Los homicidios agravados del Art. 80 del CP

 

Autor: Breglia Arias, Omar

 

Publicado en: LA LEY 30/06/2009, 1

 

SUMARIO: I. Generalidades. - II. El homicidio simple, figura básica, y lo que ha cambiado en él. - III. Los distintos homicidios agravados del art. 80. - IV. El homicidio con ensañamiento. - V. El homicidio con alevosía. - VI. El homicidio por precio. - VII. El homicidio por placer. - VIII. El homicidio con el concurso premeditado de dos o más personas. - IX. El homicidio conexo o criminis causa.

 

 

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I. Generalidades

 

El homicidio simple es el delito más grave del Código Penal y el más antiguo. Pero aun más graves son las formas agravadas del homicidio del art. 80, que tienen pena de reclusión o prisión perpetua.

 

Mi intención es tratar algunos —sólo algunos— de los problemas que presentan estas formas agravadas; que ahora, muy recientemente, tienen una forma agregada más, el "homicidio en estado militar", o sea, el homicidio que comete un militar contra su superior, "frente al enemigo o una tropa formada con armas", el nuevo inciso 10 del art. 80, incorporado por la ley 26.394/2008.

 

Observemos, primero, que estas formas agravadas tienen más pena, que en todos los otros códigos americanos, donde se encuentran con variantes, desautorizando la idea de que nuestros delitos tienen pena menos grave que las que tenían que tener (1). Y otra observación que podemos hacer es que cada una de estas figuras han presentado a lo largo de estos años algunas cuestiones resueltas de maneras diferentes por los especialistas. A estas cuestiones, que son el centro de este comentario, voy a referirme.

 

La tercera observación es que una forma de clasificar estas figuras agravadas resulta de distinguirlas en formas objetivas y subjetivas. Son objetivas las que se hallan vinculadas a la antijuridicidad, que tienen que ver con el sujeto pasivo (p. ej., la indefensión de la víctima en la alevosía; o el dolor, logrado por la crueldad del atacante, en el ensañamiento). Son subjetivas y se manifiestan en el campo de la culpabilidad, las que tienen que ver con la personalidad del sujeto activo y su peligrosidad expresada en el delito (p. ej., "el odio racial o religioso", de una de estas agravantes —inc. 3°—). También debe apuntarse que esto no es algo tajante: los homicidios agravados en sus distintas figuras presentan, en forma mixta, elementos preferentemente centrados en la víctima o elementos preferentemente centrados en el victimario, o sea en el primer caso, en la antijuridicidad y en el segundo caso, en la peligrosidad.

 

Y en los homicidios agravados debe señalarse, como otra cuestión a resolver, al art. 52, es decir, a la "accesoria por tiempo indeterminado" que se aplica al fin de una pena en algunos casos. Esto del art. 52 está mencionado al iniciar los homicidios agravados. Y aquí la primera dificultad que observamos es ¿cómo puede hablarse de aplicar una accesoria por tiempo indeterminado, si la pena es de reclusión o prisión perpetua?

 

Y por otra parte, cabe señalar que la Corte, en el caso Gramajo (2) ha reputado de inconstitucional la accesoria. Lo ha hecho en referencia a esa aplicación cuando se trata de reincidencia, como la describe el art. 52. Esta inconstitucionalidad, entonces, insistamos, no se refiere a otra cosa que a la reincidencia tenida en cuenta, y no a la aplicación de la accesoria del artículo 80, a los homicidios agravados. En cuanto a su aplicación por el art. 52, en el caso del art. 80, no hay ninguna declaración de inconstitucionalidad. Sí, existe, como decimos, la dificultad de entender su aplicación con respecto a estos homicidios agravados, porque precisamente por tener pena de reclusión o prisión perpetua no aparece claro cómo se aplicaría esto de la accesoria por tiempo indeterminado del art. 52.

 

II. El homicidio simple, figura básica, y lo que ha cambiado en él

 

1. Con relación al homicidio simple y antes de pasar a los homicidios agravados hagamos algunas acotaciones acerca de institutos relacionados con el homicidio simple, que han cambiado en su concepto. Es que mientras el homicidio simple sigue inalterado en su definición del art. 79 en el Código básico de 1921, estos conceptos de institutos vinculados a él han variado totalmente, lo que incide, obvio es decirlo, en la regulación actual del homicidio. Estas variantes corresponde interpretarlas, por ejemplo, en el nacimiento, en la muerte, en el cuerpo del delito, en el error por aberratio ictus, y aun en la premeditación; y en la concausa, en este caso, ante el avenimiento de la teoría de la imputación objetiva.

 

Por otra parte, el homicidio simple sigue definiéndose por exclusión; o sea, se concreta como una figura residual. Dice la letra del art. 79, que, se castiga "con pena de reclusión o prisión de ocho a veinticinco años al que matare a otro, siempre que en este Código no se estableciere otra pena".

 

2. Al cambiar los institutos sobre el que se construye el homicidio, este delito tiene novedades. Y algunas de estas novedades tienen fundamental importancia porque se asientan o están ubicadas en dos cuestiones esenciales en el homicidio, que refieren, nada menos, que a la vida, que es lo que comienza en el momento del nacimiento y se extingue en la muerte, en el momento del homicidio. El nacimiento y la muerte son cosas que hoy se definen de distinta manera que lo que ocurría hace cuarenta años. Y esto es muy importante, porque el homicidio se produce entre el inicio de la vida humana hasta el fin de la vida humana, es decir, entre el nacimiento y la muerte.

 

a) Veamos: durante mucho tiempo por vía de Soler y Donna, más cercanamente, y siguiendo un pensamiento de Frank, se ha dicho que el nacimiento comienza con los primeros dolores del parto y las primeras contracciones. Vale decir, ya en ese momento, hay nacimiento. A mí nunca me pareció que esto era lo correcto. Si sostenemos que las primeras contracciones y los primeros dolores no son un anticipo del nacimiento sino un primer momento de él, esto se traduce como que hay allí ya un nacimiento. Esto significa que al matar al niño en el cuerpo de la madre, tenemos un homicidio del niño. Si esto lo hace la madre o el padre o el abuelo o la abuela, tenemos un parricidio. Esto es sencillamente contraintuitivo y asistemático. Hoy, en España, este es un concepto que nadie aprueba.

 

Por el contrario, los maestros españoles hablan de respiración pulmonar autónoma (Bajo Fernández), corte del cordón umbilical (Muñoz Conde; después cambiará de opinión), salida parcial del niño al exterior (Stampa Braun), o salida completa del niño al exterior (Gimbernat Ordeig). El nacimiento para Huerta Tocildo se inicia cuando el feto corona, y está dispuesto para salir al exterior. González Rus pone énfasis en vida humana independiente: "cuando es posible herir al niño sin herir a la madre". Es de aclarar que Muñoz Conde acepta en la decimotercera edición de su obra, Código Penal, la idea de Gimbernat Ordeig, expulsión completa, es decir separación completa del cuerpo de la madre. Una postura más compleja es la de Bustos Ramírez, que habla de autonomía funcional.

 

La postura que tiene más adeptos es la de Gimbernat Ordeig: separación total, que siguen en España, Núñez Paz y Peñaranda Ramos. Nosotros nos inclinamos por el criterio expuesto por Stampa Braun, salida parcial, que responde a la exigencia de González Rus: que se pueda herir a la criatura y matarla, sin herir a la madre.

 

b) Otra cosa que ha cambiado en el homicidio simple es el concepto de muerte. La muerte es un proceso progresivo, primera dificultad que surge de esta observación. Frente al pasado, hay dos clases de muerte. Era, antes, la desaparición de la última de las funciones fundamentales del cuerpo humano; en otras palabras, del cese de las funciones nerviosa, circulatoria, respiratoria, cerebral y termorreguladora. Cuando la última de estas funciones se apagaba, esto era la muerte real. Hoy, a partir de las leyes sobre transplante de órganos, esa muerte se produce con la muerte cerebral. De manera que se puede extraer, por ejemplo, el corazón de una persona para colocarlo en el cuerpo de la otra cuando ese corazón aun late, pues con el concepto de las leyes de transplante el ser humano se encuentra ya muerto. Son las leyes 21.541, 23.464 y 24.193 (Adla, XXXVII-A, 146; XLVII-A, 97; XLIII-B, 1344): desde el punto de vista clínico, los especialistas señalan que un sujeto en estado de muerte cerebral es "aquél en el que se ha producido el cese irreversible de todas las funciones de los hemisferios cerebrales y del tronco del encéfalo, pero en el que se mantiene el funcionamiento de su sistema cardiovascular y respiratorio con la ayuda de procedimientos especiales".

 

No obstante, el criterio de la desaparición de la función cerebral como muerte ha sido rechazado por destacados maestros de la medicina legal, como Do Pico, Achával, y Bonnet, y juristas como Buompadre, Teran Lomas y Herrera. Buompadre señala como inconveniente, lo que también hace Laje Anaya, la existencia de dos momentos pretendidamente reconocidos de muerte, y por último señala que las leyes sobre transplante pueden dar autorización al médico para hacer un transplante, pero de un lado será un homicidio, aunque del otro, el médico tendrá una conducta justificada por un fin mayor.

 

c) Otras cuestiones, siempre dentro del homicidio básico, el simple, se presentan con soluciones distintas, por ejemplo, el error; pero el error por aberratio ictus, o error en el golpe y no el error en la identidad. El error puede ser error en el golpe o error en la identidad. En el error en el golpe, Juan quiere matar a Pedro y por incapacidad para ejecutar ese homicidio, en lugar de matar a Pedro mata a José. Tiene mala puntería, no domina el arma que usa. Y le dispara a Pedro, pero mata a José. Puede pasar también que Juan confunda a Pedro con una persona parecida y mata a José, con quien confundió a Pedro. En este caso, no es que falle en el disparo, sino que falla la identificación. Juan dispara, en realidad, sobre José, y lo mata. Este es un error en la identidad, por confusión y no por incapacidad en la ejecución.

 

Las soluciones que se han dado, tradicionalmente, es que en "el error en el golpe", aberratio ictus, vale lo mismo matar a Pedro que a José: hay siempre un solo homicidio simple. El "error en el golpe", se ha dicho, no cambia lo ocurrido legalmente. Otra solución es la que ve lo siguiente: Juan trata de matar a Pedro, por tanto hay una tentativa de homicidio de Pedro, y hay también un homicidio culposo de José, quien realmente ha muerto. Es un concurso entre tentativa y homicidio culposo. La cosa se aprecia distinta en el caso del error en la identidad, porque el disparo se ha dirigido contra José, y es a José que se ha matado. No se puede hablar, entonces, de la tentativa de muerte de una persona, y el resultado de muerte, de otra, como ocurre en el "error en el golpe". Se tienta matar a Pedro y por una circunstancia, o por varias relacionadas, con la incapacidad de Juan, termina muerta otra persona, culposamente.

 

d) Otra definición que se ha alterado es la del "cuerpo del delito". Este no es ya el cuerpo de la persona muerta, o el objeto. Sino el conjunto de circunstancias que hacen a la investigación del crimen.

 

e) Finalmente, otro instituto que ha cambiado es la "premeditación". Esta era la madre de todas las agravantes. Hoy se halla en franca decadencia. Cuando se mataba a alguien, incluso la prensa, lo primero que observaba era si el homicidio había sido hecho con premeditación o sin premeditación. Y hasta los legos discutían: "pero ahí hubo premeditación", decía uno. Y el otro, decía, "no, no hubo premeditación". Esta era la primera distinción. La premeditación ha desaparecido como calificante (3). O abandonó su principal importancia. Ello ocurrió por muchas razones, una de las cuales fue que la doctrina no se puso de acuerdo si ella exigía premeditar el modo, el medio o la ocasión, o si estaba ya comprendida por el hecho anticipado de querer matar (4), y cuando alguno de estos delitos la nombra es sólo para acompañarla de otra cosa, no por sí sola. Entonces hay un homicidio cometido con el concurso premeditado de dos o más personas. Aun así, ya no es una pura premeditación, sino que, podríamos entender mejor, es una preordenación.

 

III. Los distintos homicidios agravados del artículo 80

 

1. Precisamente, una de las formas de exclusión de la figura básica del art. 79, es la agravación, por distintos motivos, del art. 80. Estos motivos son: el vínculo de sangre o conyugal; (la muerte del "ascendiente, descendiente o cónyuge sabiendo que lo son —inc. 1°—); los modos de comisión ("Con ensañamiento, alevosía, veneno, u otro procedimiento insidioso" —inc. 2°—); y "Con el concurso premeditado de dos o más personas" —inc. 6°—); los móviles que se hayan tenido en cuenta ("por precio o promesa remuneratoria" —inc. 3°—) y "por placer, codicia, odio racial o religioso" — 4°—); el medio utilizado ("por un medio idóneo para crear un peligro común" —inc. 5°—); la conexidad con otro delito ("para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito" —inc. 7°—); la condición de la víctima ("un miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias, por su función, cargo o condición" —inc. 8°—); la condición del autor ("abusando de su función o cargo, cuando fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario" —inc. 9—); y, por el estado militar ("frente al enemigo o una tropa formada con armas" —inc. 10—).

 

2. a) En el homicidio vincular (inc. 1°) se trata del homicidio del ascendiente, descendiente y cónyuge, sabiendo que lo son. El nombre, parricidio, de paso sea dicho, se refiere tanto al descendiente o ascendiente como al cónyuge, aunque es más propio llamar a este último caso como conyugicidio. Por otra parte, hay que tener en cuenta que el uso de la palabra parricidio no tiene originalmente, y según parece por los estudiosos del derecho romano, el significado de matar al padre sino el significado de matar a "un par"; por eso parricidio. ¿Y porqué "par"? Eso se traduce como matar a un igual, a un par, que no es entonces el esclavo o el hijo, que no eran "pares", ya que se podía matar al esclavo o al hijo sin tener que responder ante nadie por ello. Tengamos en cuenta, para ver la gravedad de la muerte inversa, la del hijo que mataba al padre, la pena culleum, que consistía en ser tirado al Tíber el asesino o al mar, en una bolsa de cuero donde había un mono, un gallo, un perro y una serpiente, vivos. Dicho sea de paso, con el tiempo esta pena se usa simbólicamente. El culpable es encerrado en una bolsa donde estos animales están dibujados.

 

Aquí hay dos problemas que han tenido discusión: qué pasa cuando el homicidio es entre adoptante y adoptado. Y el otro tema en discusión es, la forma omisiva del parricidio. La pregunta que se han formulado algunos autores es ¿puede cometerse parricidio por omisión? Algunos maestros de la literatura penal chilena han dicho que no se puede cometer parricidio por omisión.

 

a.1) ¿El adoptante y el adoptado están incluidos en las previsiones del inc. 1 del art. 80?. La mayoría doctrinaria dice que no. Por el contrario sostienen que si el adoptado mata a su padre biológico, no es parricidio, sino homicidio simple, como lo que mata a su adoptante. Lo mismo le pasa al adoptante que mata a su padre biológico. Varacalli y Santoianni han sostenido, en soledad, según creo, un criterio diferente: si se trata de adopción plena, dicen, esto conforma un nuevo estado de familia. La muerte del padre biológico es homicidio simple. Pero la muerte del adoptante será un homicidio calificado. En cambio, si la adopción es simple, el lazo con el padre biológico no ha desaparecido, y la muerte de él por el adoptado será parricidio; como no lo será, y será homicidio simple, la muerte del adoptante, y a la inversa. La objeción que puede hacerse es que esta interpretación sería, gravemente, in malam partem, al llevar a la pena perpetua a los autores.

 

a.2) Con respecto al parricidio por omisión, Bustos Ramírez y Politoff, en Chile, en base a ideas del primero (5), han observado que la razón de encarecer la conducta homicida es el vínculo, y que también el vínculo es lo que fundamenta la posición de garante. Por esta coincidencia, ante la supuesta violación del principio ne bis in ídem, los autores mencionados, en su obra "Derecho Penal Chileno", dicen: no puede haber parricidio por omisión. La observación es original e ingeniosa; sólo puede haber homicidio por omisión.

 

En España, Diez Ripolles y Gracia Martin, han argumentado en contra de los autores chilenos. Dicen que la posibilidad de apreciar parricidio por omisión no es objetable, sin embargo, si se parte de una teoría material de la posición de garante y se entiende que no es la relación vincular lo que fundamenta aquella, sino la relación de dependencia en que se encuentran unas personas con respecto a otras. Por ejemplo el niño con respecto a sus padres. Ahora bien, si se advierte que esa relación de dependencia puede tener lugar entre personas que no tienen vínculo alguno, como entre el niño y la persona que asume su cuidado, en rigor se patentiza que no es la relación de parentesco, sino la de dependencia, la que crea la posición de garante (6).

 

b) Las circunstancias extraordinarias de atenuación fueron incluidas en el homicidio vincular o parricidio por la ley 17.567 (Adla, XXVII-C, 2867), por el trío de juristas formado por Soler, Fontán Balestra y Aguirre Obarrio. La idea contemporizó una forma del parricidio que incluía, según era una experiencia que se iba dando —estamos en el año 1968—, por la que se aceptaba que la familia estaba en decadencia cada vez más creciente. Los lazos afectivos estaban debilitados; se asistía a entuertos familiares graves, el hijo y el padre estaban enfrentados, comenzaba a ser común comprobar delitos entre ellos, el hijo o la hija podía atribuir al padre, abusos sexuales en la infancia; existían diferencias de trato entre el padre y los hermanos, algunos favorecidos en relación a los otros; problemas económicos de desavenencias eran comunes. También malos tratos en la infancia. Por su parte, los padres se quejaban de haber criado hijos que a poco de crecer se emancipaban de sus domicilios, construían una vida independiente y desafectiva, egoísta y desagradecida. Los hijos abandonaban a sus padres, de grandes. Los geriátricos comenzaban en esa época a ser un instituto muy visto. Los hijos abandonados o no reconocidos también son cosas comunes. En medio de ese estado de cosas, se incluye en el Código Penal por la ley 17.567 y al final del art. 80, y en referencia al inciso primero, las circunstancias extraordinarias de atenuación. Este fue un adelanto de la ley argentina que espeja algo ocurrido en Europa donde en diversos países no se incluye exactamente esto de las circunstancias extraordinarias de atenuación, pero está presente el reconocimiento de la decadencia de la familia, y la desafectividad entre sus miembros; esto lleva a hacer desaparecer del Código Penal, el homicidio llamado parricidio, y en aceptarlo directamente como un homicidio simple. Singularmente, el resultado al que se llega es el mismo o muy parecido; obsérvese que en nuestro país las circunstancias extraordinarias de atenuación implican a una pena de ocho a veinticinco años. Que es precisamente la del homicidio simple (7).

 

c) El dolo eventual se ha negado en el parricidio partiendo de la expresión "sabiendo que lo son". Se ha dicho que si el hijo sabe que quien mata es su padre, no puede haber dolo eventual, sino dolo directo (Buompadre, Borinsky). Pero en realidad, cumpliéndose el requisito "sabiendo que lo son", se puede dar, también, el dolo eventual. El caso a describir es el siguiente: un hombre, desde la terraza de su casa, ve venir, por el camino, a su padre, acompañado de un amigo de éste, que es un enemigo acérrimo del observador. Este hombre ha arruinado su matrimonio, de una manera irreversible. Decide matarlo. Se encuentran, padre y amigo, a más de cien metros. El observador no tiene buena vista, se sabe mal tirador, su arma no es de precisión a esa distancia, y sin embargo, admitiendo aun la probabilidad de que mate a su padre, el observador dispara, y el padre cae herido de muerte. No hay dudas que este es un caso de dolo eventual. Objetivamente las circunstancias que hemos mencionado estaban mostrando que para el tirador existía probabilidad de matar a su padre. Y sin embargo, disparó. Es un caso de dolo eventual; que nada tiene que ver con el "saber" del tirador, que el hombre que podía morir era realmente su padre.

 

IV. El homicidio con ensañamiento

 

En el inc. 2 del art. 80, está la agravante por ensañamiento y su vinculación y distinción con el acometimiento furioso o salvaje del homicida y la paralela problemática que, en forma paradojal, compatibiliza algunos casos de ensañamiento con inimputabilidad.

 

El centro del homicidio por ensañamiento es el dolor. Hacia allí va la intención del victimario. Es una forma deliberada de matar haciendo sentir el dolor; o en el momento de la muerte o en un momento inmediato anterior. Que la persona muera, sufriendo. En el acometimiento salvaje, el autor quiere aniquilar a la víctima. Se lo ve en homicidios pasionales. Hay muchos disparos, se vacía el cargador del arma o hay muchas puñaladas. El blanco de la conducta, sin embargo, no es el dolor. La conducta está dirigida a asegurar la muerte. Por el otro lado, la conducta de alguien que mata con tantas puñaladas, algunas de las cuales ya han logrado, seguramente, la muerte, debe ser analizada, conforme a los maestros que se han ocupado del tema, como posible estado de inimputabilidad. Como tantas veces en el derecho penal, los extremos se tocan, pero "por detrás" de la situación que se produce.

 

"Hacer sentir la venida de la muerte", y "actos innecesarios para matar", son expresiones que sintetizan la esencia del homicidio ensañado. En la primera el acto es moroso. El autor trata de no herir lo suficiente para que la muerte se produzca inmediatamente. Todo lo contrario, quiere que la lesividad de las heridas produzca dolor y que la muerte se demore. Se hace sentir al sujeto pasivo que la muerte va a producirse, "pero todavía no", para que sufra sabiendo de su proximidad; de que su vida, termina.

 

La jurisprudencia ha aceptado mas adelante que en casos en que la muerte se producía por el incendio de la víctima, también había terribles dolores y aceptó esto como conducta agravada por ensañamiento. La expresión "hacer sentir la venida de la muerte" no daba encaje a una conducta así. El dolor era terrible, pero la muerte llegaba enseguida. Se usó entonces esta expresión más abarcadora: "actos innecesarios para matar". No había necesidad de recurrir a lo que se hizo. Y al no haber necesidad se utilizó un procedimiento sumamente doloroso, que era en definitiva, un ensañamiento.

 

No debe confundirse el ensañamiento con la conducta de dar muchas puñaladas o efectuar muchos disparos de arma de fuego. Esto se trata de un acometimiento furioso, salvaje. El autor quiere aniquilar a la víctima. Estar seguro de su muerte. No busca el dolor, aunque el mayor dolor puede ser consecuencia del método de muerte que elige. En cuanto a la inimputabilidad, ese proceder desbocado, sin límites, es de aquellos que hacen decir al lego, ¡qué locura!! (8). Esta expresión del vulgo muestra la compatibilidad de una situación de inimputabilidad, más allá aun de la "emoción violenta", que roza la enorme, impresionante, gravedad de la conducta. Son en realidad, extremos que se tocan, pero por detrás de la realidad en que se manifiestan. Lo más grave, y al mismo tiempo, la posibilidad de que eso sea inexistencia de culpabilidad, por no saber el sujeto activo lo que hace, o aun sabiéndolo, no pudiendo dirigir su conducta.

 

V. El homicidio con alevosía

 

En el mismo inciso 2°, está la alevosía, la más discutida de todas estas circunstancias de agravación, con la problemática alrededor de lo que es realmente matar sobre seguro, y su relación necesaria o no de la alevosía con la premeditación. Aclaremos desde ahora que lo que debe ser segura es la muerte de la víctima, y no cualquier otra cosa referida con posterioridad a la impunidad del autor.

 

La alevosía presenta los problemas más serios entre todos estos delitos del art. 80; sólo comparables a los problemas existentes entre el criminis causa y su alter ego, el robo con motivo u ocasión del cual, resulta un homicidio, o sea el delito del art. 165 del Código Penal.

 

1. El actuar "sobre seguro".

 

Uno de los problemas más serios que tiene la alevosía es la confusión entre distintas formas de actuar "sobre seguro". Los españoles han definido que actuar sobre seguro se refiere a tener la seguridad de lograr éxito al matar. Esto puede venir de la indefensión de la víctima, en el caso de lo que se llama acechanza con c, o de lo que se llama asechanza con s. La acechanza con c es el guet apens francés, que considera la espera de la víctima en un lugar por la que ésta pase y pueda el sujeto activo tomarla de sorpresa, y de esta forma llegar al producido exitoso de su cometido: la muerte. Actuará sobre seguro si ese actuar no podía fallar en la muerte, por las condiciones de su ejecución. También actuará sobre seguro en el caso de la asechanza el sujeto activo que halla dispuesto de tal manera el engaño, la treta en que deberá caer la víctima por la trácala que se le impone, que no haya posibilidad de que vaya a ser no exitoso el cometido de muerte. Siempre observemos que es el proceso del homicidio, cómo éste se va a desarrollar en su cometido, que para el sujeto activo se experimente como un actuar sobre seguro de llevarse a cabo en la muerte del sujeto pasivo. Ahora, que otras cosas, pueden significar actuar sobre seguro: y aquí entramos a un camino incierto o incorrecto. El sujeto activo puede estar sobre seguro que no será reconocido; que no será señalado, o que si es señalado no tendrá problemas, porque la policía está de acuerdo ilícito con su gestión, y en esto radicará su seguridad. O porque lo espera a cien metros del lugar de la muerte un helicóptero que lo pondrá a salvo de la persecución policial; o porque una hora después del homicidio lo está esperando un avión particular que lo llevará a Montevideo en minutos; o en definitiva, estará seguro porque la justicia es cómplice de ese homicidio, y no lo investigará, y de ahí tiene planeado viajar a un lugar remoto, todo lo que se halla preparado eficientemente. Todas estas formas de seguridad no se refieren al acto homicida, sino a las consecuencias del acto homicida, que se encuentran anuladas, o sea a la impunidad por el mismo. Ahora bien, este no es el verdadero actuar sobre seguro, lo que el Código Tejedor 1885 definía de esta manera: "muerte segura", que es mucho más claro en el sentido que estamos explicando, que matar "sobre seguro". Esta última expresión puede confundirse con la impunidad. En cambio, "muerte segura", es lo que da la clave del asunto (9).

 

2. Los niños, los incapacitados, los ancianos, como victimas.

 

Otro tema es el siguiente: con respecto al homicidio de niños o incapacitados, ha sobrevenido una larga discusión. En España, Quintano Ripolles ha dicho: "nada hay más alevoso que el homicidio de un párvulo" (10). Y Muñoz Conde recuerda: "según una copiosa jurisprudencia la muerte de niños, ancianos o impedidos, etc., debe considerarse siempre como alevosa" (11). González Rus, agrega: "Consustancial a la alevosía es que la víctima no pudiera defenderse, por lo que si esa debilidad falta no hay alevosía. Resulta censurable por ello el criterio jurisprudencial de aceptar la alevosía sólo cuando se adosan a la indefensión natural del niño, otros aspectos, como si se considerasen necesarios. Y negarla, si esos aspectos no se dan" (12).

 

Pese a estas opiniones de los maestros españoles y a muchas otras coincidentes, en Argentina se ha exigido que para que la muerte de un niño sea alevosa se den esos aspectos a que se refiere González Rus (13); es la teoría subjetiva. Cómo apreciar que se enviara a la madre del niño a hacer unas compras y con esto, distraerla del cuidado del niño, lo que ocurrió en un célebre caso. En esta tesitura, Buompadre, por ejemplo (14), coincidiendo con Núñez y con Fontán Balestra.

 

Es que el desarrollo tanto del ensañamiento como de la alevosía, se han hecho en nuestro país, separadamente de la tradición española acerca de estas circunstancias. A lo que hay que agregar, que después, en el Código español de 1995, en su art. 22, la alevosía aparece definida como "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, formas y modos que atienda directamente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona proceda de la defensa de la víctima". Esta definición es incompatible con aceptar la alevosía en la muerte de niños, personas incapacitadas, etc., si no están los medios, modos o formas que tiendan directa y especialmente a asegurar la ejecución. Pero nosotros, que no contamos con esta definición legal de la alevosía, y que hemos hecho una construcción aparte de ella, debiéramos considerar que aprovecharse de la indefensión natural de un niño es por razonabilidad, aprovecharse de una indefensión suma, y por tanto, es claramente alevosa, para lo que nos vale la opinión de los maestros españoles citados y de muchos otros, antes del Código de 1995. Pensamos que la extrema indefensión de estas personas incapacitadas ni siquiera ha sido negada con exigencia coherente. ¿De dónde sale que la indefensión tiene que ser una circunstancia y no un estado? (15). ¿Quien prohíja esta concepción contraintuitiva, que nadie defiende con verdaderos argumentos, sino con citas de autores argentinos, que a su vez citan a otros, y éstos a su vez a otros más remotos, que lo dijeron antes, sin decir nadie el porqué, lo lógico del requisito? ¿Qué sujeto pervertido y cruel necesita de algo más, de engaño, de artificio, de acechanza o asechanza, de traición o prodición, para tomar una criatura de pocos años, de la mano y llevársela a comprar unos caramelos, para seguidamente matarla a golpes? (16). Se nos dirá: "allí no hay alevosía". He aquí otro problema de los homicidios agravados.

 

VI. El homicidio por precio

 

1. Los principios de la participación.

 

En el inc. 3ro, el homicidio es "por precio". Aquí la discusión puede ser por el precio, qué es precio y qué cosa no es precio. Y por la colaboración amistosa de terceros sin interés económico en el homicidio encargado. Personas que no cobran precio. ¿Qué pasa con estas personas? Y la observación de que en el homicidio por precio se abandonan los principios de la participación. Ya que es necesario que ambas personas, el mandante y el mandatario estén presentes en la investigación, porque de no ser así es posible que el ejecutor tenga él el propósito personal de dar muerte. Y el dolo eventual en el mandante que encargó, no el homicidio, sino lesiones. ¿Puede ser responsabilizado por homicidio, como ocurrió en el famoso caso "Casielles", entre los dueños de la desaparecida confitería Jockey Club, de las calles Sarmiento y Cerrito, de Buenos Aires, hace cincuenta años? Cuando la catadura del encargado de la muerte indicaba la posibilidad de que se apartara de producir lesiones y llegara a dar muerte, se dijo en ese caso, el mandante era responsable del homicidio por dolo eventual (el fallo fue por esto muy criticado por Jimenez de Asua).

 

2. La intervención del amigo, del sirviente, del empleado.

 

En el homicidio por precio, o "por encargo" siempre que esto último sea por precio, la discusión se ha puesto de manifiesto, particularmente, en un tema sobre el que los autores se encuentran desconcertados: ¿qué pasa con el colaborador amistoso del mandatario, que actúa por su amistad, agradecimiento, y por formar parte de la servidumbre del mandante?. Dice Quintano Ripolles: "La cuestión quizá más interesante y ardua, peculiar del asesinato venal, que es la de si el precio opera cualificando a los partícipes o al amigo que, desinteresadamente, cooperan al asesinato pactado entre el amo y el verdadero sicario. La solución de este problema de comunicabilidad es sumamente dudosa, no resuelta a mi conocimiento, por la doctrina y la jurisprudencia. En principio, tratándose en el precio de un elemento real y objetivo debiera comunicarse por el mero conocimiento a tenor de las reglas ordinarias del art. 60 (art. 45 de nuestro Código Penal); ello, no obstante, repugna a la naturaleza de la modificación que debiera ostentar el asesinato, pero que desgraciadamente no ostenta en nuestro derecho. Conforme a él y a las características objetivas y civiles que le son peculiares, mediando el asesinato surge y persiste erga ommes, como surge la compraventa en el derecho privado, también, frente a quienes no contrataron. La solución, repito, es altamente dudosa y como tal, llegado el caso, es harto probable que en beneficio del reo se procediere a la destipificación del asesinato respecto del partícipe no beneficiado de la merced pactada, aunque la conociere" (17).

 

VII. El homicidio por placer

 

También en el inc. 3ro está el "homicidio por placer". Hay un placer no referido exclusivamente al placer de matar sino el placer de hacer otra cosa distinta que matar. Este es un placer distinto al de matar para gozar con la misma muerte del otro. O al placer de sentir una estimulación sexual, matando. Que son las dos formas reconocidas de placer en el hecho de matar. Este placer de hacer otra cosa distinta que matar y por el cual se mata, lo he observado en el conocido caso de un hombre que está durmiendo la siesta. Una niña de un año y ocho meses insiste en despertarlo y no lo deja dormir. Entonces el hombre se levanta, coloca la niña debajo de su colchón, y se acuesta para seguir durmiendo. La niña muere sofocada. ¿Tuvo el hombre el placer de matar…? No. Lo que tuvo es el placer de seguir haciendo…otra cosa distinta: de seguir durmiendo su siesta.

 

VIII. El homicidio con el concurso premeditado de dos o más personas

 

El homicidio cometido con el concurso de dos o más personas, es en realidad, asistencia de dos o más personas A OTRA, o sea tres. Aspecto que no concuerda con la opinión de FONTAN BALESTRA, que dice, son dos en total. Es el único que lo sostiene, pero llama la atención su opinión por ser uno de los tres juristas que incorporaron esta circunstancia. Los otros fueron SOLER Y AGUIRRE OBARRIO. Y aquí el específico señalamiento es que, si se llega al número mínimo de tres exigido por la ley y uno de ellos es un instigador, la figura no se concreta, porque el instigador no forma parte del número que se requiere, taxativamente (tesis de NÚÑEZ, que CREUS tardó en aceptar, según el mismo lo reconoce).

 

IX. El homicidio conexo o criminis causa

 

1. La conexidad como una disposición psicológica

 

Y finalmente, llegamos al criminis causa, inc. 7°, y a las cuestiones siempre encendidas respecto a su distinción con el art. 165, el homicidio que resultare con motivo u ocasión de un robo. Una distinción que ha dejado todo en discusión, y por eso el alto número de fallos contradictorios. En este caso del criminis causa las claves están dadas por las palabras "por" y "para". Hay una conexión ideológica, entre uno y otro delito. Este último puede estar antes, al mismo tiempo o después. La secuencia está dada por "para y "por". El agente actúa "para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar el otro delito". Como se observa las expresiones "para" y "por" son las que establecen la relación, llamada "conexión ideológica", que puede ser hacia delante o hacia atrás.

 

Ahora bien, los autores han coincidido en que la relación psicológica entre ambos delitos comprende o se refiere a tres situaciones: a) la preordenación anticipada o premeditada; b) la reflexiva; y c) la simplemente resuelta. A estas tres situaciones, LOPEZ BOLADO, agrega la de improviso, que surge como consecuencia del intento de reacción de la víctima, que trata de impedir que el robo se consume (este es un criterio que ha sido seguido por una minoría de autores y jurisprudencia). López Bolado, da el siguiente ejemplo: "En medio de una violación ("abuso sexual con acceso carnal", en la expresión actual), aparece en el lugar un familiar de la víctima. El agente intenta defenderse, es desarmado, pero toma un cuchillo de la cocina de la casa de la víctima, y con este hiere de muerte al familiar. El homicidio será criminis causa, y no podrá alegarse legítima defensa porque hubo provocación por parte del heridor. Aquí, la decisión del agente es una reacción "de improviso", no hay una preordenación anticipada ni premeditada, ni hay reflexión, ni siquiera resuelve él libremente la muerte de otro. Los hechos se dan de tal manera que el sujeto termina matando. No lo pensaba hacer, pero la comisión de lo que estaba haciendo —muy grave— lo pone separado de una verdadera defensa legítima en sí. Su conducta delictual pone un peligro, y este peligro se da; debe matar para defender su vida, pero la expresión "nadie está obligado a dejarse matar" ha perdido su valor esencial". Pero este caso, que para López Bolado es homicidio criminis causa, para la mayoría de autores y jurisprudencia es un latrocinio, que es justamente un nombre que antes se le daba al criminis causa, y que ahora es el nombre del delito del art. 165 del Código Penal, homicidio que resultare con motivo u ocasión de un robo. Hay un ataque de la víctima, y el ladrón para no dejarse matar, mata.

 

2. Distintas posiciones de la doctrina en la distinción entre homicidio "criminis causa" y robo con resultado de muerte.

 

A) Según la tesis de SOLER, que siguió LOPEZ BOLADO, quedan ubicados en la esfera compartimental del 165, "homicidio que resultare en motivo u ocasión de un robo", los homicidios que tienen forma culposa o preterintencional ("dolo en el inicio y culpa en el remate"). Los que tienen forma dolosa van a parar al art. 80, inc. 7°.

 

La objeción que se ha hecho a esta distinción es que si no existe conexión ideológica no se puede incorporar a un homicidio cualquiera con la figura del art. 80. El ejemplo que se da es el siguiente: unos ladrones, "A" y "B" enterados que un vecino de "B" tiene una fuerte fortuna en su casa, asaltan su domicilio. Precisamente "B", advierte que quien está acostada con el vecino es su propia concubina. La mata. Este homicidio, ni está conectado con el robo, ni es un resultado de éste. No tiene nada que ver con la conducta apropiadora, con alguna complejidad o entuerto de ella. Se trata de lo que se llama "homicidio in rebus veneris". Por tanto es un homicidio simple que concursará con el robo o su intento, con encaje legal según las características de éste.

 

B) La tesis de Núñez, que siguió Levene, procuró remediar lo anterior. Coincidió en que dentro del artículo 165 están los homicidios culposos y preterintencionales. En cuanto a los dolosos distinguió los conectados con el robo, que van a parar al artículo 80, inc. 7°, y los dolosos sin conexión que se juntan con los culposos y los preterintencionales, en el ámbito conductual del 165.

 

C) La tesis de Fontan Balestra, que prefirió Buompadre, revoluciona las dos tesis anteriores. Arranca de considerar que no pueden ser culposos los delitos ubicables en el art. 165, por la importante pena de esta figura incompatible con una forma culposa. Dice que una pena tan severa (para más en el momento de decir esto la pena era de prisión o reclusión perpetua) no puede ser la de una figura cometida con negligencia o imprudencia. Por tanto, culmina diciendo, sólo los delitos dolosos simples van al art. 165, y los dolosos preordenados o conectados van al art. 80, inc. 7.

 

D) CREUS prefiere invertir el sistema de clasificación, y parte de la figura del art. 80, cuando los otros autores partían del 165. Así dice: quedan comprendidos en los homicidios del art. 165 los que no caen en las previsiones del 80, inc. 7°, y que puedan atribuirse a una responsabilidad culposa o dolosa. Ello, separados naturalmente de los homicidios del caso fortuito. La mujer que asaltada se acerca al balcón desde donde pide auxilio, y en su terror se abalanza de tal manera sobre la barandilla que cae al vacío. Este es el "caso fortuito". Para más, Creus ubica en el art. 165, la muerte de uno de los ladrones por el otro ladrón, cometida sin querer en medio del tiroteo. Y señala sagazmente otra complicación, que otros autores no habían visto: se trata, no de la violencia, sino de la fuerza en las cosas, del robo. Los ladrones quieren tirar abajo una pesada puerta. Hacen fuerza sobre ella y la puerta cae hacia delante golpeando en la cabeza a uno de los ladrones, matándolo. Esto será cargado al otro ladrón, como un "homicidio resultante con motivo u ocasión del robo".

 

3. Algo más sobre el latrocinio, art. 165: ¿es un delito complejo o un delito calificado por el resultado?

 

Se ha dicho que "el vocablo "resultare" no autoriza a interpretar la norma en términos que significarían tanto como equipararla a un delito calificado por el resultado, pues de ese modo se estaría consagrando una especie de responsabilidad objetiva que la ley no ha querido establecer dentro del marco de sus previsiones". Se llega por este camino a aceptar que el delito del art. 165 es un delito complejo, y no un delito calificado por el resultado. Nosotros tenemos opinión contraria.

 

En nuestra posición, lo dicho por Manigot: "Si se entendiera que el art. 165 del Cód. Penal, por la mera circunstancia de contener dos resultados, consagra una forma de responsabilidad objetiva, lo mismo cabría decir de buena parte de los modos culposos de delinquir. Mediante el art. 165 se advierte que si se asume la conducta de robar y con motivo u ocasión del robo resulta un homicidio, entonces a dicha conducta le corresponderá reclusión o prisión de diez a veinticinco años, y no se advierte de qué manera podría suponerse que quien roba no está en condiciones de, como mínimo, "haber podido prever" el resultado mortal o no incurre en la violación del deber de cuidado en tal sentido. Es más que obvio que quien inicia una empresa como la de robar (fuerza en las cosas, violencia física en las personas) incurre como mínimo en la denominada "culpa inconsciente" o "sin representación", respecto de lo que pudiera derivar (a partir, por ejemplo, de la resistencia a producirse) de tal peligrosa empresa".

 

También piensa que es un delito calificado por el resultado, CREUS. La vocal del tribunal Supremo de la provincia de Córdoba, Aída Tarditti, ha desarrollado en calificado voto, y coincidiendo con Creus, la tesis siguiente: "El delito del art. 165, robo con homicidio, no es un delito complejo, o por lo menos no lo es siempre y exclusivamente, lo que impide calificarlo en esta categoría, sino un delito pluriofensivo o de ofensa múltiple. La diferencia radica en esto: en el delito complejo, la estructura de un tipo reúne en una unidad dos o más tipos. Esto no ocurre en el artículo 165, que implica una pluralidad de bienes jurídicos afectados. Esta reunión es más afín con los delitos calificados por el resultado". En este sentido sostiene que el delito del art. 302, emisión de cheques sin provisión de fondos, que ataca a la fe pública y a la propiedad, es también un delito pluriofensivo, pero no es un delito complejo. En cambio, el robo con lesiones configura un verdadero delito complejo (art. 166, inc. 2°, Cód. Penal). Pero a diferencia del robo con lesiones, el robo con homicidio (art. 165), no sólo incluye el, o los, resultados mortales provenientes de las violencias en las personas, típicas del robo; incluye también los resultados provenientes del empleo de la fuerza del robo (víctima que fallece de terror a raíz de la fractura de la puerta por los autores del robo) y las vinculadas con las violencias no típicas, tal como ocurre con la muerte de la víctima —ya dominada— porque le reprochaba al autor su conducta, o las que sufre un tercero, muerto por las acciones de defensa de la víctima, de quien la ayuda o de las fuerzas del orden. El abanico de posibilidades abarca la culpa y el dolo, salvo que se trate de un plus doloso: el que corresponde a la figura del art. 80, inc. 7°, dónde además de representarse y querer, se incluye una conexión ideológica entre robo y homicidio" (18). Estamos absolutamente de acuerdo.

 

(1) Por ejemplo, en Uruguay, el art. 312 del Cód. Penal, que se refiere a los homicidios agravados, tiene pena de quince a treinta años de penitenciaría; y algunos de los homicidios agravados, art. 311, por vínculo, por veneno, tiene aun pena menor, hasta veinticuatro años, de penitenciaría; en el Paraguay, los homicidios agravados tienen hasta veinticinco años, art. 125: en Colombia, la pena llega hasta cuarenta años, art. 104; en Ecuador hasta veinticinco años, art. 450; en Nicaragua, hasta veinticinco años, art. 126.

 

(2) CSJN, 5/9/06, "Gramajo, Marcelo E.", JA, 2007-I-530.

 

(3) Esto no ocurre, por ejemplo, en el Código del Uruguay, donde la premeditación se mantiene por sí sola como agravante del homicidio. El art. 311 de dicho Código, expresa: "El hecho previsto en el artículo anterior (310, homicidio simple) será castigado con diez a veinticuatro años de penitenciaría, en los siguientes casos: 1. Cuando se cometiera en la persona del ascendiente o descendiente legítimo o natural, del cónyuge, del concubino o concubina "more uxorio", del hermano legítimo o natural, del padre o del hijo adoptivo. 2. Con premeditación. 3. Por medio de veneno. 4. Si el sujeto fuera responsable de un homicidio anterior ejecutado con circunstancias atenuantes".

 

(4) En el derecho comparado, de manera distinta a nuestro Código, la premeditación aparece sola, calificando la conducta, en los códigos penales de Honduras (art. 117, 2); Uruguay (art. 311, 2; Chile (art. 391, Quinta); Italia (art. 577, 3); Panamá (art. 132, 2) y Nicaragua (art. 134, 4).

 

(5) BUSTOS RAMIREZ, Manual de Derecho Penal, Parte especial, p. 29.

 

(6) DIEZ RIPOLLES – GRACIA MARTIN, "Delitos contra bienes jurídicos fundamentales", p. 150 y ss.

 

(7) El hecho de que no existan en España las llamadas "circunstancias extraordinarias de atenuación" ha planteado en otros términos el problema de determinar cómo actúa la agravante del homicidio. Por eso dice BACIGALUPO: "Desde un punto de vista, la agravante tiene un efecto automático: dado el vínculo parental debe aplicarse, ya que el parentesco es lo decisivo, pero no una efectiva relación de afecto que pueda existir. Hay una presunción que puede ser falsa en cuanto a esto último. Y esto choca con la tesis de la sustantividad que postula una corriente interpretativa". El parricidio, conforme a la idea de BACIGALUPO, no puede constituir un delito autónomo sino una forma agravada de homicidio. Sino se cae en la presunción iuris et de iure de la mayor culpabilidad en todos los casos, deducida a su vez de la presunción de una verdadera relación de afecto entre los parientes. ¿Qué razón habría para agravar la pena del que mató al padre o al cónyuge que ha tiranizado vilmente a toda la familia o para tratar plenamente como parricida a la mujer que mató al marido que la ha ultrajado y maltratado durante tantos años? Es evidente que en estos casos, más que una agravación, cabe pensar antes en una atenuación de la pena fijada para el homicidio. Para fundamentar más lo que dice, recuerda BACIGALUPO, que esta forma específica de calificación no se encuentra ya en los códigos de Alemania Federal, Austria, Holanda o Suiza" (Los delitos de homicidio, p. 68 y siguientes).

 

(8) Es lo que sucedió en el recordado caso "Fabián Tablado", en el que fuimos defensores.

 

(9) Ver en extensión sobre este punto, el muy inteligente libro de PAGLIERE (h.), "El homicidio insidioso. El remoto origen del obrar sobre seguro", como lo enseña VALDEAVELLANO es "cuando se había dado muerte a alguien durante una tregua o habiendo asegurado previamente a la víctima mediante una fianza o "fiadora de salvo" o de "seguranza", que no se le haría ningún daño", obr. cit., p. 209.

 

(10) QUINTANO RIPOLLES, "Tratado", t. I, p. 272.

 

(11) MUÑOZ CONDE, "Derecho Penal. Parte especial", p. 51.

 

(12) En este sentido, se ha pronunciado siempre la jurisprudencia en España, apreciándolo en un caso de agresión a un niño de dieciséis meses (STE, 20/12/93, RA 9578), o a un menor (STE, 29/3/93, RA, 2568), o en caso de un anciano de setenta y nueve años, enfermo en cama (STE, 25/10/94, RA, 7006). "Siempre que la víctima sea un niño de corta edad, el homicidio es alevoso" (Doctrina penal del Tribunal Supremo de España, t. II, p. 3481 3442, citada por FONTAN BALESTRA, "Tratado", t. IV, p. 93).

 

(13) "Se ha tenido por cierto que el imputado se decidió a matar sin riesgo y que para poder obrar de ese modo, buscó un lugar obscuro y solitario, adonde llevó al niño y lo mató, disimulando su propósito homicida ante los ocasionales terceros que encontró en el trayecto, con una actitud engañosamente afectiva y protectora ("como el menor lloraba pidiendo por su madre, él lo palmeaba diciéndole que lo llevaba con ella"); ello satisface el elemento subjetivo de la alevosía" (TS Córdoba, Sala Penal, 19/6/1985, LLC, 1986-425). Nos parece que está claro que el artificio o engaño no fue para llevarse al niño, y más que engaño puede hablarse de "disimulada", en lo que refiere a la conducta, que se dice, realizó el autor. Como la operatoria mortal aun no había empezado, tampoco puede decirse que "arteramente se evitó la defensa por terceros". Sería hilar demasiado fino sostener que el elemento subjetivo de "obrar sin riesgos" estuvo aquí cumplido porque se eligió un lugar solitario. Esto es absolutamente natural, ninguna muerte de este tipo, ni un simple homicidio, se realiza deliberadamente en un lugar público. Por lo tanto, este caso es el de la muerte de un niño indefenso, sin agregados de los que se reclaman desde la teoría subjetiva, para que un hecho como éste se trate no de un homicidio simple sino de un homicidio alevoso. Demás está decir que estamos absolutamente de acuerdo en lo sustancial del fallo.

 

(14) BUOMPADRE, Derecho Penal, Parte especial, t. I, p. 118. Participa del criterio negativo, el prestigioso jurisconsulto correntino, "pues resulta imprescindible que la víctima posea aptitud de defensa pero que se torna totalmente inoperante frente a la acción del autor que la ha colocado en esa situación objetiva de indefensión". En otras palabras, si la indefensión es un "estado" y no una "circunstancia", no hay alevosía.

 

Por su parte, NÚÑEZ cita con complacencia un fallo que dice que es "doctrina pacífica en la interpretación de la ley penal argentina, que la mera ausencia de riesgo o de peligro para el victimario no constituye alevosía, sino que es menester además que éste haya procurado esa situación, o por lo menos, aprovecha de un 'estado ocasional de indefensión no permanente' de la víctima, y de manera tan principal, que su inexistencia excluye de plano la agravante calificativa de que se trata" (CNCriminalCorr, 24/4/51, LA LEY, 62-744). La comilla simple es nuestra.

 

(15) En el sentido que criticamos, este fallo: "Por la sola condición de la escasa edad de la víctima —dos meses— no resulta posible aplicar la agravante de alevosía prevista en el inc. 2°, del art. 80, del Código Penal. La alevosía requiere además que el sujeto activo aproveche el estado de indefensión para la obtención del resultado previsto, la muerte" (CNCasPenal, Sala III, 6/8/98, LA LEY, 1999-C, 298).

 

(16) TS Córdoba, Sala Penal, 19/6/1985, LLC, 1986-425.

 

(17) QUINTANO RIPOLLES, Tratado, t. 1, p. 278.

 

(18) TS Córdoba, Sala Penal, 12/2/01, "Moyano, Hugo A. s/robo calificado", "Pensamiento Penal y Criminológico", año II, n° 2/2001, p. 431 y ss.