SOBRE LA POSIBILIDAD DE APLICAR UNA PENA POR DEBAJO DE LOS MÍNIMOS LEGALES.

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SOBRE LA POSIBILIDAD DE APLICAR UNA PENA POR DEBAJO DE LOS MÍNIMOS LEGALES.

Por Pablo Iribarren.
Publicado en Suplemento de Derecho Penal y Procesal Penal de LA LEY de agosto de 2007
 
Reseña: 1. El caso. 2. Los mínimos legales como barrera infranqueable. 3. La naturaleza indicativa de los mínimos legales. 4. Las alternativas posibles. 5. A modo de conclusión
 
1. El caso.
La Cámara del Crimen III de Gral. Roca, provincia de Río Negro, condenó al acusado por el delito de peculado, por haber sustraído nueve postes –ocho sulfatados y el restante no- que se hallaban en la Planta de Residuos Sólidos de la Municipalidad de General Roca, en la que se desempeñaba como policía adicional con la jerarquía de Cabo Primero.
El tribunal tuvo por acreditado el hecho y la autoría del funcionario publico y le impuso, por mayoría, la pena de dos años de prisión de ejecución condicional e inhabilitación absoluta perpetua. La minoría, en cambio, entendió que en el caso concreto, la pena mínima prevista para el delito se convertía en una pena cruel e inhumana, y propició la aplicación de un año de prisión en suspenso.
2. Los mínimos legales como barrera infranqueable.
Esporádicamente se reedita jurisprudencialmente, la discusión sobre si resulta posible condenar a una persona por debajo del mínimo legal previsto para un delito determinado.
Al respecto se observan dos posiciones bien enfrentadas sobre el tema tratado. Un grupo de autores entiende, que si bien existen situaciones en que es posible avanzar sobre la constitucionalidad de los mínimos y máximos previstos para un delito, como lo hizo la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos "Carlos Alberto Cuvillana", "José Agustín Martínez" y "Ricardo Gómez" en los que por estricta mayoría y en disidencia con el Procurador General, descalificó por irrazonable y arbitraria, la sanción impuesta al robo con armas de automotores prevista por el Art. 38 del decreto-ley 6582/58 (Adla, XVIII-A, 1079); es el legislador el que fija las escalas penales y un juez no puede ni debe inmiscuirse en facultades propias de otro poder. En esta tesitura encontramos, con diferentes matices, a Bidart Campos, Herrendorf, Francisco D'Albora [1]y Miguel Almería.
Este último autor categóricamente ha sostenido: “ Son pues los legisladores los que en ejercicio de una función política, cuyo producto lleva instalada la presunción de legitimidad, quienes han de fijar la retribución penal debiendo los jueces ejercer el control constitucional con extrema parquedad y sólo en aquellos casos en que resulte intolerante por inhumana la pena fijada en abstracto respecto de la entidad del delito que se sanciona. La individualización judicial de la respuesta penal no puede desentenderse de la culpabilidad del agente, pero no al punto de que el juez sustituya al legislador y fije un mínimo flexible según su personal discrecionalidad en cada caso. Es grave que el legislador, sustituya al constitucionalista, pero mucho más grave es que quien no habiendo sido ungido por elección popular, se convierta en representante del pueblo y legisle en nombre de este.”[2]
Esta posición parte de la idea de que el legislador al fijar un mínimo legal, establece de antemano un piso a partir del cual ya se ha afectado el bien jurídico protegido. Si la acción que se analiza no alcanza ese límite estaremos ante un caso de insignificancia penal y por lo tanto la conducta será atípica. Pero el juez no se encuentra habilitado a aplicar una pena por debajo de ese mínimo, con el pretexto de dar una mejor solución al caso concreto.
3. La naturaleza indicativa de los mínimos legales
En la vereda opuesta encontramos a quienes sostienen que el juzgador debe individualizar la pena teniendo en cuenta las particularidades del caso. Se sostiene que los limites máximos están en principio justificados (salvo en situaciones como la pena de muerte, prisión perpetua, accesoria de reclusión perpetua por tiempo indeterminado, etc), ya que importan una autolimitación del Estado que a través del legislador prevé que la conducta más disvaliosa que se pueda imaginar no puede superar ese tope máximo.
Para esta postura los mínimos de las escalas penales son solo indicativos, en la medida que los principios constitucionales y los pactos internacionales fijan limites infranqueables al poder punitivo del Estado. En tal sentido” Nadie estará sometido a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes” (Art. 5 Declaración Universal de Derechos Humanos); “Toda persona acusada de delito tiene derecho... a que no se le impongan penas crueles, infamantes o inusitadas” (Art. XXVI Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre); “Nadie será sometido a tortura ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes...” (Art. 5.1 Convención Americana de Derechos Humanos); “Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano” (Art. 10 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
Eugenio Zaffaroni señala: “ En principio, (a) los limites de las escalas penales señalan un limite al poder cuantificador de los jueces, pero siempre que las otras fuentes de mayor jerarquía del derecho de cuantificación penal no obliguen a otra solución. Por ello, puede afirmarse que los mínimos legales son meramente indicativos. Además, esto requiere ser precisado mediante una adecuada ejemplificación padronizada que corresponde elaborar teóricamente, pues el legislador infraconstitucional no lo ha hecho, y, como es obvio, eso no puede ser obstáculo para la vigencia de las normas constitucionales e internacionales”[3].
En el mismo sentido Mario Juliano sostiene: “En efecto, así como los topes máximos, en uno de sus justificativos, pueden operar a modo de advertencia para la población, recordando las consecuencias aflictivas que puede traer aparejado afectar los bienes jurídicos tutelados, la existencia de los mínimos no representa valor jurídico alguno y, por el contrario, su eliminación no comportaría perjuicio alguno, ni para la sociedad ni para el individuo sometido a proceso, ya que si uno y otro confían en que el único modo de dirimir los conflictos es sometiéndolos al juicio previsto por la Constitución, debe derivarse de él la sanción adecuada a la culpabilidad, que solamente puede encontrar como limite el máximo a imponer, pero nunca un mínimo discrecional, que no necesariamente representa el limite inferior a la culpabilidad”[4].
También Alberto Binder ha tratado la temática: “...Así que por más que la provisión de esa reacción punitiva mínima sea expresa en la legislación penal, ello no implica la imposibilidad de autorizar una reacción menor a esa previsión, fundándose en el grado real de culpabilidad y no en el que surge de una presunción legal de culpabilidad (...) determinar la intensidad de la reacción violenta es una de las decisiones más importantes que se deben tomar en el marco del proceso de conocimiento y por ello no pueden estar sustraída a sus características centrales (imparcialidad, contradicción, publicidad)”[5].
Estimo que este es el pensamiento seguido por La Comisión Redactora del Anteproyecto de Reforma del Código Penal, que se encuentra hoy en debate público, al prever en el Art. 9 que “ El juez podrá determinar la pena por debajo de los mínimos previstos e inclusive eximir de pena, cuando el peligro o el daño causado sea de escasa consideración. Del mismo modo se podrá eximir de pena, o reducirla, cuando las consecuencias del hecho hayan afectado gravemente al autor o participe.”
4. Las alternativas posibles
En el fallo aquí comentado, la mayoría del Tribunal no trata la cuestión, y se limita a aplicar la pena mínima legal dentro de la escala prevista para el delito de peculado. El Dr. Vila, en minoría, elabora su disidencia sobre la pena que, a su criterio, debería aplicarse al condenado.
 La cuestión pudo haber sido abordada por el juez desde dos posibles ópticas. La primera de ellas, en la que hay consenso general sobre la posibilidad de control judicial, hubiera significado un estudio sobre la razonabilidad de la pena conminada para el delito en abstracto. De esta manera, si se llegará a la conclusión de que la escala penal afecta, el derecho constitucional de ser sancionado con una pena cuya severidad sea proporcional a la gravedad del delito cometido, y al bien jurídico tutelado (argumentos de la CSJN en “José Agustín Martínez...”); se podría haber propiciado la declaración de inconstitucionalidad de la graduación sancionatoria prevista para el delito tipificado en el Art. 261 del CP.
La otra alternativa -seguida por el magistrado rionegrino- es evaluar en el caso concreto, si el tope mínimo excede la culpablidad por el acto. Transformándose entonces, la sanción a imponer en una pena innecesaria, desmedida, e inútil.
En las partes medulares del voto en disidencia se sostiene: “El juez no puede desentenderse de la individualidad de la persona juzgada, cuando es evidente que la sistematización punitiva está impedida de aprehender esas individualidades en toda su universalidad. Ni la agencia legislativa puede reclamar de los jueces se nieguen a todo análisis vinculado a los factores que en el caso concreto resultan indicativos de la conveniencia de no aplicar una pena o disponerla en menor medida a la mínima abstractamente definida, a la sola consideración de que la punición mínima legalmente establecida, se justifica en que la renuncia a ella   conduciría a un incremento de las formas de las conductas penalizadas... La ley por otra parte, no puede permanecer ciega al cambio de valoración social que en punto a este delito se revela como ostensible. En efecto el valor social “bien jurídico protegido” no está preocupado por la sustracción de unos pocos postes de insignificante valor económico, sino por que se persiga a la corrupción administrativa relevante, que en medida no despreciable, no es atrapada por el sistema de justicia...Los marcos penales y tipo penales en tanto sean solo producto de “consideraciones preventivas”, no están determinados ni por la gravedad del ilícito, ni por la culpabilidad, ergo no sirven para medirla, y si no sirven para ello, se desentiende de un sinnúmero de concretas particularidades, que pueden tornar al mínimo penal imponible a juicio de la norma, en una pena no razonable, por reflejarse cruel, inhumana o infamante. Consideración esta que no es solo predicable, respecto de los azotes y los tormentos. Sino también de toda pena, como en el caso, la inhabilitación absoluta perpetua, que aparta a Solis de su habitual circuito laboral, ergo de su micro mundo, a los 50 años de edad, por la sustracción de un par de postes a la administración pública municipal, convirtiéndolo en un desempleado de por vida, como es fácil vaticinar. Ello es cruel, inhumano e infamante. Nótese que la inhabilitación absoluta perpetua en contra de Solis no puede ser equiparada a una decisión de la administración municipal víctima del delito, que decide apartar de su trabajo al sujeto por la falta cometida. Ello así por tratarse de una decisión del legislador que se la impone como pena, con todos los alcances del Art. 19 del Código Penal a un sujeto que no resulta dependiente municipal, lo que por esto y por mucho más, alude a una situación distinta...Si se comparten estas mis apreciaciones, se hace advertible que dos años de prisión en suspenso, mas una inhabilitación absoluta perpetua, con todo lo que ello significa (Art.19 del C.P.) es una pena cruel e inhumana en el sentido predicado, pues no es proporcionada a la falta, ni es necesaria, ni útil para la sociedad o para su persona. Cuando se imputa a la ley crueldad o desproporcionalidad respecto de la ofensa atribuida, ello equivale a cuestionar su razonabilidad.”
5. A modo de conclusión
Los fundamentos del Dr. Vila en su voto resultan impecables. Abordó con solvencia y precisión un aspecto de la individualización de la pena, que pasa desapercibido para la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia. Solo cabe agregar, como observación secundaria, que el magistrado debió proponer la declaración de inconstitucionalidad de la norma penal en el caso concreto, única forma de neutralizar la presunción de legitimidad que goza la labor legislativa.
 
 

 


[1] Conf. "Más sentencias de la Corte en el marco de su activismo judicial: La declaración de inconstitucionalidad de una pena", ED, 134-202. "Dos aspectos constitucionales de derecho penal: Las escalas de las sanciones y las normas penales dictadas en épocas de facto", publicado en ED, 130-589.
[2] La aplicación rigurosa de la ley penal ¿Pueden los jueces morigerar las escalas penales?. Miguel A Almeyra. La Ley 2003. B 391
[3] Zaffaroni, Alagia y Slokar. Derecho Penal. Parte General. Ed. Ediar. Pág. 951
 
[4] “La indefectible naturaleza indicativa de los mínimos de las escalas penales” en “Pensamiento Penal del Sur”. Fabián Di Plácido Editores, 2004.
[5] Alberto M. Binder “Introducción al Derecho Penal” Editorial Ad Hoc Pág. 251/253