi opinión, que los médicos consideraban disipado el riesgo causado por el traumatismo original, pues por el cuadro lesional por el que fuera internado ya había sido dado de Alta, y por dos veces. Cierto es que en un principio pudo pensarse que el traumatismo puso en riesgo la vida del paciente, pues requirió internación en una unidad de terapia intensiva por presentar signos de complicación neurológica central, tal como disartria, mareo y cefalea. Estos son síntomas claros del compromiso cerebral que ocasionó el cuadro de lesiones sufrido. Pero una vez egresado de la Terapia Intensiva, la evolución del paciente fue mostrando que los traumas graves, básicamente las dos hemorragias –una extradural laminar en zona frontal y otra en forma de sufusión hemorrágica temporo-occipital-, se reabsorbieron espontáneamente, aventando la posibilidad del temido compromiso de la función cerebral. Asi, el Dr. Juárez, el 5 de julio, deja constancia en la HC, a partir de una nueva TAC, “sin hemorragia cerebral residual”.

Esa es la razón, entiendo, por la que a partir aproximadamente del 23/6 y 27/6 los médicos comienzan a dejar constancia de la necesidad de externación y el Dr. Riviere firma, en fecha 7/7, el Alta Clínica del paciente. Obsérvese que no existió una, sino dos órdenes de “alta” médica, y dicha circunstancia no puede sino interpretarse como que los profesionales intervinientes –desde las distintas áreas médicas-, consideraron que el cuadro clínico, desde el punto de vista médico, estaba resuelto. Ello me persuade de que hasta allí, sólo hasta allí, llegan las consecuencias penalmente relevantes por las que deben responder los autores.

Esto no quiere decir, necesariamente, que la víctima se encontrara en buen estado de salud o “curado” –se trata de un paciente con múltiples y graves patologías previas (diabético, hipertenso, alcohólico crónico, con episodios de pancreatitis, colecistectomía, etc.)-, ni permite descartar en forma absoluta la existencia de posibles secuelas del trauma sufrido –aunque no fueron motivo de demostración específica en el caso-, pero sí exige desde el punto de vista de la imputación penal, en mi opinión, establecer en el momento de alta clínica un corte causal entre el cuadro lesional y la muerte.

Adviértase que cuando el médico dice que el paciente está de Alta, pero que lo deja allí pues los familiares no están en posibilidades de hacerse cargo de su cuidado domiciliario, está afirmando implícitamente que el riesgo producido por el traumatismo sufrido ya había sido conjurado. Decir lo contrario supondría afirmar que el Alta estuvo mal indicada, que se trató de un error médico, circunstancia que no ha sido siquiera propuesta o sugerida siquiera por ninguno de los profesionales intervinientes.

13. La Defensa sostiene que el deterioro sufrido por la víctima se debió a la falta de tratamiento médico adecuado, toda vez que estando indicada una cirugía máxilo-facial, la misma debió suspenderse por falta de provisión, por parte de la obra social, del material necesario para la intervención. Si bien le asiste razón en cuanto a la crítica que realiza al fallo, puesto que quedó demostrado que la demora tuvo ese origen y no el estado del paciente, he de coincidir en el punto con la Jueza Martos en restar relevancia dirimente a la cuestión, ya que si la fractura maxilo-facial hubiese puesto en peligro la vida de la víctima, los médicos deberían haberlo derivado en forma urgente a otro centro médico para que dicha operación se practicara. Sin embargo esto no se hizo y si bien se realizaron gestiones para conseguir la prótesis necesaria, entiendo que la actitud expectante se debió a que se trataba de una operación con fines reparatorios, tendiente a conjurar dificultades oculares y masticatorias, e impedir deformaciones, tal como lo explicó justificadamente el Dr. Riviere en la audiencia de debate, pero no a neutralizar un riesgo de vida para el paciente, pues ese riesgo ya no existía.

Si bien los Dres. Barac y Riviere, consultados por la Defensa acerca de cuál hubiera sido la evolución del paciente si se hubiera practicado esa cirugía, dijeron que no era posible saberlo, considero que esa incerteza no pasa de plantear una duda meramente hipotética. La medicina, sabemos, no es una ciencia exacta, lo cual impide en ocasiones afirmar o descartar, en forma absoluta, la posibilidad de diferentes cursos de evolución en la salud de una persona. Sin embargo he de retomar el tema de esta “cirugía”, aunque en otro sentido, más adelante.

14. No he encontrado, por otra parte, evidencia que con certeza demuestre la existencia de secuelas neurológicas provocadas por las lesiones encefálicas. La única duda que surge, en mi opinión, vinculada al cuadro de somnolencia, así como la hemiparesia braquial unilateral, no pueden ser consideradas en perjuicio de los imputados, ausente toda demostración científica que así lo exija. Al contrario, en ningún momento se requirió una interconsulta específica en ese sentido, habiéndose dado intervención, en cambio, al servicio de salud mental, en más de una oportunidad, a partir de la cual se medica al paciente con Clonazepan, 0,5 mg, un comprimido en caso de inquietud o agresividad. Las descripciones de síntomas que presentaba el paciente no se vinculan, cuando menos no se ha explicado esa vinculación –ni en la HC ni en el debate-, con el cuadro de lesiones que tenía al momento de ingresar al hospital.

15.Si bien las constancias de la historia clínica dan cuenta de un deterioro del estado general de salud del paciente, el empeoramiento en la situación, la progresiva falta de reacción y de movilidad, la falta de ganas de comer, así como la incontinencia urinaria se van acentuando después de indicada su externación. Entiendo que no puede afirmarse que dicho cuadro reconozca su origen en el traumatismo original, por grave que haya sido. Al contrario, considero que las atestaciones médicas que han sido plasmadas en forma diaria, por todos los profesionales encargados de velar por su salud, permite cuando menos pensar queel agravamiento se produce como consecuencia de haber quedado acostado en una cama, sin la contención adecuada, dentro de una sala que no se ajustaba médicamente a su situación, sin que se le haya brindado los cuidados y tratamiento necesario para asegurar una adecuada atención, alimentación, higienización y, fundamentalmente, movilización –tendientes a neutralizar el enema, las escaras, etc.-, lo cual fue deteriorando, de modo irreversible, su estado de salud, hasta provocar la muerte. En modo alguno se puede asegurar, con la certeza que la cuestión requiere, que el riesgo de vida de la víctima haya persistido. Más bien se desprende de lo actuado que no sólo había sido conjurado sino que, en realidad, el riesgo que se concreta en el resultado muerte se configuró frente a la imposibilidad de contar con la atención que su complicado estado de salud requería.

16. Muchas son las preguntas que han quedado sin respuesta y muy lacónicos fueron los profesionales médicos en punto, particularmente, a explicar cuál fue la causa de muerte de la víctima en autos. He realizado un exhaustivo análisis de sus declaraciones en el debate y no logro superar, insisto, la duda acerca de qué habría ocurrido si la víctima hubiese contado con una infraestructura de atención adecuada a su estado de salud.

Parcos también han sido los interrogatorios de la parte acusadora, específicamente en el sentido de preguntar si el occiso hubiera sobrevivido a ese cuadro lesional de haber recibido la atención y el tratamiento que los propios médicos tratantes, reiteradamente, proponían para el paciente –fuente de riesgo independiente, entiendo, de la causa puesta por los acusados-.

A quien más precisiones se le ha requerido es, justamente, quien nunca atendió médicamente a la víctima, ni tuvo acceso a la Historia Clínica, esto es, el Sr. Médico legista Dr. Herminio González. En el debate el perito dice que la muerte obedeció a la concatenación de distintos sucesos desencadenados por el cuadro politraumático, pues por la prolongada internación comienzan a colapsar las defensas y a producirse fallos multisistémicos; finalmente una bronconeumonía que le provoca la muerte.

Según entiendo, la explicación describe un curso causal natural indiscutible entre las lesiones y la muerte, pero no encuentro acreditado, como dije, con el mismo grado de certeza, la incidencia directa del traumatismo o, en cambio, la de otros sucesos desencadenados con posterioridad –como lo sugiere el mismo Forense-, tales como los descriptos más arriba.

Pero lo anterior en modo alguno exime de efectuar el correspondiente juicio de atribución normativa, pues la mera relación causal naturalística constituye un primer peldaño del análisis, pero resulta absolutamente insuficiente para fundar un juicio de reproche penal.

17. En mi opinión quien despeja las dudas desde el punto de vista médico -no sólo por la solvencia científica que demuestra la claridad de sus explicaciones, sino por su larga experiencia en pacientes de este tipo-, es el Dr. Leonardo Nacaratto. Como médico legista revisó al paciente en el hospital, después de que saliera de Terapia Intensiva, realizando el informe que obra a fs. 26 del Legajo Fiscal. En la audiencia de juicio amplió detalles respecto del cuadro lesional constatado, explicando al Tribunal que luego no participó en la autopsia. Preguntado por la Fiscalía acerca del pronóstico de un paciente en esta situación y teniendo en cuenta la edad. Explica que el pronóstico se hace día a día y de acuerdo a la evolución, “esta persona no presentó signos de foco”: ante un trauma craneano que produce una lesión, sea hemorrágica, rotura de tejidos, o porque fueron privados de circulación por rotura de arteria, se produce lo que se llama “focalización”, la neurología es la ciencia de la simetría, hay áreas que se dañan y producen asimetría, lo primero que produce es la diferencia del tamaño de las pupilas, eso habla de lateralización, de que la hemorragia es de este lado, puede haber zona de parálisis en distintos lugares, eso es la topografía. El pronóstico depende de la importancia del área afectada, si fue motora, sensitiva, si es en la región occipital, trastornos visuales, si es en la región temporal, sensitivos y de audición, se trata de áreas topográficas del cerebro que manejan determinadas zonas del cuerpo. El pronóstico depende de la evolución. Puede morir en cuatro horas como puede sobrevivir porque no llegó a producirse una lesión de centros interiores que provoquen alteraciones del ritmo cardíaco, de la respiración, y la persona sobrevive. Lo que pasa es que son personas postradas, si hay algo difícil es el manejo del paciente postrado, sobre todo mayor de edad. Y continúa explicando el Dr. Nacaratto, yo hice traumatología y atendí Pami toda mi vida, muchas veces venía una abuelita de 95 años con una fractura de cadera y yo decía “hay que operar y poner una prótesis. “Ay, tan viejita? decían. “Si, justamente, la tengo que sacar de la cama porque se muere literalmente podrida, a la semana tiene escaras, neumonía, trastornos intestinales. El paciente postrado es el paciente que se va deteriorando, por eso hay que movilizarlo, y movilizarlo significa la infraestructura de atención de esos pacientes. Lo primero hay que cuidar es la piel, el paciente en las zonas de apoyo, si está muy quieto, porque su sensorio, su intelecto está deteriorado, neurológicamente no está en condiciones, es la movilización cada dos horas, darlo vuelta como el spiedo, porque si no se hacen escaras en todos los relieves de huesos, codo muñeca, cadera, cola, la zona sacra, pacientes que no son atendidos y están siempre acostados boca arriba, a los 15 días el agujero que se hace grade como todo el sacro, llega a hueso, cerrar eso es un infierno para cualquiera. Es decir, es la evolución natural del paciente postrado y las complicaciones más peligrosas desde el punto de vista de la vitalidad son las pulmonares porque ventilan mal. Las personas mayores tienen un tórax rígido, que exclusiona mucho menos que el de un joven, ventilan mal, se producen estancamientos, no hay una buena evacuación, y los cambios de posición drenan los distintos bronquios, para eso hay que moverlo, porque hay bronquios que va para arriba, otros para el costado, para atrás, para adelante, si no lo mueve al paciente no drenan con el declive necesario, después la tos expulsa. En esa zona, si se tapa el bronquio, las bacterias que están más abajo se hacen una fiesta y hacen neumonías localizadas, absesos. He considerado importante transcribir los dichos del legista en el debate pues, en mi opinión, aporta una explicación científica que posibilita la comprensión del proceso que llevó a la muerte a la víctima. Su declaración permite apreciar con claridad y sencillez aquello que el lenguaje médico, en ocasiones, impide visibilizar con claridad.No se trata de negar la relación de causalidad natural entre el episodio violento y la muerte de la víctima, insisto. Mucho menos de atribuir culpas o responsabilidades, pues no es el ámbito para hacerlo. De lo que se trata es de establecer un límite a la causalidad naturalística que suele confundir en el análisis de la cuestión, y establecer criterios normativos aceptables que permitan incluir sólo las consecuencias que puedan ser atribuídas al agente como su “propia obra”.