En la ciudad de Rawson, Capital de la Provincia del Chubut, a los días del mes de febrero del año dos mil siete, se reunió en Acuerdo en la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia -Presidido por Alejandro Javier Panizzi; integrado con los señores Ministros Juan Pedro Cortelezzi y Jorge Pfleger, para dictar sentencia en “COLOMA, José S. y otro p.s.a. Robo Agravado en poblado y en banda” (Expte. 20522 - Fº 222 - Año 2006).
El orden para la emisión de los votos resultó del sorteo de fojas 366: Pfleger, Panizzi y Cortelezzi.
El Juez Jorge Pfleger dijo:
I. Convoca la atención de esta Sala la sentencia emitida por la Cámara en lo Criminal de la ciudad de Puerto Madryn, que el 19 de Mayo del año 2006 condenó a Jonathan Cruz Vázquez como autor material y responsable del delito de Robo agravado por haber sido cometido en poblado y en banda en carácter de coautor (arts. 12, 19, 29 inc. 3º, 40, 41, 45 y 167 inc. 2do. del C.P.), a la pena de cuatro años de prisión, accesorias legales y costas, por el hecho cometido en esa ciudad el día 27 de agosto del año 2004 en perjuicio de José María González; y a José Sebastián Coloma como autor material y responsable de los delitos de Robo en grado de tentativa y Robo agravado por haber sido cometido en poblado y en banda, ambos en carácter de coautor, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas (arts. 12, 19, 29 inc. 3º, 40, 41, 42, 45,164 y 167 inc. 2do. del Código Penal) por los hechos cometidos en la ciudad de Puerto Madryn el día 13 de agosto del año 2004 en perjuicio de Carlos Alberto Bertoldo, y el día 27 de agosto del año 2004 en perjuicio de José María González.
II. La sentencia que se escruta declaró en la causa 32/05 que el día 27 de agosto de 2004, alrededor de las 15:00 horas, José Sebastián Coloma, Jonathan Cruz Vázquez y una tercera persona que no se logró identificar, ingresaron a la vivienda ubicada en el Bº S.V.O.A., manzana 621 lote 16 de esa Ciudad, propiedad de José María González, en momentos en que sus moradores no se encontraban, para lo cual ejercieron fuerza sobre la cerradura de la ventana de la cocina-comedor, la que da al patio de atrás de la casa, produciendo de esa manera su rotura, pudiendo en consecuencia abrirla y para poder trasponerla tiraron un placard que se encontraba contra la misma que impedía el ingreso por dicho lugar, una vez en el interior de la casa sustrajeron: una máquina de coser marca “Singer”, un taladro, una caladora, y una cepilladora eléctrica de mano, todas de marca “Black & Deker”, un televisor marca “Philco”, una tijera de cortar hierro con mango color rojo, un formón con mango de madera, una pinza con mango de color rojo, una llave francesa marca Bahco, una tijera de cortar chapa color azul, un cuchillo marca “Skiltuna” con vaina de cuero color marrón, un cuchillo con mago de plástico color crema, un cuchillo con mango de plástico color negro, una chaira con mango color negro, una punta de hierro, un soplete con manguera de color roja y mango verde, una lima triángulo con mango de madera, un cepillo de mano marca “Tramontana” de hierro con mango de madera, un minicomponente marca “Dynamic Sound” carcaza negra con dos parlantes desmontables, un par de zapatos marca “Oxígeno”, un disco de desbaste, un bolso de tela color azul y amarillo, un taladro con mango de plástico color bordó, un pantalón de jean de color negro y otro azul, tres juegos de sábanas de una plaza, una de color azul y blanca y las dos restantes de color blanco, un cinto de color negro de cuero con tachas, un cinto de cuero color blanco, y un estéreo con reproductor de pasacassette; elementos que trasladaron y escondieron en la vivienda de Jonathan Vázquez.
Asimismo en los autos 13/06 se le atribuyó a José Sebastián Coloma que el día 13 de agosto de 2004, siendo las 3:50 horas, en el domicilio sito en la calle Constituyentes Provinciales Nro.645, de esa Ciudad, junto a Juan Carlos Soto haber ingresado al patio de la misma sorteando un paredón y forzando una puerta trasera que da ingreso al predio donde hay un galpón el que se encontraba sin moradores, donde ingresaron al lugar ejerciendo fuerza en el portón del frente del galpón que oficia de taller mecánico a la altura de la cerradura, dejando tirado en el frente del mismo una barreta de hierro utilizado a modo de palanca para provocar la rotura de la cerradura de las puertas, y después de revisar el lugar dejaron tiradas en el suelo varias herramientas y fuera de su lugar, posteriormente los sujetos salieron del predio saltando las rejas que cierran el frente hacia la calle, lugar donde fueron observados por personal policial que arribó al lugar, y al darse cuenta los dos sujetos se dan a la fuga, logrando aprehenderlos luego de una corta persecución a pié y sin perderlos de vista.
III. A fs. 313/319 la Defensora Jefa, doctora Gladys Mabel Del Balzo interpuso casación citando como motivos de justificación del recurso la errónea aplicación de la ley sustantiva (C.P.P., artículo 415 inciso 1º- Ley 3155).
En primer lugar atacó la sentencia porque al inicio del debate solicitó la suspensión del juicio a prueba señalando que los delitos imputados a Coloma tenían prevista pena de prisión cuyo mínimo no superaba los tres años, lo que en su opinión constituían las circunstancias que hacían factible la aplicación del instituto aludido y, pese a ello, la “a quo” siguiendo el dictamen del Fiscal en esa oportunidad le denegó ese beneficio.
Alegó respecto de lo desacertada que fue la interpretación objetiva y subjetiva realizada por el Fiscal y sobre la existencia de dos supuestos contenidos en la ley de Fondo vigente, un primer grupo de delitos (art. 76 bis, 1º y 2º párrafo del C.P.), reprimidos con pena de reclusión o prisión que no excedan los tres años y un segundo grupo (art. 76 bis, 4to. párrafo del C.P.) que nuclea a los delitos que tienen establecidos en la ley un mínimo de pena de prisión (y no de reclusión) que no superen los tres años y un máximo de la misma pena mayor a estos tres años.
Sostuvo que la ley se refiere a cada grupo de delitos en párrafos diferentes, adjudicando alternativamente competencia para disponer la suspensión, al juez o tribunal. Poniendo de relieve cuales son las diferencias que entre ambos grupos y afirmando su opinión sobre la procedencia de la suspensión en el caso en cuestión.
En segundo término se refirió a la errónea adecuación legal realizada en la sentencia y con relación al hecho que fuera calificado como robo agravado por ser cometido en “banda”.
Sostuvo que si los magistrados no tuvieron en cuenta las prescripciones del art. 210 del C.P. para sostener, como lo han hecho, que en el caso juzgado se daba una banda por la participación de tres personas, han violado el principio de legalidad al crear a su arbitrio por fuera de la ley formal, un tipo penal judicial, absolutamente extraño a nuestro sistema legislativo.
Afirmó que los camaristas, o bien recurrieron al art. 210 del C.P. para fijar el número de personas necesarias para tener por configurada la banda, en cuyo caso, por no haber respetado los demás requisitos que exige el texto legal mencionado para dar por configurada una asociación ilícita, efectuaron una interpretación analógica in malan parte, vulnerando el principio de máxima taxatividad, o por no haber recurrido al aludido artículo 210 crearon un tipo judicial que es ajeno a nuestro sistema de tipicidad legal.
Culminó solicitando se proceda a casar la sentencia, anulando la condena dictada sin potestad punitiva, otorgando a Coloma la suspensión del juicio a prueba ilegítimamente negada o, en su defecto, con relación a Coloma y a Vázquez, la casación parcial de la sentencia por errónea aplicación de la ley sustantiva, calificando el hecho acaecido el 27 de agosto de 2004 en perjuicio de José María González, como robo simple, readecuando la pena sin alejamiento del mínimo de la escala legal prevista en el art. 164 del C.P.
IV. Realizada esta breve sinopsis de la sentencia y del contenido de la impugnación, me permitiré algunas breves digresiones que pondrán en evidencia la plataforma ideológica del fallo a dictar en lo que a algunos puntos concierne.
Con pertinacia ratifico, una vez más, lo que vengo sosteniendo en punto a que el examen que se hará de la sentencia será amplio, aún cuando atenido al contorno de los agravios, como consecuencia de la aplicación en la especie de la doctrina legal sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “CASAL” (LL 2005-E- 657) que impone en los supuestos de recurso de casación articulado por la defensa la teoría del máximo rendimiento, que importa agotar la capacidad revisora en todo lo que sea posible conforme a las particularidades de cada situación y sin magnificar las cuestiones reservadas a la inmediación, dentro del marco del espectro recursivo y conforme los arts. 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14. 5 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos incorporados al bloque constitucional federal por el art. 75 inc. 22 y acogidos en el texto de la carta provincial, arts. 22 y 44 (ver la sostenida jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación expuesta en autos “Benítez, Sergio Rubén” del 28/02/2006 y “Salas, Ariel del 14/02/2006 en LL–2006-C-262 y 309, respectivamente).
V. Con relación al tema que trajo la casacionista en primer lugar, he sostenido en pronunciamientos emitidos en otras instancias –y no ha variado un ápice mi pensamiento al respecto- que el instituto cuya aplicación se pide tiene como objetivo suspender la persecución penal a prueba de la conducta del imputado, postergando “....el juicio sobre el autor y su acto a la espera del cumplimiento de las obligaciones impuestas confirme el pronóstico sobre la adecuación social de la conducta del imputado, vaticinio o predicción que se formula sobre la base de la menor gravedad del hecho y de la delincuencia primaria..." (Mensaje del Poder Ejecutivo al Honorable Congreso de la Nación, 12 de Agosto de 1992, Diario de Sesiones).
Mantengo invariable, además, que el art. 76 bis del C.P. estatuye los requisitos que tornan viable la llamada “probation” y que son: 1º) que el delito que se atribuye al beneficiario tenga pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años, considerado en abstracto; 2º) que sea aplicable al caso la condena de ejecución condicional; 3º) que el imputado ofrezca hacerse cargo de la reparación de los daños del delito; 4º) que el imputado abandone en favor del Estado los bienes que resultarían decomisados en caso de condena; 5º) que haya consentimiento fiscal, resultando improcedente toda petición que no reúna las exigencias enunciadas.
Asimismo repito que esta interpretación del texto legal resulta consecuente con el criterio sentado por la Cámara Nacional de Casación Penal en pleno, en autos “Kosuta T.R.” del 17/9/99 (ver JPBA 106 pág. 287).
Respecto del alcance de la oposición Fiscal coincido, como lo hiciera otrora, con el criterio sentado por la Cámara Nacional de Casación Penal SALA IV, emitido en folios "OUTES, Eduardo s/recurso de inconstitucionalidad" del 02/07/2004 aparecido en el periódico virtual “el dial.com” recibido el 29/9/2004, que entre otras cosas confirmó que el “... carácter vinculante de la oposición fiscal deriva de que a esa parte le incumbe la promoción y el ejercicio de la acción pública por mandato del artículo 120 de la Constitución Nacional; y en particular, de que esa facultad privativa se encuentra expresamente prevista no sólo en la ley que estamos estudiando -como ya se ha visto- y en el Código Procesal Penal de la Nación (artículos 65 y cc.), sino también -en consonancia con la referida norma constitucional- en la reciente Ley Orgánica del Ministerio Público (N° 24.946, sancionada el 11/3/98 y promulgada parcialmente el 18/3/98, B.O. del 23/3/98), cuando señala entre las funciones que corresponden al Ministerio Público (Título II, Sección I, artículo 25): 'a) Promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad; ... b) Representar y defender el interés público en todas las causas y asuntos que conforme a la ley se requiera; ... c) Promover y ejercer la acción pública en las causas criminales y correccionales ...'. Por ello, cuando el fiscal expresa su oposición a la suspensión del proceso, '... no ejerce jurisdicción sino que manifiesta su voluntad de continuar ejerciendo la acción. Y puesto que la suspensión del proceso a prueba no es otra cosa que la suspensión del ejercicio de la acción penal, el tribunal, que carece de poderes autónomos para su promoción y ejercicio, tampoco tiene poder de decisión sobre la suspensión de ese ejercicio. Por ello, depende de la conformidad fiscal....".
Sin perjuicio de que las normas citadas lo sean de orden federal no puede negarse la simetría con los preceptos locales en la materia, en particular el art. 195 de la Constitución de la Provincia del Chubut y la propia ley de organización del Ministerio Público, siendo consecuentemente aplicable el criterio sentado por la casación nacional.
Ésta, en el precedente de marras, estableció además que "...la conformidad fiscal resulta imprescindible para suspender el juicio, y su oposición es vinculante para el tribunal, pues la ley no se contenta con la mera 'citación' o 'traslado' al fiscal, sino que exige consentimiento'; pero una vez que se cuenta con el beneplácito del representante del ministerio público, y cumplidos los demás requisitos exigidos por la norma, los jueces tienen amplias facultades para decidir -fundadamente- la concesión o el rechazo de la medida solicitada por el imputado...".
Quiero dejar en claro el criterio de que la suspensión del juicio a prueba se encuentra estrictamente regulada por la norma en todo lo que hace a sus condiciones de procedibilidad, no quedando éstas sujetas a la discrecionalidad de ningún funcionario que facilite desigualdades arbitrarias (artículo 16 de la Carta Magna), por lo que no se altera en forma alguna el mandato contenido en el artículo 18 de la Constitución Nacional la oposición del Ministerio Público Fiscal que está sujeta al control de logicidad y fundamentación por parte del órgano jurisdiccional. Sentado lo expuesto, estimo la “a quo” ha rechazado correctamente la suspensión de juicio solicitada y, en esta instancia, corresponde hacer lo propio con los argumentos postulados por la casacionista.
VI. Con relación al segundo punto referido a la adecuación penal de la conducta enrostrada a los encausados, diré que la calificación legal es, a mi parecer, la atinada.
Si bien es cierto que la doctrina y la jurisprudencia discute desde antaño acerca de la identidad o no de los conceptos “banda” y “asociación ilícita”, no menos veraz resulta que las decisiones de algunos Tribunales de Casación han definido la noción de que se trata excluyendo cualquier relación de maridaje con la “asociación ilícita”.
No puedo desdeñar los fundamentos que Edgardo Donna brinda en su “Derecho Penal- Parte Especial T II B” (Ed. Rubinzal Culzoni) págs. 173 a 179, ni tampoco desconocer razón a Laje Anaya en sus “Comentarios” (Parte Especial Vol II. pág. 73) refiriéndose a la versión del art. 167 acorde la Ley 21.338 que remitía al art. 163 inc. 9° del C.P. en tanto sancionaba el hurto cometido por tres o más personas; pero tampoco puedo desconsiderar que la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal ha señalado que “...El concepto de banda que califica como agravante al delito de robo se refiere al modo de ejecución del injusto, y no se identifica ni es sinónimo del de asociación ilícita previsto en el art. 210 del C.P. La palabra “banda” debe interpretarse en su concepto usual, como un conjunto de personas que, en ciertos delitos, asume por sí una especial gravedad que la Ley debe computar en contra del delincuente por la mayor magnitud del peligro que implica esa participación conjunta para los bienes jurídicos en juego. El género “banda”, aludido en los arts. 166, 167 y 184 del CP, que como agravante califica el robo o el daño, exige fundamentalmente la comisión de un delito por tres o más personas cumpliendo actos de ejecución...” (ver CNACASAP IV G.M. L.A. del 05/08/ 2005 en JPBA t. 130 sum. 14).
En el mismo sentido el Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires ha resuelto que el “...especial fundamento de la agravante de la “banda” se encuentra en la mayor probabilidad de éxito de los agentes para superar los obstáculos que se puedan presentar en la consecución de su objetivo ilícito, en el aumento de la audacia de los malhechores, la indefensión en que cae la víctima toda vez que se atempera la defensa privada, y el temor público que suscita la presencia de una banda cometiendo un robo, a diferencia del menor potencial delictivo que puede exhibir un delincuente solitario. A los fines de la aplicación de la agravante del art. 167 inc. 2° del C.P. es suficiente que tres o más personas hubieren tomado conocimiento en la ejecución del hecho -empleada esta expresión en el sentido del art. 45 del CP- sin necesidad de que tales partícipes integren a su vez una asociación ilícita de las que describe el art. 210 del CP. No obsta a la configuración de la agravante que los individuos no se hubiesen distribuido los roles puesto que integran la banda aquellas personas, que tomen parte en el ilícito, ya sea realizando actos de ejecución del tipo penal o prestando a estos un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse...” (TCASBSAS. III C.G.D. 20/ 10/2005 en JPBA t. 130 sum. 27).
Esta posición ha sido mantenida, pues en el precedente P, C. G. s/ recurso de casación del 14/02/2006, el mismo cuerpo y sala consideró que para que la “...banda sea considerada calificante del robo, es necesario que la pluralidad de sujetos que la constituye tengan por fin la de cometer ese ilícito determinado...” (ver LL Suplemento mensual de Repertorio General. Julio 2006, pág. 130 sum. 1251).
La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ha decidido en igual sentido. Para el cuerpo: “...Resulta improcedente equiparar el concepto “banda” para agravar el delito de robo, con el de “asociación ilícita” toda vez que para que se configure el supuesto del art. 210 del C.P. es menester que el formar parte de la banda tenga por finalidad la de cometer delitos, esto es, en forma indeterminada y plural, mientras que para que la banda sea considerada agravante del robo es necesario, solamente, que la pluralidad de sujetos que la constituye tenga por fin la de cometer ese ilícito indeterminado...” (S.C. Buenos Aires. 18/02/2004 “Hualde, Luis A. y otra en LL BA 2004- 845 y LL Repertorio LXIV pág. 2121 sum. 39).
Y coincido con esas posiciones pues, si bien es cierto que el número de personas no califica el robo (derogada como lo fue esa calificante que se hallaba en el art. 167 por imperio de la Ley 21.338) el Código distingue los vocablos “banda” (arts. 166, 167 y 184 C.P.) de “asociación ilícita” (art. 210 ídem) los que son –a mi parecer- semántica y jurídicamente diferenciables.
La una, la asociación ilícita (asociación o banda, como también le llama el propio texto sin mellar el razonamiento que haré) implica la reunión de tres o más personas para cometer delitos en general, indiscriminadamente.
La otra, la banda de la que ocupa, es la reunión de tres o más personas, que, con un mínimo de organización y reparto de roles, no se conjura a realizar acciones ilícitas sin distinción “a priori”, sino para ejecutar las conductas que están especificadas en la norma que, precisamente, se agrava por la concurrencia de esa circunstancia.
Los que se agrupan, que generan una mayor vulnerabilidad en el bien jurídico que se ofende, deben realizar actos de ejecución del hecho, con un acuerdo previo de voluntades para ello, división de tareas y actos de dominio del hecho (art. 45 del C.P.).
Sobre el punto el Juez del primer voto expresó: “...En cuanto a la fuerza requerida en el hecho, se halla acreditada con la inspección ocular de fs. 2 que da cuenta que la ventana que da al patio trasero de la vivienda tiene su cerradura forzada, a lo que se suma la pericia de fs. 179. Sobre el dolo, se verifica el directo de apoderarse de los objetos que sustrajeron de la esfera de custodia, trasladando algunos de ellos hasta el domicilio de Cruz Vázquez. Sobre la calificante, diré que no hay dudas de que se trata de un lugar poblado y sobre la banda, entiendo que se configura y seguiré nuevamente el criterio ya sentado en autos: “YAÑEZ, Gustavo Raúl y otro, P.S.A. Puerto Madryn” por este Cuerpo, ya que, el hecho tal como ocurriera, revela la existencia de grupo de tres personas organizado, que han decidido en voluntad unificada y con una actitud común cometer el delito, no siendo necesaria la estructura organizativa requerida en la asociación ilícita; en el caso es claro, actuaron en conjunto. Todos ellos acometieron contra el bien jurídico de consuno, durante un lapso prolongado de tiempo, repitiendo una y otra vez el ingreso y egreso y el traslado de elementos. Debe tenerse en cuenta que la agravante no exige un accionar complejo, basta con la organización puesta de manifiesto para lograr el cometido. No se trató de una simple participación en el robo en el sentido del artículo 45 del C. Penal, sino en una participación conjunta y simultánea integrando el grupo organizado lo que es más peligroso que la suma de individuos...”
Por su parte el Juez del segundo voto hizo lo propio coincidiendo con la postura de su colega preopinante con cita de la misma jurisprudencia.-
Así las cosas, verificada una adecuación del fallo a la ley en los extremos controvertidos por el casacionista, estimo que la decisión de la Cámara en lo Criminal de Puerto Madryn debe ser confirmada con imposición de costas.
VII. Asimismo, se deberán regular los honorarios profesionales de la Defensa Pública, en la suma de doscientos cincuenta pesos ($ 250.-), no incluye I.V.A. (C.P.P., artículos 485, 486, 488 y concordantes -Ley 3155-; artículo 14 del Dto. Ley 2200 y artículo 59 de la Ley 4920).
Así me expido y voto.
El Juez Alejandro Javier Panizzi dijo:
I) Por razón del recurso extraordinario de casación deducido mediante el escrito que se cosió a fojas 313/319, por la defensora oficial de los acusados don José Sebastián Coloma y don Jonathan Cruz Vázquez, contra la sentencia dictada por la Cámara en lo Criminal de la Circunscripción Judicial de Puerto Madryn, se abrió la competencia de esta Sala Penal para resolver el remedio intentado.
Los antecedentes del caso, los agravios contenidos en el recurso y el relato de los hechos juzgados, han sido minuciosamente desarrollados por mi colega preopinante. De manera que, con el propósito de no cometer repeticiones ociosas, me remito a lo que anotó en el voto preliminar el doctor Jorge Pfleger.
II) El escrutinio de la resolución impugnada, lo realizaré con la amplitud del criterio adoptado por esta Sala Penal, consagrado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “CASAL, Matías Eugenio y otros s/ robo simple en grado de tentativa”, de fecha 20 de septiembre de 2005 (LL 2005-F-106), donde nuestro máximo tribunal fijó los alcances actuales que debe reconocérsele al recurso de casación y dispuso que todas las cuestiones que hayan sido debatidas en la etapa de juicio pueden ser controladas en casación, si así lo solicita el recurrente, con la única excepción de aquellos asuntos que provengan directamente de la inmediación, debiendo el tribunal ad quem agotar su capacidad revisora. De ésta manera, admitió expresamente el derecho a la doble instancia integral del imputado en el ámbito nacional.
III) En punto a la primer cuestión que motivó el remedio intentado, en reiteradas ocasiones expresé que la norma que erige el instituto de la “probation”, y cuya denegatoria motiva el recurso que aquí se trata, regula estrictamente las condiciones para su procedencia y no la deja librada a la discrecionalidad del fiscal o de los jueces.
El art. 76 bis del C.P. requiere la conformidad del fiscal, en razón del rol que el Ministerio Público tiene en el juicio oral en su función requeriente, convirtiéndola en un requisito imprescindible para suspender el juicio y, por lo tanto, su oposición resulta vinculante para el tribunal.
La “probation”, indudablemente, tiene carácter excepcional porque implica interrumpir la continuación del proceso evitando la imposición de una pena. Como es una salvedad al principio de oficialidad o de legalidad procesal, resulta lógico y razonable que obligatoriamente se exija el consentimiento fiscal.
Pero además, y como inteligentemente ya apuntó el doctor Pfleger, el carácter vinculante de la oposición por parte del fiscal deriva del mandato constitucional que le atribuye al Ministerio Público la promoción y el ejercicio de la acción penal (artículo 120 de la Constitución Nacional y 195 de la Constitución Provincial).
No encuentro arbitrariedad en los argumentos expuestos por el fiscal al oponerse a la procedencia del beneficio (fs. 279, acta de debate), como apunta la defensa en su presentación y, por el contrario, creo que la opinión del titular de la acción penal manifiesta una prudente y acertada interpretación del art. 76 bis del Código Penal.
De manera que rechazo la procedencia del recurso al respecto, concordando así con la conclusión arribada por mi colega preopinante, y deberá confirmarse la sentencia atacada con relación al tema bajo tratamiento.
IV) El segundo argumento recursivo de la defensa consiste en la errónea aplicación de la ley sustantiva al caso, con la alegada infracción al principio de legalidad en la interpretación de la agravante “banda” contenida en el art. 167 inc. 2º del Código Penal.
Esta Sala Penal emitió opinión sobre el tema, en oportunidad de resolver un planteo similar en la causa caratulada “SAGARDOY, Juan Marcelo – PAINELAF, Mauricio Segundo s/ robo agravado en poblado y en banda” (sentencia N° 37 del 14/09/06, expte. N° 20.396–S–2006), donde se dejó claramente expuesto que los términos “asociación ilícita” y “banda” no son equivalentes.
Para la procedencia de la agravante contenida en el art. 167 inc. 2º del Código Penal sólo se requiere que tres o más personas hayan tenido una intervención activa en la ejecución del hecho sin el propósito de perpetrar delitos indeterminados, como sí lo requiere el tipo contenido en el art. 210 del mismo cuerpo legal.
La diferencia sustancial entre ambos conceptos reside en que la agravante “banda” involucra una reunión de personas que no necesariamente tienen que estar asociadas de forma permanente para emprender actividades ilícitas, característica infaltable para la existencia de una asociación ilícita.
Por lo expuesto, coincido con lo dicho por los magistrados sentenciantes pues los imputados, junto a un tercero que no ha podido individualizarse acometieron contra el bien jurídico de consuno, durante un lapso prolongado de tiempo, repitiendo una y otra vez el ingreso y egreso al inmueble y el traslado de elementos. Y ese accionar no puede juzgarse como una simple participación en el hecho en los términos del artículo 45 del C.P., ya que fue una intervención conjunta y simultánea que otorgó mayor potencialidad agresiva al grupo y confianza en el actuar de sus ejecutores, por lo que el robo fue cometido en banda.
Se rechazará el remedio intentado por la defensa, ya que los argumentos desplegados en su presentación no logran derribar la solidez de los fundamentos desarrollados por el a quo en el pronunciamiento impugnado.
Por lo dicho, concuerdo con lo expuesto por mi colega de Sala en tanto deberá rechazarse el recurso intentando, con costas (arts. 415, 485, 486 y concordantes del Código Procesal Penal)
V) Adhiero también a lo decidido sobre la regulación de honorarios a los profesionales intervinientes en esta instancia, que se determinó en el primer voto, por ajustarse ésta a las pautas de la ley arancelaria (arts. 6, 10, 14 y concordantes del Dto. Ley 2200, T.O. 4335; art. 59 de la Ley 4920, Dto. 1303, BO. 24/10/02).
Así voto.
El Juez Juan Pedro Cortelezzi dijo:
Con los sufragios coincidentes de los doctores Jorge Pfleger y Alejandro Javier Panizzi, existe mayoría de votos para conformar la voluntad del Superior Tribunal; de modo que haré uso de la facultad que prevé el art. 357 del CPP (texto según ley 4550, art. 7).
Con lo que culminó el Acuerdo, pronunciándose la siguiente:
--------------- S E N T E N C I A -----------------
1º) Rechazar el recurso extraordinario de casación deducido por la defensa de los imputados don José Sebastián Coloma y Jonathan Cruz Vázquez a fs. 313/319, con costas (artículos 415, 485 y concordantes del Código Procesal Penal).
2º) Confirmar la sentencia protocolizada con el Nº 16 del año 2006, que luce a fs. 288/305.
3°) Regular los honorarios profesionales de la defensa pública, en forma conjunta, por las tareas desarrolladas en esta instancia en la suma de PESOS DOSCIENTOS CINCUENTA ($ 250.-) no incluye I.V.A. (arts. 6, 10, 14 y concordantes del Dto. Ley 2200, T.O. 4335; art. 59 de la Ley 4920, Dto. 1303, BO. 24/10/02).
4º) Protocolícese y notifíquese.