Escala aplicable en caso de Tentativa
Por Mario Alberto Juliano[1] y Nicolás Laino[2]
La críptica fórmula empleada por el artículo 44 del Código Penal para indicar el modo en que se deben disminuir las escalas sancionatorias de los tipos penales cuando los mismos hayan quedado en grado de tentativa, indicando que “La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuirá de un tercio a la mitad”, ha dado lugar a las más diversas interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales acerca del modo de su concreta aplicación, las cuales podrían sintetizarse así: · lo que se debe disminuir a la mitad es el máximo, quedando el mínimo reducido a sus 2/3 partes[3], · lo que se debe disminuir a la mitad es el mínimo, siendo el tope las dos terceras partes del máximo[4], · que la pena deberá fijarse entre un tercio del mínimo y la mitad del máximo previsto para la figura[5], · que la escala irá de la mitad del mínimo a la tercera parte del máximo, · que el juez debe determinar primero la pena en concreto, realizando un procedimiento hipotético (como si el delito se hubiera consumado), siendo esta la plataforma sobre la cual se deducirá de un tercio a la mitad, a criterio del juzgador, según el grado de proximidad a la consumación[6].-
A fuerza de ser sinceros, e independientemente de la interpretación en la cual nos enrolemos, lo cierto es que la fórmula transcripta admite —con mejores o peores argumentos— cualquiera de las deducciones indicadas. Optar por una o por otra, lejos está de ser una especulación abstracta, pues ello repercutirá en forma directa en los montos de las penas que se impongan.-
Colocados en una disyuntiva de esta índole, entendemos que a los fines de su dilucidación, corresponde asignarle a la misma una inteligencia que posibilite acotar los ámbitos de punibilidad a sus mínimas manifestaciones, coherente con una comprensión política que confiere al derecho penal un papel de última ratio del control social y mecanismo subsidiario de resolución de los conflictos. Ello por tres razones: 1) por una convicción político criminal que indica que la ley penal de un estado de derecho tiene asignada por principal función la de limitar y reducir al poder punitivo –en virtud de los males que este genera- a sus expresiones más tolerables y racionales, 2) por estricta aplicación del principio in dubio pro reo o favor rei, que indica que en caso de duda deberá estarse siempre a lo que sea más favorable al imputado, 3) por rígido apego a la ley procesal en materia interpretativa, por cuanto establece que “Toda disposición legal que coarte la libertad personal, restrinja los derechos de la persona, limite el ejercicio de un derecho atribuido por este Código, o que establezca sanciones procesales o exclusiones probatorias, deberá ser interpretada restrictivamente” (art. 3 CPPN; art. 3 CPPBA).-
En el caso que nos ocupa, y en virtud de los principios antes indicados, la fórmula del conato debe quedar expresada en una de sus exteriorizaciones más benignas, esto es, con el mínimo y máximo más bajos que permiten las distintas variantes indicadas.-
Dicho ello, proponemos interpretarla de la siguiente manera: “en caso de tentativa, la pena aplicable irá de un tercio del mínimo a la mitad del máximo”.-
De modo que –poniendo un ejemplo concreto- el robo simple (conminado con 1 mes a 6 años de prisión) en grado de tentativa, tendría una escala sancionatoria que iría de 10 días a 3 años de prisión.-
Pero, en sintonía con la aludida interpretación reductora de punibilidad, pareciera también válido sostener una fórmula que disminuyera el mínimo a la mitad y el máximo a un tercio de la penalidad completa, de forma que en el mismo ejemplo del robo simple, la pena oscilaría entre los 15 días y los 2 años de prisión.-
Sin embargo, estimamos que la tesitura propuesta en primer término, es la que mejor se ajusta a la mecánica general del Código. En efecto, el catálogo expresa las escalas punitivas mencionando siempre en primer lugar al mínimo y luego al máximo. De tal forma que cuando el artículo 44 prescribe que la escala se reducirá de un tercio a la mitad, debe entenderse —de acuerdo a la economía general del régimen— que expresa en primer término al piso y en segundo lugar al tope. ¿Cuál sería el motivo que justifique apartarse del patrón genérico que informa al ordenamiento, y fijar sólo para una parte de este artículo un principio decreciente? Se pregunta por sólo una parte —la primera— pues en los párrafos segundo y tercero de la propia norma (artículo 44 C.P.), también referidas al conato, se fija sistemáticamente como en el resto del código, primero el mínimo y después el máximo. Cuando el legislador se ha alejado de aquel cauce sistemático lo ha hecho de un modo excepcional y expresamente, pudiéndose citar a guisa de ejemplo el artículo 11 de la ley 23.737, que al acuñar los agravantes del tráfico de estupefacientes en sus diversas modalidades (la calidad del sujeto pasivo o del sujeto activo, el medio empleado, el número de partícipes, el lugar de comisión), establece que las penas "serán aumentadas en un tercio del máximo a la mitad del mínimo". Entonces, conforme a una interpretación sistemática, la primera parte de la norma debe concebírsela como integrante de un plexo -aún con sus características diferenciales fundadas por las variadas teorías que justifican la punición de la tentativa- y no como una isla dentro del orden normativo jurídico-penal. Por lo cual, “invertir” para este caso particular, este único y sólo caso, el orden de escalas (expresando primero el máximo y luego el mínimo) no tendría razonabilidad ni explicación lógica alguna.-
No obstante ello, y la evidente mayor benignidad en los máximos de las tablas que supone el cálculo expresado en segundo término, y aun haciendo abstracción del obstáculo literal indicado, nos inclinamos por la fórmula a la que adherimos, ello en tanto reduce en mayor medida al mínimo, posibilitando —en caso de delitos con mínimos muy altos, según las criticables tendencias legislativas contemporáneas— aplicar condenas de ejecución condicional, lo cual no sería viable si se redujera el mínimo a la mitad —por caso, el homicidio, el robo con armas de fuego aptas para el funcionamiento, etcétera-.
Sin perjuicio de lo dicho hasta aquí, no podemos pasar por alto que los criterios que han implementado la mayoría de los órganos jurisdiccionales, han sido en general afines a los cálculos más gravosos, entendiendo que lo que debe reducirse a la mitad es el mínimo y que el tercio es el monto que debe ser restado al máximo, el cual quedaría señalado en dos tercios de la pena establecida como techo, para el caso que el delito se hubiera consumado.-
Esta tesitura encierra una nueva ilogicidad. En efecto, mientras que por aplicación del tercer párrafo del mismo artículo 44 -“Si la pena fuese de prisión perpetua, la de tentativa será prisión de diez a quince años”- un homicidio calificado del art. 80 del C.P. en grado de conato recibiría una pena que en su máximo no podría superar los 15 años de prisión, para la tentativa del homicidio simple del art. 79 se podría imponer una pena máxima superior a la del homicidio calificado, ya que los dos tercios de 25 años son 16 años y 8 meses de prisión.-
Y lo que resulta más grave, es que es esta la inteligencia acordada a la fórmula por tribunales “monitorios”[7], y por la que parece haberse inclinado la Corte Suprema al fallar en un resonado caso, en que al imponer “el mínimo” de la pena de un delito tentado (violación), aplicó la mitad de la escala inferior [8].-
Pero habiéndose a la fecha modificado sustancialmente la composición de la Corte, válido parece defender que a pesar de reconocerse la autoridad definitiva que el órgano tiene para la República y la autoridad institucional de sus fallos en su calidad de intérprete final de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia, el precedente en concreto no está dotado de la necesaria virtualidad vinculante.-
Llegando al final de estas líneas, y a modo de reflexión, entendemos que la interpretación a la cual adherimos se enrola en la loable tarea de construir una legalidad caracterizada por el respeto irrestricto de los derechos y garantías individuales, la preservación de la libertad, la igualdad de tratamiento, y, en general, por todo el plexo de postulados humanísticos que son incuestionables para la ideología antropocéntrica de nuestra Ley Suprema, principios ampliamente reafirmados desde la incorporación del derecho internacional de los derechos humanos al ordenamiento interno en el proceso reformista de 1994.-
[1] Juez del Tribunal en lo Criminal Nº 1 de Necochea - mjuliano2004@yahoo.com.ar [2] nicolaslaino@hotmail.com [3] Es la postura sostenida por Nuñez, Ricardo, Manual de derecho penal. Parte general, ps. 264-266. En el mismo sentido, Zaffaroni, Jiménez de Asúa, De la Rúa, entre otros. Asimismo, los votos minoritarios en el plenario n ° 2 de la Cámara de Casación – in re “Villarino”- (elDial - AA10BE), y en el plenario n° 173 de la Cámara del Crimen de la Capital Federal, in re “Luna, Gustavo Gabriel” (elDial - AA331B). Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Córdoba, "Chávez, Víctor Hugo" (sentencia nº 31 del 24/9/1976); "Quiroga, Segundo" ("Semanario Jurídico" nº 186 del 7/9/1981 - "elDial - CA276"); "Zoppi, Walter Orlando" ("Semanario Jurídico" nº 87 del 3/5/1990 - "elDial - CAA39"); y "Rodríguez, Julio Julián" ("Semanario Jurídico" nº 943 del 29/7/1993).[4] Tesis esta defendida por Octavio González Roura, y seguida por gran parte de nuestros tribunales “monitorios” (CNCP –en pleno- n° 2, “Villarino” ; Cámara Penal de Morón -en pleno-, LL, t. 1981-III, pág. 478 (elDial - AA10BE); Cámara Penal de Lomas de Zamora -en pleno- 'in re' "Cardozo, Ernesto", del 9/8/90; Cámara Penal de Morón –en pleno- in re “Rodríguez”; Cámara Penal de Rosario -en pleno-, LL, t. 1992-B, pág. 504; Cámara del Crimen de la Capital Federal -en pleno-, nº 173 'in re' "Luna, Gustavo Gabriel”, del 19/2/93 (elDial - AA331B); e implícitamente, CSJN V. 8. XXIV. Recurso de hecho, "Veira, Héctor Rodolfo" s/ violación, del 8/9/92 - "elDial - AA3310"). [5] Es la interpretación que defendemos, por los fundamentos que aquí exponemos. Así se han pronunciado, con gran acierto, la Cámara Penal de La Plata -en pleno- 'in re' "Ach, Luis" del 25/8/1978 (elDial - AA3553); la Séptima Cámara del Crimen de Mendoza, en autos nº 366/153.444, caratulados “F. contra Chiavarine, Mario, s/ Tentativa de homicidio”, del 29/06/95, concediendo la excarcelación solicitada por la defensa técnica del imputado (elDial - AA3557). En idéntico sentido, Cuarta Cámara del Crimen de Mendoza, en autos nº 760, caratulados “F.c/ Funes”. [6] Posición que fuera postulada por Jofré, y seguida luego por Soler. [7] SCBA, P 52985 S 11-6-1998, DJBA 155, 288; P 56902 S 13-9-2000, DJBA 159, 175; P 66003 S 28-8-2002; asimismo, los diversos fallos plenarios citados en la nota n° 2 del presente trabajo. [8] CSJN, V. 8. XXIV. Recurso de hecho, "Veira, Héctor Rodolfo" s/ violación, del 8/9/92 (elDial - AA3310).
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