“MALVICA, Salvador Leonardo y MALVICA, Venerando s/ homicidio y tenencia de arma y munición de guerra de uso civil condicionado en concurso real y amenazas”

En la ciudad de Mar del Plata, a los siete (7) días del mes de noviembre del año dos mil uno, se reúne el Tribunal en lo Criminal nº 1 a fin de dar a conocer el veredicto y sentencia (CPP, 371 y 375), con relación al juicio oral y público celebrado los días 30 y 31 de octubre y 1º de noviembre próximo pasado, en las actuaciones registradas con el nº 643, caratuladas “MALVICA, Salvador Leonardo y MALVICA, Venerando s/ homicidio y tenencia de arma y munición de guerra de uso civil condicionado en concurso real y amenazas”, y según el sorteo practicado en acto público al cierre del debate, resultó que deberá votar en primer término la señora Jueza Graciela Arrola de Galandrini, en segundo lugar el señor Juez José Antonio Martinelli, y, por último, el señor Juez Esteban Ignacio Viñas (quien subroga al señor Juez Ricardo S. Favarotto por decisión de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal, tal como se documenta a fs. 796/7).

El Tribunal procedió a dictar el siguiente VEREDICTO:

Cuestión Primera, ¿están acreditados los hechos delictivos de la acusación, en sus respectivas exteriorizaciones materiales?

A la cuestión planteada la Sra. Jueza Arrola de Galandrini dijo:

I.) Puedo afirmar, certeramente, que, con las pruebas producidas durante la audiencia oral y, también, con las piezas de la Instrucción Penal Preparatoria, incorporadas por lectura (CPP, 366, inc. 1º y 5º), que se individualizarán más adelante, han quedado acreditados de modo fehaciente, sólo dos, de los tres ilícitos que describiera el representante del Ministerio Público, Dr. Carlos Alberto Pellizza, al hacer saber los lineamientos de su acusación, al comienzo del debate, así como al momento de la discusión final (CPP, 354 2º párr. y 368 1º párr.).

Ellos son:

Hecho 1º : El día lunes 5 de junio de 2000, antes de las 16, 40 hs., sin poder determinársela exactamente, una persona del sexo masculino, acompañada de su hijo, se hizo presente en la planta de procesamiento de pescado sita en la intersección de las calles Triunvirato y Guanahani de esta ciudad, a fin de verificar si allí se encontraba el salmón capturado días antes, por el buque pesquero “Sagrado Corazón”, copropiedad de la sociedad “Malvica SRL”- y, también explotado comercialmente por ese masculino-; cargamento que había sido transportado por tierra, para la venta, desde Rawson con destino a Mar del Plata.

Considerando, el primer sujeto que tenía derechos sobre ese cargamento, según lo pactado con los integrantes de una sociedad de hecho de la que formaba parte, con fines de la comercialización de productos de mar, y al no haber podido encontrar dicha carga en la planta de fileteado, a la que iba primigeniamente destinada, la había estado buscando, preocupado, desde el día anterior, conjuntamente con Hugo Marcelo Bianqueri, a quien le había prometido la venta del pescado, con anterioridad a esa última indicada marea.

Al tomar conocimiento que, en definitiva, sin su asentimiento, Luis Alberto Máximo y Pedro Angel Aballay, -o sea los socios de hecho aludidos-, habían cambiado, subrepticiamente, el lugar de destino final del salmón, llevándolo a ese establecimiento, situado en calles Triunvirato y Guanahani, fue cuando se hizo presente, ese lunes a la tarde, ocasión en que se produjo una discusión, por cuestiones comerciales, ya que habían vendido esa especie de pescado –el salmón- en provecho propio; no recibiendo el masculino ninguna explicación satisfactoria, a su criterio, sino, y por el contrario, agresiones de palabra y de hecho, también dirigidas en contra de su hijo quien estaba presente.

 Al retirarse, del inmueble salió detrás, el ya mencionado Máximo, siguiéndolos hasta el portón de entrada, mientras continuaba la discusión y ya en la vereda, el primero se dirigió a su camioneta, marca “Ford Courier”, blanca, en la que había arribado y estacionado, casi frente al indicado portón, existente sobre Guanahani. Procedió, entonces, a extraer del interior de su vehículo, el revolver calibre 38 “Special”, marca “Amadeo Rossi”, nº AA096068, para, en forma inmediata efectuar un disparo contra la persona de Luis A. Máximo, -quien habría, en forma instintiva inclinado y girado su cabeza-, ingresando, así, el proyectil por la región fronto parietal derecha, es decir a la altura de la sien, con orificio de salida en la zona occipito parietal izquierda; lo que le provocó fracturas craneanas, múltiples, y laceración de masa encefálica, así como la internación de la víctima, en el Hospital Interzonal General de Agudos, Dr. Oscar Alende, produciéndose su posterior deceso, a los pocos días, el 10 de ese mismo mes de junio de 2.000.

El masculino tomó y empleó el arma, estando conmocionado, por la indignación de haber sido maltratado, humillado e insultado, al ir a reclamar lo suyo, y además al sentirse traicionado por sus socios, burlado, y defraudado, experimentando, asimismo, temor por la vida de su hijo y la suya propia, al haber recibido, ambos, amenazas de muerte dentro del inmueble del que acababan de egresar.

Para llegar a tales afirmaciones tengo en cuenta las piezas de la Instrucción Penal Preparatoria nº 56.361 que tramitó ante la Unidad Funcional de Instrucción a cargo del Agente Fiscal, Dr. Alfredo Deleonardis, así como las resultantes de las medidas ordenadas, a solicitud de parte, en el carácter de instrucción suplementaria, a saber: el acta de prevención de fs. 1/3vta., croquis de fs. 4, informes médicos de fs. 21 y 37, inspección ocular y pericia balística de fs. 28 y 44/5, oficio de la PNA de fs. 109, sobre el estado de matrícula del buque pesquero “Sagrado Corazón”, certificado de defunción de fs. 162/vta., remitos y certificados de fs. 247/51, copia certificada de la historia clínica nº 14.909.241 del HIGA, agregada a fs. 649/58, fotografías de fs. 641/2 e informes municipales de fs. 844, 848/58.

Sin perjuicio, de lo antedicho, cabe computar las declaraciones testificales producidas en el debate, por el personal policial perteneciente al Comando de Patrullas, Sargento 1º Guillermo Horacio Cóppola y Cabo 1º Walter Osvaldo Almaraz, quienes ratificaron el acta de inicio ya referida, en todos sus términos; la que también fuera avalada por los testimonios de los oficiales Juan Daniel Pardal y Martín Aníbal Defalco, integrantes del plantel policial de la Seccional 3º, de esta ciudad.

A ello agrego el claro testimonio vertido, verbalmente por el médico de policía Juan Sebastián Ramos, en el cual reconoció como de su autoría, el informe obrante a fs. 21, realizado sobre el cuerpo de la víctima.

Se aduna a las evidencias antedichas, asimismo, la ratificación testimonial de la médica de policía Analía Ramos, quien explicitó su dictamen de fs. 37, con relación al estado en que ingresó Máximo al HIGA en la fecha del hecho, por emergencia, así como el correspondiente al día siguiente, en el que se consigna: orificio de entrada en la sien derecha y otra herida en la foseta occipital, orificio de salida con pérdida de sustancia.

El facultativo José Fraraccio, médico forense perteneciente a la Asesoría Pericial Departamental, ofrecido por la defensa, en el debate nos ilustró, adecuadamente, sobre la trayectoria del proyectil, teniendo a la vista la historia clínica de la víctima, ya indicada, así como el informe médico concretado por el Dr. Juan Ramos, -al día siguiente del hecho- , arrojando el primero suficiente luz al tema, con razonable precisión.

Y, así, el mencionado médico legista explicó, satisfactoriamente, a mi modo de entender, que el disparo penetró en dirección de delante hacia atrás, ingresando por la sien derecha, con orificio de salida por la zona parieto occipital izquierda; aclarando que, generalmente, y como en el caso, se detectó que el orificio de salida era de mayores dimensiones que el de ingreso.

 El experto, con relación a la denominada “rosa de dispersión”, argumentó que dichos signos deflagratorios, en la piel, dependen no sólo de la distancia entre el tirador y la víctima, sino también del largo del caño del arma empleada; aclarando ante la exhibición del revólver, secuestrado en autos, de caño corto, que esa circunstancia, justamente lo hace compatible con aquellas improntas, comúnmente denominadas “tatuaje”, y que se corresponden a un disparo efectuado a una distancia no mayor a los 50 cmts.

Fueron de gran utilidad todas estas explicaciones brindadas por el Dr. Fraraccio, frente a la errónea y confusa redacción del acta, que receptó el informe de autopsia de autoría del médico policial, Dr. Horacio Esteban, rubricada por él en forma expresa.

Este último dictamen escrito, si bien no había sido incorporado por lectura, por oposición de la defensa (CPP; 366, inc. 1º), durante el debate, la misma Dra. Patricia Victoria Perelló se vio forzada a modificar su primigenia postura, al resultar inentendibles las permanentes rectificaciones orales, concretadas por el médico Esteban, cuando se vio obligado a dar respuestas a preguntas cruzadas de las partes y, también, aclaratorias del Tribunal.

Sin perjuicio de la naturaleza del ilícito que había dado origen a la intervención del médico oficial Esteban, y la importancia que reviste en el caso de muerte violenta por disparo de arma de fuego, determinarse la trayectoria de un proyectil que ha penetrado en el cuerpo de la víctima, el mencionado profesional policial, pretendió durante su discurso oral, ir desdibujando la envergadura de los errores cometidos en plurales y medulares aspectos (ver acta de debate, especialmente fs. 867/vta.), alegando, en forma reiterada, la existencia de meros problemas “de tipeado” (sic).

Lamentablemente, se pudo advertir, tras las fundamentadas explicaciones del perito Fraraccio, que se omitieron, por la instrucción, ante un hecho importante, como del que resultó víctima Máximo, o sea, lesiones gravísimas con riesgo de vida, entre otras diligencias investigativas, el concretar el agotamiento de la búsqueda del proyectil que egresara del cuerpo del mencionado, en el escenario del hecho, ya que la escueta inspección, documentada a fs. 28, estimo debe calificarse como de harto insuficiente, desde un enfoque técnico.

También estuvo ausente la complementaria prueba balística de distancia, que hubiera podido determinar el lugar desde el que se efectuó el disparo, faltando, asimismo la toma, y agregado a la causa, de las correlativas fotografías, correspondientes a las distintas secuencias balísticas, complementarias de un razonable y adecuado estudio de esa especie.

Pese a estas señaladas fundamentales omisiones instructorias, la pericia nº 515/00, concretada por la Técnica Superior en la materia, Natalia Rampi, perteneciente a la Policía Científica en Función Judicial, de fs. 44/5, expresa claramente que el revólver con que se había efectuado un reciente disparo era apto, así como que la vaina servida secuestrada fue percutida por la púa de la mentada arma de fuego, calibre 38.

Con respecto a los testimonios vertidos en el debate oral y público, a mi criterio razonado y sincero, veraz ha resultado, a mi entender, el perteneciente a Oronzo Montagna, quien se desempeñaba al tiempo del hecho, como sereno del depósito, sito en calle Solís nº 9.196 de esta ciudad. El nombrado explicó, pormenorizadamente, cómo el chofer Mario Alfredo Segura dejó estacionado el camión con pescado proveniente del sur del país, el domingo 4 de junio de 2.000, día anterior al hecho. Y aclaró, a preguntas cruzadas de las partes, que muy temprano en la madrugada del lunes 5, fue transbordado el pescado a un camión de menores dimensiones y, también, a una camioneta, vehículo éste que concretó varios viajes, al mando de la víctima Máximo.

Esa declaración resultó conteste, en lo principal, en cuanto al “modus operandi”, con lo atestiguado por el camionero Segura, quien reconoció haber trasladado el cargamento de pescado capturado por el buque “Sagrado Corazón”, desde Rawson, conjuntamente con Luis Alberto Máximo, quien, también fue la persona que le ordenó que dejara allí el camión, pues al día siguiente harían el indicado transbordo. Segura explicó, detalladamente, que se había ido al sur a buscar pescado de distintas especies, atento la veda estatal decretada en nuestra región.

Carlos Hernán Ernfle, quien fuera el capitán de pesca del buque “Sagrado Corazón”, atestiguó en el debate sobre su condición de tal, con respecto a ese pesquero y que pocos días antes del hecho había salido de marea, aportando algunos datos con relación a la sociedad de hecho existente entre víctima y victimario, así como las características de personalidades de ambos, a las que me referiré cuando el tratamiento de otras cuestiones.

El filetero Pedro Eugenio Romano, en la audiencia oral, reconoció estar trabajando en la planta de procesamiento en la que tuvo lugar el hecho, aclarando que no vio quien disparó, pero sí que pudo escuchar un estampido y pensando que era un petardo, continuó en su tarea habitual. Agregó que al ser anoticiado sobre lo ocurrido, salió por el portón, pudiendo observar el cuerpo de la víctima, a quien no conocía, el que yacía en el piso sobre un charco de sangre, a la altura de la cabeza, con las piernas orientadas hacia la salida del inmueble, cerca del ya referido portón. También, a preguntas de las partes, aclaró que cuando llegó la policía le hicieron permanecer en la vereda, para luego ser conducido a la Seccional 3º; tal consta en el acta de iniciación de fs. 1/3vta.  

Según mi razonada y sincera convicción, con los testimonios, referidos precedentemente, avalados por la documental ya indicada al comienzo, a más de la agregada a fs. 247/51, -consistente en remitos y un certificado de la Secretaría de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentación, este último fechado 2/6/00-, incorporada por lectura, en su totalidad con conformidad de partes, estimo plenamente acreditado, el hecho, tal se lo relató al comienzo; estimando innecesario referir otras evidencias.

Sin perjuicio de lo expuesto, no puedo dejar de hacer constar la imposibilidad de mencionar, si quiera, nada de lo declarado por personas que depusieron durante la audiencia, sospechadas de falsedad, tal consta en la Instrucción Penal Preparatoria nº 93.701, que se iniciara ante la Unidad Funcional de Instrucción en turno, a cargo del Agente Fiscal Dr. Oscar Deniro, con motivo de las actuaciones enviadas por este Tribunal, a pedido del Fiscal de Juicio Dr. Carlos Alberto Pellizza, y de la defensa de los inculpados, el primer día del debate, o sea el 31 de octubre ppdo., ante la posible comisión de diversos delitos de acción pública, -como amenazas, falso testimonio agravado e instigación a la comisión de este último- (CP, 45, 149 bis, 275; ver fs. 870/1vta., 834/6 y constancias de la IPP, que en fotocopias autenticadas se encuentran agregadas a la presente, con conformidad de parte, y de la que surge, incluso, que ya han declarado a tenor del art. 308 del CPP).

Hecho 2º: En igual fecha y pocos minutos después de haber tenido lugar el episodio antecedente se verificó que, también, una persona del sexo masculino, sin contar con la correspondiente autorización administrativa, tenía en su poder un revólver 38 “Special”, marca “Amadeo Rossi”, con numeración AA096068, conteniendo en su tambor, al menos, cuatro municiones de ese calibre, resultando apto, tanto el uno como las otras, para funcionar correctamente, es decir, con capacidad de producir disparos.

El acaecimiento de este segundo suceso delictivo ha quedado probado con la pericia balística nº 515/00, de fs. 44/5, -ya referida al tratar la exteriorización del ilícito anterior-, a lo que me remito en aras de la brevedad, sin perjuicio de tener en cuenta que en ese dictamen se indica, claramente, que tanto el arma como las municiones con que se encontraba cargada, al momento del secuestro corresponden ser calificadas, habida cuenta de su calibre 38, como de guerra, de uso civil condicionado, conforme a la normativa vigente.

A lo considerado, corresponde agregar el relato de los dos funcionarios policiales Miguel Angel Vila y Norma Di Peto, pertenecientes, en ese entonces, a la Seccional 3º de esta ciudad, quienes detallaron durante el curso del debate, contestando preguntas cruzadas de las partes, la circunstancia de haber sido, ellos, quienes verificaron la tenencia del revolver de mención, procediendo a su secuestro, tal consta en el acta de fs. 1/3vta.

 Finalmente, resulta necesario valorarse como indispensable complemento, el informe negativo de fs. 138, en cuanto a “Legítimo Usuario de Armas de Fuego”, expedido por el Registro Nacional de Armas del Ministerio de Defensa, con relación al Banco Nacional Informatizado de Datos sobre ese tipo de armamento.

Por la fuerza probatoria de los elementos convictivos indicados, a mi criterio, ha quedado plenamente comprobada la exteriorización de la materialidad delictiva de los dos hechos descriptos.

II.) Que en cuanto al tercer episodio que especificara el señor Fiscal de Juicio, Dr. Pellizza, en el sentido que, ese mismo lunes 5 de junio de 2.000, en tiempo inmediatamente anterior al primer ilícito, se habría proferido una amenaza de muerte contra Luis Alberto Máximo, por el masculino joven que acompañaba a su padre, cuando egresó de la planta de procesamiento de pescado, indicada al describir el hecho anterior, estando ya en la vereda, frente al portón; según mi razonado entender, no es posible encontrar elementos de cargo, con veracidad suficiente, como para tenerlo por acreditado, tal la pretensión fiscalista.

Ténganse en cuenta las consideraciones efectuadas, en este voto cuando me refiero a la prueba testimonial tildable, más que de sospechosa.

Por ello estimo adecuado recordar que, con razón se ha dicho que el arte del proceso es el arte de la prueba, y que “lo probado es lo bueno”.

Asimismo, que el actual sistema procesal vigente consagra el principio de “libertad probatoria”, por el cual todo se puede probar y por cualquier medio lícito, siempre que sea pertinente y vinculado al objeto (CPP, 209). Pero dicha norma no puede ser escindida de la mentada en el art. 210, que establece como exigencia de la valoración de la prueba la expresión de la “convicción sincera” (entendida como una “sana crítica racional”), con desarrollo escrito de las razones que llevan a aquella convicción.

Afirmo, sin hesitación, que el Juez debe estar “convencido”, es decir, encontrarse dentro del campo de la “lógica de la certeza”. Y es por ello, que resulta importante diferenciar nítidamente los distintos estadios del convencimiento humano, o sea, el juicio de “certeza negativa”, de la “simple probabilidad”,y de la “absoluta certidumbre”, (conf. CSJN, S. 232 XXII, 1/12/88, “Scalzone s/ robo”, en ED 23/6/89, M 705 XXI 7/6/88 en ED 4/11/88; CN Casación Penal, Sala I, 25/11/97 en “G.J.G s/ rec. casación”, en ED 10/9/98, e/o; cit. en votos anteriores, en resoluciones de este Tribunal, a los que se adhirieron sus integrantes en su composición originaria: ver causas nº 258, “Suranitti, Marcelo Fabián s/ robo calificado por el uso de arma”, del 10/7/00, Reg. 111; nº 275, “Martín, Nicolás y otros s/ robo agravado”, del 6/10/00, Reg. 178; e/o).

O decir, el juzgador debe tener la “firme convicción de estar en posesión de la verdad...” (cfr. Cafferata Nores, José I. en “La prueba en el proceso penal”, edit. Depalma 1.998, 3ª edición, págs. 8 y 14).

“Certeza”, según la Real Academia Española, es “conocimiento seguro y claro de alguna cosa”, “firme adhesión de la mente a algo concebible, sin temor de errar”. Y en igual sentido “evidencia” es “certeza clara, manifiesta y tan perceptible, que nadie puede racionalmente dudar de ella… certidumbre de una cosa de modo que el sentir o juzgar lo contrario sea tenido por temeridad” (ver “Diccionario de la Lengua Española”, 21ª edición, Madrid 1.992, págs. 466 y 927).

Por el contrario, para ese mismo jerarquizado organismo español, “duda” es “suspensión o indeterminación del ánimo entre dos juicios o dos decisiones”, mientras que “probabilidad” es “verosimilitud... que puede suceder”  (cfr. “Diccionario...”, op. cit., págs. 780 y 1.670).

Y así, la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires ha expresado que, existiendo sólo cierto grado de probabilidad sobre los temas esenciales a decidir, corresponde estar a lo más favorable al procesado (P. 35. 272, e/o).

Germán Bidart Campos con la sagacidad y lucidez que lo caracteriza, hace un juego de palabras expresando que “el interrogante es: cuándo hay una duda que sin duda permite aplicar el principio de la duda” (cfr. “La duda en la aplicación del beneficio de la duda en materia penal”, en el ED, 143-243).

En el caso, no he podido encontrar testigo alguno merecedor de credibilidad, que aquel lunes 5 de junio de 2.000, en horas de la tarde, haya escuchado palabras con claridad intimidatorias, proferidas por el joven visitante, contra Luis Alberto Máximo, como lo sostuviera la parte acusadora, ya sea dentro o fuera de la planta de procesamiento de pescado, sita en la esquina de calles Triunvirato y Guanahani.

Por ello, es que debo adherirme a la postura sostenida por la asistente técnica particular, Dra. Perelló, en el sentido que, para estar frente a un injusto, las palabras anunciadas deben infligir un mal posible y con aptitud de impresionar o alarmar, de acuerdo a las circunstancias de tiempo y lugar, así como, también, las características de los sujetos, tal lo sostiene en forma conteste reiterada jurisprudencia y doctrina (conf. Soler “Derecho Penal Argentino” t. IV pág. 72/4, Breglia Arias “Código Penal …” pág. 481, Manigot “Código Penal…anotado…” t. I, págs. 474/5 e/o).

Pero, a mi criterio, no resulta necesario, ni siquiera, entrar en el tratamiento del análisis del contexto, para descartar aquellas expresiones, como en los casos, en que sí literalmente tienen potencialidad intimidatoria, pero que resultan insuficientes, por haber sido pronunciadas en el marco de una acalorada discusión.

En consecuencia, mi voto es afirmativo en cuanto a los dos sucesos primeramente descriptos y no así, respecto del tercero por el cual, también, el Fiscal de Juicio formulara acusación, tal se lo expresara al comenzar el tratamiento de esta primera cuestión, referida a la exteriorización de los hechos delictivos materia de proceso; siendo lo expuesto producto de mi convicción razonada y sincera (CPP, 209/10, 366, incs. 1º y 5º, 371, inc. 1º y 373).

A la misma cuestión el Sr. Juez Martinelli dijo:

Respecto del primero de los hechos, comparto los fundamentos de la Dra. Graciela Arrola de Galandrini, sólo en cuanto se tiene por plenamente acreditada la muerte violenta de un hombre a manos de otro, extremo éste sobre el cual me explayaré al tratar la cuestión primera de la sentencia. En lo demás, es decir, en lo que atañe a los restantes injustos, me adhiero, “in totum” a lo expuesto por la colega preopinante.

Este es mi voto, producto de mi razonada y sincera convicción (CPP, 209/10, 366, incs. 1º y 5º, 371, inc. 1º y 373).

A la misma cuestión el Sr. Juez Viñas dijo:

Voto en igual sentido, por compartir los fundamentos expuestos y por ser también mi razonada y sincera convicción (CPP, 209/10, 366, incs. 1º y 5º, 371, inc. 1º y 373).

Cuestión Segunda, ¿se encuentra probada la intervención del procesado Venerando Malvica en los dos sucesos delictivos descriptos precedentemente?

A la cuestión planteada la Sra. Jueza Arrola de Galandrini dijo:

A pesar que la defensa técnica del acusado, con buen tino, y desde que hiciera saber sus líneas argumentales, al inicio del debate, no discutió la intervención de Venerando Malvica en ninguno de los dos ilícitos descriptos al tratar el tema antecedente, estimo que, cumpliendo con un imperativo legal (CPP, 371, inc. 2º), corresponde que me expida al respecto y en su consecuencia, afirmo que no abrigo dudas que el nombrado ha sido el autor de los dos ilícitos referidos en la cuestión anterior (CP, 45).

Por economía procesal, al revestir el carácter de comunes, trataré las probanzas con respecto a ambos hechos conjuntamente, y así:

La presentación, a los pocos minutos de Venerando Malvica, en la Seccional 3º, situada a escasas cuadras del lugar, portando un revolver, según lo declarado oralmente por los funcionarios policiales, Norma Di Peto y Miguel Angel Vila, a lo que se aduna el informe balístico fs. 44/5, en el cual se dictamina que resultó ser un arma de fuego apta para disparar, así como que la vaina servida secuestrada fue percutida por la púa de ese revólver, estimo circunstancias merituables como elementos de cargo, más que suficientes.

Lo expuesto ha sido corroborado, asimismo, con un inobjetado e inobjetable secuestro del arma, en oportunidad que carecía de la correspondiente autorización administrativa, como lo demuestra el informe de fs. 138, respecto del revólver 38 “Special”, marca “Amadeo Rossi”, con número de serie AA096068, cargado con municiones de igual calibre (ver acta de inicio de estas actuaciones obrantes a fs. 1/3vta.).

Estas evidencias incriminantes, que fueron invocadas por el Dr. Pellizza, en su alegación oral, revisten la fuerza necesaria como para destruir el principio de inocencia del que gozaba el causante (CPP, 1º y 367).

Sin perjuicio de contar con dos relatos testimoniales contestes, como se lo expresara más arriba, cabe apuntar, aún, que el Tribunal de Casación Penal de la Pcia. de Bs. As., ha admitido reiteradamente que basta un testigo, ya que “un testimonio puede conducir, en consonancia con otros elementos, a un coherente cuadro acerca de la reconstrucción histórica de lo ocurrido” (T.C.P., Sala 1ª, causa nº 185, “Benítez, Carlos s/ homicidio”, del 8/9/99; en igual sentido en la causa nº 26, “Herrera, Carlos Rubén s/ robo calificado por el uso de arma y privación ilegal de libertad”, del 6/7/00, Reg. 19, proveniente de este Tribunal en el Criminal nº1; e/o).

En el caso, existen esas adecuadas y razonables “consonancias” respecto de ambos hechos, conforme la motivación precedente.

A mayor abundamiento, no puedo dejar de tener presente lo manifestado espontáneamente a este Tribunal por el propio Venerando Malvica, cuando se le dio la posibilidad de hacer uso de la última palabra, en el sentido que reconoció haberle dado muerte a Luis Alberto Máximo, encontrándose por ello muy arrepentido.

Por ello, a esta segunda cuestión, en cuanto a la intervención de Venerando Malvica, voto por la afirmativa, por ser el producto de mi convicción razonada y sincera (CPP, 209/10, 366, incs. 1º y 5º, 371, inc. 2º y 373).

A la misma cuestión el Sr. Juez Martinelli dijo:

Voto en igual sentido, por compartir los fundamentos expuestos y por ser también mi razonada y sincera convicción (CPP, 6, 209/10, 366, incs. 1º y 5º, 368 “in fine”, 371, inc. 2º y 373).

A la misma cuestión el Sr. Juez Viñas dijo:

Voto en igual sentido, por compartir los fundamentos expuestos y por ser también mi razonada y sincera convicción (CPP, 6, 209/10, 366, incs. 1º y 5º, 368 “in fine”, 371, inc. 2º y 373).

Cuestión Tercera, ¿hay eximentes de la responsabilidad penal con relación a Venerando Malvica?

A la cuestión planteada la Sra. Jueza Arrola de Galandrini dijo:

I.) Quedó claro que no surge de lo actuado ninguna evidencia que permita afirmar que existan circunstancias exonerantes de la responsabilidad penal del encausado, pese a lo alegado por la Dra. Perelló, pero sólo con respecto al segundo hecho, y en cuanto a que su pupilo habría obrado, en la circunstancia, exculpado por un “error de tipo”; tema que trataré más adelante.

II.) Respecto de la persona del causante:

La psicóloga perteneciente a la Asesoría Pericial Departamental, Lic. Lía Emma N. Martínez, dictaminó, a fs. 201/2 vta. que “no hay indicadores de patología psicótica, posee inteligencia y comprensión normales… su afectividad es madura”, agregando en el curso del debate, cuando le tocó su turno, que no tiene rasgos psicopáticos.

Contestes con lo expuesto, han sido las explicaciones dadas en la audiencia, a continuación de la nombrada, por el médico psiquiatra Diego Martín Otamendi, del mismo organismo pericial, quien sostuvo que: “no detectó en el encausado alteración de conciencia con automatismo”, ratificando el dictamen escrito, de fs. 220/1, el cual expresa: ” no presenta sintomatología actual compatible con psicosis, o síndrome orgánico cerebral. Sus funciones psíquicas se sintetizan en un juicio adecuado y una inteligencia normal… no se rescatan alteraciones psicopatológicas compatible con … alteración morbosa de sus facultades mentales”.

En lo que hace a los aspectos antedichos y en forma concordante, se ha pronunciado el perito de parte, médico psiquiatra Miguel Angel Maldonado, por escrito, a fs. 696/702vta., al concretar su dictamen en el carácter de instrucción suplementaria (CPP, 338 inc. 7º), aclarado y explicitado en la audiencia oral y pública.

Y así, en sus conclusiones se lee: “... de los exámenes psiquiátricos efectuados… no se advierte en la actualidad, ni al momento de producirse los hechos que se juzgan, que el mismo haya padecido (o padezca), un cuadro psicótico, alienación o demencia en sentido jurídico del vocablo”.

III.) Y continuando el tratamiento de esta cuestión del veredicto con respecto al segundo hecho, en que me toca analizar la existencia de exonerantes en la conducta de Venerando Malvica, me referiré al “error de tipo”, invocado por la defensora de confianza.

La Dra. Perelló, en beneficio y como eximente, alegó que su pupilo tuvo sólo un conocimiento falso o equívoco sobre el elemento normativo del delito de tenencia ilegal de arma de guerra (uso civil condicionado), atento que desconocía las disposiciones legales específicas que clasifican de tal modo al revólver calibre 38 que portaba al momento del hecho; aclarando, incluso, que lo llevaba para su defensa personal y por el temor generado por hechos violentos sufridos con anterioridad.

Destacó, asimismo, en su discurso final, que las disposiciones legales y administrativas referidas a tal calificación de armas de guerra, cambian constantemente, a punto tal que escapa al conocimiento de muchos, agregando que, incluso, el personal policial de balística que perició el revolver incautado en la presente, contestó con dificultad la numeración de las leyes y decretos reglamentarios, vigentes a través del tiempo.

Por mi parte, anticipo que la eximente invocada no puede ser admitida y desarrollaré, a continuación, mis motivaciones, razonadas y sinceras de dicha postura, a la luz de la doctrina y jurisprudencia.

Como señala Javier Augusto De Luca, “en la teoría clásica sólo excusan los errores de hecho y de derecho extrapenal, no así el de derecho. Ellos excluyen el dolo...”. Y agrega, que en el delito en cuestión “...como no hay figura culposa carece de relevancia la evitabilidad o inevitabilidad de él...”. Dicho autor añade que: “error o ignorancia de hecho, alegaría quien no sabía que tenía un arma de guerra en su poder a su disposición. De derecho extrapenal, quien creía que el arma que tenía no era de guerra... De derecho, quien creía que la tenencia de armas de guerra sin autorización no era delito. La dogmática moderna, en cambio, discrimina los errores de tipo y de prohibición, categorías no asimilables completamente a las tradicionales ya enunciadas ... El error de tipo... recae sobre alguno de los elementos del tipo objetivo. Por ejemplo, no saber que tomaba un arma de guerra creyendo que era de juguete... El error de prohibición, en cambio, afecta el conocimiento o la comprensión de la criminalidad o antijuridicidad del acto, dejando intacto el dolo, como por ejemplo creer ... que la tenencia de armas de guerra está permitida... ” (“El delito de tenencia ilegal de armas de guerra”, ed. Ad Hoc. 1.993, págs. 87/9).

La defensa técnica, enrolándose en la teoría moderna, centró la cuestión en el “error de tipo”, referido, exclusivamente, al elemento normativo que lo integra, o sea, que su pupilo habría ignorado o conocido equivocada o falsamente, que el revólver calibre 38 que tenía en su poder, era un “arma de guerra”.

Para comprender la cuestión en análisis y el porqué no abrigo dudas que el procesado conocía todos los elementos normativos del tipo, creo adecuado comenzar recordando que el Preámbulo de la Constitución Nacional establece, entre los fines de esa Ley Fundamental, el “consolidar la paz interior” y por ende, en la comunidad por ella reglada, no existe libertad indiscriminada para “armarse”, y ello es un principio elemental, de accesible conocimiento, a todo habitante con capacidad de comprender y dirigir sus acciones, tal el caso de Venerando Malvica, como ha quedado probado, a mi entender, según lo he afirmado al comienzo del tratamiento de esta tercera cuestión.

Quienes quieran hacerlo, deben sujetarse a un determinado control y disciplina; cualquiera sea el tipo de arma de fuego de que se trate.

Patricia Ziffer, refiriéndose al art. 189 bis. del Código Penal ha expresado: “frente a fenómenos de violencia creciente, el legislador tradicionalmente ha respondido a los reclamos sociales con normas de este tipo…”, agregando “el peligro que deriva del empleo de armas se acentúa si son poseídas subrepticiamente… la tenencia del arma está prohibida en la medida que resulta peligrosa- y por ello la ley reglamenta su posesión-, pero con independencia de que esté directamente encaminada a la comisión de delitos” ( “El concurso entre la tenencia de arma de guerra y el robo con arma”, en “Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal”, ed. Ad Hoc año 2, nº 3, octubre 1996, págs. 336 y 338).

Y así es que se reprime a los detentadores materiales de armas de guerra, a quienes “se presupone por ley, como atentatorios de la seguridad común”, o sea que el en caso es necesario que ésta sea dañada o puesta en peligro (Carrera, Daniel “Los delitos contra la seguridad común del art. 189 bis. del C. Penal”, en LL Sec. Doctrina, tomo 134 págs. 1.377 y sgtes.).

Bien lo expresa el maestro Soler: “Hay cierto tipo de materiales peligrosos, cuya simple tenencia comporta ya considerable peligro… por eso la ley suele regular esas tenencias mediante autorizaciones”, para, luego, agregar: “el delito consiste en tener las cosas sin la debida autorización cuando está legalmente requerida…”  (Derecho Penal Argentino, Ed. Tea. Bs. As. 1.978, tomo IV, pág. 520). 

En igual sentido, Ricardo Nuñez expresa que “consiste en la tenencia flagrante de material clasificado reglamentariamente como arma de guerra por el PE (L. 20429 y su reglamentación D. 3955/75)”, (“Manual de Derecho Penal. Parte Especial”, actualizado por Víctor Reinaldi, 2º ed., Marcos Lerner, Córdoba 1999, pág. 292).

“Armas de Guerra son todas las clasificadas como tales por las respectivas reglamentaciones nacionales; la designación reglamentaria es indispensable para que el objeto asuma el carácter típico, (no hay armas de guerra por su naturaleza) (Creus, Carlos “Derecho Penal, Parte Especial”, tomo 2, 3º ed. Astrea 1991; Estrella, Oscar y Godoy Lemos, Roberto “C. Penal. Parte Especial…”, ed. Hammurabi, impresión setiembre 2.000. pág. 73).

Es decir, tanto la ley 20.429 de armas y explosivos, como su reglamentación, integran la hermenéutica del art. 189 bis del Código Penal.

Reiterada es la jurisprudencia y doctrina en el sentido que el delito se configura cualquiera sea el origen del arma y los motivos por los cuales ha llegado a manos del tenedor, careciendo de importancia si fue comprada o recibida en préstamo, así tampoco si la adquisición lo fue con fines de defensa. Por ello no cambia la solución las explicaciones que, sobre el particular, brindó del encausado al hacer uso de la palabra al final de debate.

En el caso que nos convoca, en virtud de las circunstancias que lo rodean, no se advierte que Venerando Malvica haya desconocido o, en su defecto, conocido de modo falso o equívoco que el arma que se incautó en su poder, es decir, el revólver calibre 38 SPL, marca “Amadeo Rossi”, numero de serie AA 096068, era un “arma de guerra”.

Primeramente porque, respecto de los elementos normativos del tipo, “...basta con que el autor tenga una `valoración paralela en la esfera del profano´, para imputar el conocimiento del elemento normativo a título de dolo...” (Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Arán. Derecho Penal, Parte General, 2º edición revisada y puesta al día conforme al Código Penal de 1.995, ed. Tirant lo blanch. Valencia, 1996. Pág. 292).

Asimismo, cabe destacar que la población, a través de los distintos medios de comunicación, es casi diariamente anoticiada sobre la necesidad de cumplir con la ley y proceder a la debida inscripción o registración de las armas de fuego, haciéndosele saber que debe concurrir a registros públicos (ya sea, el Registro Nacional de Armas, o su similar provincial), donde se le brinda el asesoramiento completo sobre cada arma. Sin perjuicio de lo cual, a la transmisión de tal información contribuyen, también, los comerciantes que las expenden.

Por lo tanto, el conocimiento de aquellas exigencias legales, o sea, inscribir las armas de fuego y requerir la correspondiente autorización administrativa para tenerlas o portarlas, cualquiera sea la clasificación que de ellas haga la ley, es un parámetro no sólo normativo, sino, además, cultural y comercial que ningún ciudadano puede ignorar.

El entorno laboral en el que está acostumbrado a vivir Malvica, desde su temprana juventud, sin duda, le permitió conocer que el diámetro del caño del arma que tenía en sus manos, era de suficiente dimensión, como para diferenciarla de las calificables como de uso civil, cuyo caños no superan el grosor de un bolígrafo, o un lápiz, de común adquisición en el mercado.

Sin perjuicio de lo expuesto, la solución no variaría, aunque el error respecto a la inclusión de un arma de guerra en la enumeración del decreto reglamentario de la ley nacional de armas y explosivos, fuera considerado como un “error de prohibición”, toda vez que, insisto, las disposiciones legales respecto a armas de guerra son motivo de profusa difusión.

Para finalizar y no obstante no haber sido planteado por la defensa, con el objeto de aventar todo duda, estimo adecuado dejar sentado que tampoco ha existido por parte del procesado desconocimiento alguno acerca de la necesidad de registración del arma en cuestión y obtención de la correspondiente autorización para su tenencia.

Voto, en su consecuencia por la negativa, por ser mi sincero convencimiento (CP, 34 “a contrario sensu”; CPP, 209/10, 338 nº 7, 366, inc. 1º, 371, inc. 3º y 373).

A la misma cuestión el Sr. Juez Martinelli dijo:

Voto en igual sentido, por compartir los fundamentos expuestos y por ser también mi razonada y sincera convicción (CP, 34 “a contrario sensu”; CPP, 209/10, 338 nº 7, 366, inc. 1º, 371, inc. 3º y 373).

A la misma cuestión el Sr. Juez Viñas dijo:

Voto en igual sentido, por compartir los fundamentos expuestos y por ser también mi razonada y sincera convicción (CP, 34 “a contrario sensu”; CPP, 209/10, 338 nº 7, 366, inc. 1º, 371, inc. 3º y 373).

Cuestión Cuarta, ¿se han verificado atenuantes con relación a Venerando Malvica?

A la cuestión planteada la Sra. Jueza Arrola de Galandrini dijo:

Plurales han sido las aminorantes que he podido advertir a favor del encausado, tanto en la lectura de las piezas de la Instrucción Preparatoria, como de aquellas de carácter Suplementario (CPP, 338 inc. 7º y 366 inc. 1º y 5º).

Y así: 1º) el excelente concepto vecinal del que es merecedor según lo informado a fs. 46/vta., 2º) haber constituido una familia con lazos afectivos basados en la cooperación y la solidaridad, según el dictamen de la Asistente Social Mirta Fernández (ver fs. 542/3vta.), 3º) su denodado esfuerzo laboral puesto de manifiesto desde su infancia y a lo largo de su vida y, finalmente, 4º) el arrepentimiento que expresara al momento de su discurso final, el que estimo sincero, y en el que textualmente se pudo escuchar: “…estoy muy arrepentido, muy dolorido… me duele mucho lo que ocurrió con este muchacho…”. (ver constancia en acta de debate, especialmente fs. 881).

En su consecuencia me expido afirmativamente, por ser esa mi convicción sincera (CP, 40/1; CPP, 209/10, 366, inc. 5º, 371, inc. 4º y 373).

A la misma cuestión el Sr. Juez Martinelli dijo:

Voto en igual sentido, por compartir los fundamentos expuestos y por ser también mi razonada y sincera convicción (CP, 40/1; 209/10, 366, inc. 5º, 371, inc. 4º y 373).

A la misma cuestión el Sr. Juez Viñas dijo:

Voto en igual sentido, por compartir los fundamentos expuestos y por ser también mi razonada y sincera convicción (CP, 40/1; 209/10, 366, inc. 5º, 371, inc. 4º y 373).

Cuestión Quinta, ¿concurren agravantes con respecto a Venerando Malvica?

A la cuestión planteada la Sra. Jueza Arrola de Galandrini dijo:

Cabe merituar, a mi criterio, como agravantes la sentencia condenatoria firme, certificada a fs. 392/vta. e informada por el RNR, agregado este último por lectura a fs. 215/7vta., con conformidad de partes, (CPP, 366, inc. 5º) y también, la extensión del daño causado teniendo en cuenta la edad de la víctima, Máximo, 38 años, al momento de su deceso.

Así voto esta cuestión, por la afirmativa, y por ser este mi fundado convencimiento (CP, 40/1; CPP, 209/10, 366, inc. 5º, 371, inc. 5º y 373).

A la misma cuestión el Sr. Juez Martinelli dijo:

Voto en igual sentido, por compartir los fundamentos expuestos y por ser también mi razonada y sincera convicción (CP, 40/1; CPP, 209/10, 366, inc. 5º, 371, inc. 5º y 373).

A la misma cuestión el Sr. Juez Viñas dijo:

Voto en igual sentido, por compartir los fundamentos expuestos y por ser también mi razonada y sincera convicción (CP, 40/1; CPP, 209/10, 366, inc. 5º, 371, inc. 5º y 373).

Con lo que se dio por finalizado el acto, firmando los Sres. Jueces José Antonio Martinelli, Graciela Arrola de Galandrini y Esteban Ignacio Viñas.

 

José Antonio Martinelli

 

 

 

Esteban Ignacio Viñas                           Graciela Arrola de Galandrini

 

 

Ante mí:

 

Andrea V. Zarini

Auxiliar Letrado

SENTENCIA:

Mar del Plata, 7 de noviembre de 2.001.

Cuestión Primera, ¿qué calificación corresponde atribuir a las conductas ilícitas descriptas en el veredicto?

A la cuestión planteada la Sra. Jueza Arrola de Galandrini dijo:

I.) Tras el juicio oral y público llevado a cabo, ha quedado planteada con relación a la calificación de la primera conducta en juzgamiento, una concreta controversia entre la postura acusadora por un lado y la de la defensa, por el otro.

El Dr. Carlos Alberto Pellizza, después de un meritorio trabajo y tras un denodado esfuerzo, en el cual puso de manifiesto su destacada experiencia, -como a lo que nos tiene acostumbrados-, ha sostenido que tratóse de un homicidio simple (CP, 79). A esta postura adhirió, de modo expreso, la Dra. Eva María Patricia Stadler, apoderada del particular damnificado Raúl Alberto Máximo.

Respecto a la actuación de la profesional nombrada en último término, deberá tenerse en cuenta, a mi criterio, lo documentado a fs. 834/6 y 863/82.

Por el contrario, la versada defensora, Dra. Perelló, tras un análisis valorativo y razonado, de jerarquizado nivel profesional, con relación a las pruebas producidas en el curso del debate y teniendo en cuenta las piezas documentales de la etapa investigativa, incorporadas por lectura, así como refiriéndose a los informes introducidos como instrucción suplementaria (CPP, 338, inc. 7º), y avalando sus alegaciones con citas jurisprudenciales y doctrinarias de destacados especialistas, sostuvo que su pupilo, Venerando Malvica, se encontraba en estado de emoción violencia, cuando la facción del hecho 1º, así como que las circunstancias desencadenantes hicieron excusable dicho estado.

II.) Motivaré, a continuación mi convencimiento, dando mis razones, en cuanto al encuadre típico que corresponde asignar a este primer suceso en juzgamiento.

En su consecuencia y en primer lugar cabe, a mi criterio formular esta pregunta: ¿Por qué homicidio en emoción violenta?

 1º) A modo de introducción, comenzaré mi razonamiento recordando que la Corte Suprema de la Nación, ha expresado que “hacer justicia, misión específica de los magistrados, no importa otra cosa que la recta determinación de lo justo ‘in concreto’, y ello sólo se puede lograr ejerciendo la virtud de prudencia… en la realización efectiva del derecho en las situaciones reales que se le presenten, lo que exige conjugar los principios enunciados en la ley con los elementos fácticos…” (CSN, “Oilher, Juan”, 23/12/80, en L.L. 1981 C, págs. 67 y sgtes.; e/o).

Tal lo he venido expresando en votos anteriores, “resorte de la función jurisdiccional resulta el conocido como standard de razonabilidad, debiendo servir de guía al juez para aplicar la ley según las circunstancias especiales de tiempo y lugar (cfr. Marienhoff, Miguel y otros en “Homenaje a Juan Francisco Linares… la razonabilidad en el Derecho” en Anticipo de Anales año XXXVIII Segunda Epoca nº 31 pág. 17 ed. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires.). El juzgador debe actuar en el caso concreto como fiador de la efectividad de las garantías, teniendo en cuenta todas aquellas que pueden encontrarse en conflicto (cfr. Morello, Augusto, “Perfil del Juez al final de la centuria” en L. L. 9/6/98 pág. 1 y sgtes. )”, (ver mis votos en causas nº 5 “Wlasic, Juan Carlos s/ acción de amparo”, 22/10/98, Reg. 6/98; nº 218 “Gómez Alicia y otra s/ defraudación”, 16/6/00 Reg. 114/00; nº 258 “Suranitti, Marcelo s/ robo calificado”, 10/7/00 Reg. 111/00; e/o).

También, estimo adecuada esta oportunidad para agregar que, asimismo: “El criterio de razonabilidad debe servir de guía al Tribunal que debe aplicar las normas, según las circunstancias de tiempo, de lugar y de opinión pública, donde el acto que se enjuicia debe tener efecto” (Marienhoff y otros, op. cit.pág. 17).

Y para finalizar estas consideraciones preliminares, expuestas sólo a modo de reflexiones introductorias, considero, también, oportuno tener en cuenta las enseñanzas del académico y maritimista José D. Ray, vertidas cuando su incorporación a la Academia Nacional de Ciencias, el 6 de setiembre de 1999, al dar su conferencia sobre “El Derecho y los valores”, en el sentido que: “… la interpretación en el derecho implica no sólo la de normas… sino también y fundamentalmente la de los hechos…”, agregando que “… en el saber del jurista debe estar presente el saber valorar, para construir la solución …”, teniendo en cuenta “… las particularidades que presentan los casos individuales y concretos de la vida diaria” .

Ya en el año 1.989, Ray escribió, también, que: “Debe tenerse en cuenta el ordenamiento en su totalidad y los valores que inspiran el mismo… las particularidades que presentan los casos individuales y concretos de la vida diaria”, (ver “Derecho y Realidad, en la tarea del legislador, del juez y de la doctrina”, Anticipo de Anales XXXIV, Segunda Epoca, nº 27, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Bs. As., 1989).

Por ello, entiendo en su consecuencia, como concreta tarea del juzgador, la de “ponderación” o aplicación de ese “standard de razonabilidad”, según la sana crítica, el entendimiento recto, las leyes del pensamiento, la psicología, la experiencia y los conocimientos científicos; pero siempre teniendo presente que deben valorarse las probanzas producidas, y jamás la discrecionalidad de los jueces, ya que la sentencia debe ser el fruto racional de las probanzas, valoradas conforme dichas reglas.

En el caso, y sobre el tema del homicidio en estado de emoción violenta, estimo necesario recordar algunos pensamientos del también académico, maestro Soler, expuestos, con el nivel jurídico que lo caracteriza, en su tratado de Derecho Penal, en el sentido que, el Código de la materia, en el art. 81 inc. 1º letra “a”, establece una fórmula amplísima, dando al juez suficiente margen para que, adaptando la pena, en cada caso, pueda aplicar un mínimo bajo, valorando las circunstancias, no con un criterio puramente ético, sino desde un punto de vista jurídico, subordinando la situación histórica, valorándola en concreto y planteándosele, por ende, un problema de relación, de ponderación, de prudencia entre “causa desencadenante” y “reacción emotiva”,  ya que esta última debe ser “explicable, comprensible, excusable”, afirmando, textualmente “… el juez, entre las circunstancias que debe considerar, encontrará las características personales y del ambiente del imputado…”, sosteniendo que “…no es necesario sea un hiperemotivo”, el autor(“Derecho Penal Argentino”, tomo I, ed. Tea, Bs. As. , 1978, págs. 47, 61, 62 y 67/8).

Soler afirma, asimismo, que, existen diferentes criterios para inducir si el sujeto estaba o no, realmente, en estado de emoción violenta, es decir si existió “carga emotiva… mientras ejecuta…, se debe tratar pues de un verdadero impulso desordenadamente afectivo… de la capacidad reflexiva de frenación” (op. cit. 57/8 y 61).

Sostiene con claridad meridiana que “… la emoción es un hecho psíquico… carente en si mismo de sentido ético…su valor… depende precisamente de las circunstancias”, ya que “… lo que tiene poder de atenuación son las circunstancias motivantes…”, o sea “… que es llevado al estado subjetivo de emoción por circunstancias que la hagan excusable” (op. cit. págs. 57/8 y 60).

Creus también resulta claro al respecto cuando expresa: “el autor ha sido impulsado al delito por la fuerza de las circunstancias que han conmocionado su ánimo, dificultando el pleno dominio de las acciones”, “… que no estamos en presencia de una causalidad … mecánica, sino ante la influencia del estímulo sobre el espíritu del autor” (“Derecho Penal. Parte especial”, tomo I, ed. Astrea, Bs. As. 198, págs. 37, 40/1).

Según, el ya mencionado Creus, la emoción, como conmoción del ánimo, puede traducirse en ira, en dolor, en miedo, quedando afectada la capacidad de elección, no siendo imprescindible que también lo sea la de comprensión. Y agrega que “Un determinado temperamento…puede… resultar campo fértil para que el estímulo externo opere eficientemente”, los rasgos pueden llegar a remarcarse, pudiendo ser estímulo hechos o situaciones, incluso de carácter económico, y también la indignación(op. cit págs. 38/9).

Y como bien lo ha sostenido Gerardo Peña Guzmán, para determinar si el sujeto estuvo emocionado “Los únicos ‘elementos’ que podrían disponerse serían precisamente las circunstancias del hecho, acreditadas por los medios comunes de prueba. En cuyo caso nadie mejor perito para determinar la emoción violenta que el propio juez; pues son vivencias comunes a todos y que no requieren conocimientos especializados para comprenderlas y determinarlas. Es tarea ajena a la peritación médica o psicológica. Basta el sentido común y una sensibilidad normal para precisar su existencia en un momento ya pretérito” (“El delito de homicidio emocional”, ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1.969, pág. 193, cit. en voto del juez Favarotto, al que se adhirieron los integrantes originarios de este Tribunal, en causa nº 129 “Arrupea, Osvaldo s/ tentativa de homicidio”, del 10/3/00, reg. 28/00).

Y, en cuanto a la doctrina y jurisprudencia, previamente seleccionada por mi parte y a la que me he venido refiriendo, quiero recordar, por último, que en semejante sentido se ha pronunciado la SCJBA, al sostener que a partir de las circunstancias, y de su evaluación “habrá de elaborar el juez el fundamento para otorgar o rechazar la excusa”, pudiendo ser del “hecho” o de su “autor”, afirmando que “la ley penal no da al juez ninguna prueba para el otorgamiento, de la excusa, como no sea la de atender a las circunstancias. Ellas darán apoyo a su decisión, en particular la constatación de un estado psíquico. Ha sido la doctrina de los autores y la jurisprudencia de los tribunales los que presentaron teorías para fundamentar la excusa, tales como la de los ‘motivos éticos’ y la de los ‘derechos conculcados’. Ambas prestan utilidad al juez, en su tarea valorativa, siendo la última la que proporciona un criterio más preciso: el desatender a derechos que el ordenamiento jurídico tutela y que se han visto afectados por el estímulo determinante de la voluntad humana, tratándose dicho estímulo las más de las veces en una provocación por parte de la víctima” (P. 32.764, “Brizuela, Adolfo s/ homicidio calificado”, 12/12/89, en Boletín Oficial, Sección Diario de Jurisprudencia Judicial, 20/5/90).

2º) Con relación al caso, justamente esta última, la teoría de los derechos conculcados, es la que resulta aplicable, ya que se le presentaron a Malvica una serie de circunstancias estimulantes, a modo de provocación, encuadrando, en su consecuencia, el caso en el denominado tradicionalmente “ímpetu de ira“, sin perjuicio que me referiré a las características de su autor, más adelante.

Y puedo arribar a esta conclusión, teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

a) Antes del cierre del debate, tal la manda establecida en el art. 368, 5º párrafo, del Código de Procedimiento Penal, al dársele la oportunidad a Venerando Malvica de manifestar, las conocidas como “últimas palabras ”, tal se lo refirió al tratar la cuestión 2º del veredicto, expresó, en la parte pertinente que: “... soy una persona honesta, fui defraudado, robado, manoseado… puteado, maldecido, puesto arma en la cabeza, estuve diez minutos que perdí el habla… porque este señor me agarró con la carabina y me tuvo diez minutos con la carabina en la cabeza ... yo fui desarmado, no fui para hacer ninguna cagada yo soy un tipo honesto soy sensible, me duele mucho lo que paso con el muchacho, yo lloro todo el día, hay una muerte… yo quiero que el Tribunal no haga de mí que soy una mala persona… soy un tipo honesto, trabajador… yo me pasé la vida trabajando para que estos me robaran… me robaron tres veces al hilo… mire como estoy …por todos lados, usted fíjese, mire acá… acá esta… una puñalada, acá están los puntazos… en el codo, me sacaron el codo por ir a cobrar a una empresa… honestamente, soy un tipo muy sensible… cuando yo salí, le digo, la realidad, que me puse loco porque dijo que lo quería boletear a mi pibe…, yo le dije: andá a la Comisaria y trae a la comisaria porque esta gente nos va a matar, mi hijo no alcanzó a ir a la Comisaria… porque dijo, si va a la Comisaría, donde te encuentro, sos boleta. ¿Usted puede soportar todas esas cosas?, ¿qué persona puede hacerlo?, yo soy muy sensible, soy muy nervioso… a mí lo que me interesa es la muerte de este pobre muchacho que no sé cómo la causé, si yo le tiré, si… se me escapó el tiro, no sé nada porque estaba muy, muy loco, tengo mi hijo… soy un tipo brusco por el agua… nunca me peleé, nunca llevé arma… a esa gente la ayudé, le presté plata, lo traje del sur porque sino se quedaba en el sur muerto de hambre…, los traje yo, en mi camioneta… para pagar el pescado… la plata la puse yo, yo dejé una red de ocho mil dólares en garantía… el pescado era mío, tuve que poner yo el pescado..., la merluza era suya cuando me la iba a pagar, porque a Mi me debe del viaje anterior..., me debe dos viajes, no puede ser la gente tan falsa, yo me tengo que salir de las casillas y póngase en mi lugar, yo tengo que pagar la gente… le sacan armas… le gritan gringo de mierda, la puta que te parió, te cago a bofetazos, te cago a balazos, con el perdón de su Excelencia… soy un gringo laburador… esta bien yo cometí un error, yo siento el error, lo siento mucho… soy amigo del padre que ha trabajado conmigo, soy amigo del tío, soy amigo del otro tío que es capitán como yo y estudiamos juntos, nos hemos criado juntos, yo lo siento mucho… yo tengo un hijo, no quiero que me lo toquen… yo nunca llevé arma, porque yo sé pelear con las manos…, con las manos me alcanza…, yo como matón no soy… no soy loco, soy nervioso, porque yo soy trabajador del agua y se requiere ser nervioso, porque yo soy pescador y el pescado lo agarro con los ojos, lo agarro con los nervios, pero que yo me vaya a pelear por cualquier cosa, esto y lo otro, no existe… yo no sé usar armas, no la tendría que usar, a mí me la prestaron, me dicen llevá un arma porque estos tipos te van matar; no, dejá, yo los conozco, son así, hacen bum, bum, bum, pero no pasa nada… pero la escopeta recortada, me quedé sin el habla… me amenazaron con matarme… mi familia está pasando un mal momento, la han amenazado y está viviendo acá, en el centro, no sé el número… son mala gente, usted lo vio ayer, que son mala gente, me extorsionaron en la cárcel muchas veces, no quiero hablar señor Juez, pero fui extorsionado en la cárcel varias veces por esta gente, yo no quiero hacer mal a ninguno y no quiero hacer macana porque yo quiero defender mi vida y la vida de mis hijos… para mí es un deshonor matar una persona en el puerto, que a mi me conocen hasta los perros … yo soy un tipo muy querido que no le he hecho mal a nadie, no hice nunca mal a nadie y nunca me hicieron mal a mí, tampoco, hoy en día pasó esto, que estoy muy dolorido, muy arrepentido, porque yo tengo un hijo y sé lo que es tener un hijo… … usted vio los testigos yo soy nervioso y veo que todos estos testigos que no estaban y declaran cosas que no tienen que declarar … yo soy nervioso y me pongo más nervioso y le digo la verdad lo siento mucho porque yo tengo hijo y no me gusta que me toquen a mi hijo … porque a mi hijo lo amenazaron varias veces por no quererle pagar…”.

Hasta aquí, lo dicho por el encausado.

Estimo propicio oportunidad ésta, para dejar constancia, que recuerdo vino a mi mente al escuchar Malvica diciendo que “no soy loco, soy nervioso, porque yo soy trabajador del agua y se requiere ser nervioso, porque yo soy pescador y el pescado lo agarro con los ojos, lo agarro con los nervios,”; es decir, el pensamiento del gran visionario argentino Segundo Storni, quien ya en 1.916, en su obra Intereses Argentinos en el Mar, refiriéndose a la vida humana en las aguas, afirmaba que el medio marino exige al hombre que se lanza a esa suerte, una gran capacidad y esfuerzo psicofísico para soportar las condiciones naturales que ese ambiente le impone a modo de desafío ya que la expedición marítima, una verdadera aventura, amalgama como suerte de trilogía el buque, su tripulación y un espacio o ambiente caracterizado por su naturaleza riesgosa, donde el primero se desplaza, con su capitán, a modo de comunidad flotante o empresa navegante.

La parte acusadora no ha podido, a lo largo del debate, aportar prueba alguna que contradiga lo expuesto por Malvica, y por ello estimo que a las circunstancias por él alegadas, como desencadenantes del hecho, debe estarse, ya que resultan consonantes con las emergentes de las evidencias ya indicadas al tratar la exteriorización del hecho, cuando he abordado la cuestión primera del precedente veredicto.

b) Los testimonios vertidos en la audiencia pública, entre ellos, los correspondientes a:

Hugo Marcelo Bianqueri, por el cual confirmó ser la persona a quien Malvica le había prometido en venta, entre 8.000 y 10.000 kgs. de salmón, a un valor de 2 pesos el kg., el que le sería entregado, contra pago al contado, el domingo 4 de junio de 2.000; justificando que la transacción se había pactado con esa modalidad, ante la carencia de materia prima en la ciudad a causa de la veda existente, en la pesca, a dicha fecha. Agregó, que acompañó ese día al encausado varias veces a la planta de Aballay, lugar donde debía llegar el pescado transportado desde el sur del país, encontrándola siempre cerrada. Que lo notó a Malvica preocupado por serle incierto el destino del cargamento, de un valor aproximado a los 20.000 dólares.

En semejante sentido declaró José Ramaci, quien dijo haber visto a Malvica, el lunes 5, en la zona portuaria, oportunidad en que le hizo saber su preocupación al no poder encontrar el camión que transportaba su pescado desde el sur a esta ciudad, ya que debía entregarlo y cobrar, pues ya lo había vendido.

Salvador Mancuso, capitán de armamento y amigo del encausado, relató la agresión que sufrieron, juntos, en San Antonio Oeste, en oportunidad de ir a cobrar una deuda, en el mes de marzo de ese año 2.000. Aclaró que les fue tirado encima un cenicero, a más de haber sido golpeados y lastimados con un gancho; por lo cual se quedaron atemorizados, habiéndoles sido aconsejado andar armados, para el futuro (v. expediente contravencional nº 774/00 de fs. 627/30, en fotocopia autenticada, incorporado por lectura CPP, 338, nº 7 y 366 inc. 5).

Carlos Ernfle, capitán del buque “Sagrado Corazón”, se explayó, cuando le tocó su turno, declarando sobre la personalidad de la víctima Máximo, al haberlo conocido y compartido una larga estadía en el sur, con motivo de trabajo en la pesca; haciendo saber que acostumbraba a andar con una escopeta recortada, que era muy agresivo y sobrador, mientras que Malvica, sin bien es arrebatado y acalorado cuando discute, es muy buena persona y trabajador; hizo saber, asimismo, que nunca lo vio pelear a pesar que el ambiente es bastante pesado, con relaciones muy ásperas.

c) Las características de personalidad de Venerando Malvica, incluso reconocidas muchas de ellas expresamente por el Dr. Carlos Alberto Pellizza, al momento de la discusión final, sobre las que nos han ilustrado varios expertos, no sólo, en sus intervenciones orales, ampliatorias, sino también, las vertidas en sus dictámenes escritos, incorporados por lectura al debate, puntualizando distintos rasgos que lo caracterizan, tanto en lo que hace a sus esferas intelectiva, volitiva, como afectiva.

Y así, la psicóloga oficial, Licenciada Lía Emma Nancy Martínez afirmó que, según su criterio, Malvica “… tiene miedo que le hagan algo como venganza… hay índices de impulsividad como una dificultad para manejar lo emocional… posibilitó el mal manejo o control de lo emocional…” (fs. 202/2 vta.).

En el debate, a más de ratificar lo ya expuesto, hizo saber que al momento de las entrevistas, advirtió que el encausado se encontraba muy angustiado, con un cuadro depresivo, con signos de desesperanza, lloraba afligido, “muy culposo” (sic), presentando “depresión reactiva”, no sólo debido al encierro, sino por el trágico desenlace del hecho. También lo describió como un sujeto lábil, que se ofusca con facilidad y añadió que el rasgo de impulsividad connota un estado emocional, sin perjuicio de no afectarle ello en su adaptación en el ámbito familiar.

Por su parte, el perito psiquiatra, Dr. Diego Martín Otamendi, aseveró que “en el área afectiva presenta una distimia displacentera, reaccional a los hechos acontecidos … con culpa y angustia…” (fs. 220/1).

Durante el juicio, con respecto a la personalidad del causante, afirmó que es ansioso, extravertido, emocionalmente lábil, emotivo, con síntomas egodistónicos, posee un tono afectivo donde prevalece la hiperactividad, todo lo cual implica una facilitación o inducción a la acción. Agregó, finalmente, que tiene dificultad para el control de los frenos inhibitorios.

A su turno, el perito psiquiatra de parte, Dr. Miguel Angel Maldonado, después de entrevistar en varias oportunidades al imputado, teniendo en cuenta los hallazgos clínicos obtenidos en tales ocasiones y a la vista los estudios complementarios realizados, así como los ya obrantes en autos, concluyó que la personalidad de Venerando Malvica, se caracteriza por su “elevada impulsividad y labilidad emocional con introyección temprana de rígidas pautas” (fs. 696/702 vta.).

En la audiencia, ampliando su informe escrito, puso en conocimiento que el imputado se caracteriza por sus sentimientos altruistas, su generosidad, con un sistema de valores a los que considera absolutos e inmutables, mostrándose inflexible frente al apartamiento. Agregó que se encuentra dolorido y arrepentido. En lo afectivo, no ha detectado desvíos, pero sí propensión a la exaltación, con cierta dificultad del control de sus impulsos.

Advirtió sobre su hiperemotividad y, también, acerca de la dificultad de inhibición que lo caracteriza; además de señalar que no tiene adecuados mecanismos de control.

En último lugar, la Licenciada en Psicología, perito de parte, Lilyana Elizabeth Lebrón, en la conclusión de su estudio y tras la realización de varios test, indicó que “presenta una personalidad primitiva, con poca instrucción, que se ha manejado con una inteligencia práctica y con un buen nivel de adaptación a sus exigencias laborales. Fuera de ellas muestra un fuerte desajuste en la adaptación al mundo que siente hostil, porque no tiene los recursos para ajustarse y sí una elevadísima impulsividad, más labilidad en el control emocional que pueden llevarlo al descontrol…” (fs. 703/4).

En la audiencia oral, refirió que Malvica es una persona emotiva, con rasgos depresivos y que presenta desajustes conductales, sobre todo, frente a situaciones estresantes, explicando, asimismo, que en la oportunidad de llevarse a cabo el psicodiagnóstico de “Rorschach”, mostró clara impulsividad al presentársele las láminas coloreadas, a los fines de detectar las características de la esfera afectiva. Concluyó que, según su interpretación, cuenta con un fuerte desajuste en cuanto a la adaptación social, la cual, no obstante, ha sido posible gracias a su inteligencia práctica y marcada contención familiar, generándole el afuera, temor y, por ende, acostumbra a adoptar, generalmente, actitudes defensivas. Nos ilustró en el sentido que cuando la reacción es impulsiva, la conciencia es limitada.

Hasta lo aquí considerado, he intentado sintetizar sólo aquellos aspectos que he estimado relevantes de los dictámenes periciales, producidos como prueba por las partes, a los fines de poder encontrar puntos y conclusiones consonantes; y he meditado sobre cada uno de ellos.

Reiteradamente ha sostenido este Tribunal, que integro desde su puesta en marcha, que para determinar el valor probatorio de la prueba pericial, y por ende las referidas al campo de las distintas áreas relacionadas con la salud, producida en un proceso, deberá tenerse en cuenta que, “...la medicina no es una ciencia exacta, y mal entonces podría obligar al juez...” (cfr. Achával, Alfredo, en “Alcoholización. Imputabilidad. Estudio Médico Legal”, ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1.994, pág. 206). Y en su consecuencia, “La facultad, en efecto, de ‘estimar’ … la ‘fuerza probatoria del dictamen pericial’, incluyendo por supuesto el de carácter psiquiátrico …, forma parte de la de apreciar la prueba en general, que es función imprescindible y privativa del juzgador… actividad jurisdiccional puramente cognoscitiva por medio del perito… que no confiere carácter valorativo al hecho comprobado. El juez… indispensablemente, con el previo auxilio y colaboración del técnico, tiene el inexcusable deber de efectuar un cuidadoso examen del problema concreto en todas sus peculiares dimensiones y planos…, el juicio, cuya peculiaridad esencial estriba en que ha de formularse, en definitiva dentro de coordenadas de valor que provienen, por una parte, del ser espiritual de una persona… por la otra del mundo valorativo propio del derecho…” (conf. Frías Caballero, Jorge, Imputabilidad Penal. Capacidad Personal de Reprochabilidad Etico Social, ed. Ediar. Bs. As. 1.981, págs. 143, 152, 153, 154 y 155).

d) A los fines de concluir mis razones, para arribar a una motivada conclusión, a mi criterio, resulta fundamental tener en cuenta las declaraciones, contestes en los aspectos medulares, de Norma Di Peto y Miguel Angel Vila, a quienes hemos podido escuchar en el debate, pertenecientes a los entonces funcionarios policiales, numerarios de la Seccional 3º, en la cual se presentara Venerando Malvica, a pocos minutos del hecho, y procediendo a entregar el revólver que se secuestró en autos (ver acta de fs. 1/3vta. incorporada por lectura y ratificada por el personal policial interviniente durante el debate).

Y así, Di Peto, actualmente Suboficial Principal, expresó que, cuando salía de la Seccional, aquel lunes 5 de junio de 2.000 ve entrar una persona muy desesperada, con un arma en la mano, que estaba “muy alterado”, se “agarraba el pecho”, y que por ello lo llevó a una salita y le dio un vaso de agua. Agregó que hablaba “incoherente”, que lo veía “muy mal”. Para concluir, dijo haber estado con ese sujeto unos cinco minutos, y atento que ya se estaba yendo, la declarante, por ello no hizo ningún informe al respecto.

Por su parte, Vila, quien ese lunes a la tarde se encontraba desempeñando la función de Ayudante de Guardia en esa Seccional, explicó que vio entrar a un señor mayor en estado de crisis, con un arma en la mano; que “estaba mal”, “con crisis”, que le dieron un vaso de agua. Manifestó que recordaba que le dijo que había cometido un error y se venía a entregar, que trató de contenerlo y tranquilizarlo, llevándolo, en un momento a la cocina.

Ambos, afirmaron tener más de 20 años de policía y ser la primera vez que recibían una persona en ese estado.

Es por la inmediatez, entre el hecho y el momento en que se presenta Malvica a la Seccional, para entregarse, que estimo corresponde dar prevalencia a lo expresado por los mencionados Di Peto y Vila, por sobre lo que pudo observar y detectar la médica de policía Laura Nasello, recién a las 19,30 hs., a por los menos 4 hs. del suceso, y que le llevó a consignar a fs. 6 “en condiciones de declarar”, y habernos explicado, en la audiencia pública que si consignó esas palabras, es porque respondió bien a su interrogatorio, ya que si aprecia anormalidades que le llaman mucho la atención deja constancia; aclarando que no es psicóloga, y desempeñó ese trabajo durante dos años, habiéndose alejado de esa función médico policial un mes después de esa fecha.

Por ello es que, teniendo en cuenta: 1º) la doctrina y jurisprudencia referida, en este mi voto, (al comienzo como introducción, y a modo de reflexiones), tanto en cuanto al derecho en general y función del juzgador, como a aspectos penales específicos de la norma jurídica del Código Penal, en “sub examine”, (art. 81, inc. 1º letra “a”), referida “… al que matare a otro, encontrándose en un estado de emoción violenta y que las circunstancias hicieren excusable” , 2º) las palabras pronunciadas por Malvica, al finalizar el debate, 3º) el contenido de las cuatro testimoniales, todas ellas referidas a las circunstancias desencadenantes, o sea las declaraciones de Bianqueri, Ramaci, Mancuso y Ernfle, 4º) el contenido de los estudios concretados por cuatro expertos sobre la personalidad del encausado Martínez, Otamendi, Maldonado y Lebrón, ya transcriptos en sus aspectos medulares, 5º) las declaraciones de las dos personas que lo recibieron en la Seccional que se entregó el encausado, Di Peto y Vila, y, finalmente 6º) las explicaciones dadas por la médica de policía que lo revisó recién a las 19,30 hs. de ese día, es decir, Nasello; puedo motivadamente, afirmar, sin hesitación que, no abrigo dudas que la acción desplegada por Venerando Malvica, causante de la muerte de Luis Alberto Máximo, fue concretada en estado de emoción violenta, por miedo, temor, bronca e ira, provocada por las circunstancias en que se encontraba inmerso, que le causaron una gran carga, y descarga emocional posterior, o sea una inmensa conmoción afectiva que, atento sus características de personalidad, le dificultaron la dirección de sus acciones, desbordándolo en sus impulsos.

III.) Con respecto al segundo hecho, la subsunción jurídica no ha sido controvertida entre las partes; el acusador propició como calificación, y estimo debe compartirse, la de tenencia ilegal de arma de guerra (CP, 189 bis, 3º y 5º párrafo, t. o. ley 25.086, con el complemento del decreto nº 395/75 -modificado por sus similares 1.039/89, 64/95 y 821/96-, reglamentario de la Ley Nacional de Armas y Explosivos nº 20.429; hecho 2º), concurriendo ambos materialmente entre sí (CP, 55).

En cuanto a la figura mentada en el art. 189 bis del CP, se ha dicho que para que se pueda estar frente a la acción típica de “tener” un arma de fuego, se requiere poder disponer dentro de la correspondiente esfera de custodia, de modo que la persona tenga respecto del objeto un poder de hecho que así se lo permita, a su sola voluntad, sin necesidad de que intervengan terceros (CSJN, 24/12/80, en el E.D. e/o).

En igual sentido se pronuncia Carlos Creus, cuando expresa que “tiene el objeto el que puede disponer de él físicamente en cualquier momento, sea manteniéndolo corporalmente en su poder o en un lugar donde se encuentra a disposición del agente (por ej., escondido en lugares de difícil acceso). No es indispensable la primera forma de tenencia, pues la mera existencia del arma con posibilidades de ser utilizada, ya amenaza la seguridad común en los términos previstos por la ley...” (cfr. Op. Cit. t. 2, pág. 31).

En el caso “sub examine”, indudablemente, Malvica tenía el revolver con disponibilidad física, en cualquier momento, ya sea, al menos desde que lo llevaba en su camioneta, hasta la oportunidad en que fue verificada esa tenencia, cuando se entregó en la Seccional, incautándole el arma los funcionarios policiales ya indicados, Vila y Di Peto.

Es doctrina de este Tribunal, el que integro desde su puesta en marcha, que “los párrafos tercero y quinto del art. 189 bis del Cód. de fondo, constituyen un único tipo penal, con pluralidad de hipótesis enunciadas en forma alternativa (CSJN, in re ‘A., V. E. s/ tenencia de arma de guerra’, del 2/4/91; publicado en ‘E.D’ del 20/8/93, con glosa de Nemesio González)”, y por ende hemos rechazado “cualquier modalidad concursal -de tenencia de arma y municiones-, porque el elemento secuestrado, con sus proyectiles anexos, sólo comporta la acción típica de tenencia ilegal de arma de guerra (donde lo accesorio, las municiones, sigue a lo principal …, hipótesis a la que se refiere el párrafo tercero del art. 189 bis del Código Penal, en el texto ordenado por la ley 20.642 (con el indispensable complemento del decreto nº 395/75, reglamentario de la Ley Nacional de Armas y Explosivos nº 20.429)” (ver causa nº 82, “Aimale, Fabián s/ tenencia de arma y de municiones de guerra etc.”, del 30/9/99, Reg. 56; e/o).

Con respecto a la modalidad de concurrencia entre los dos delitos anteriormente tipificados, -aspecto no contradicho entre las partes-, considero, sin hesitación, que lo hacen materialmente entre sí, atento haber resultado las dos acciones típicas desplegadas jurídicamente separables o independientes (CP, 55), criterio que viene sosteniendo este Tribunal desde el 22/2/99 (en causa nº 24, “Salazar, Carlos Alberto s/ tentativa de robo calificado y tenencia ilegal de armas de guerra”, Reg. 3/99, y ello siguiendo la jurisprudencia de la C. N. Casación Penal, Sala 1, del 29/12/93 en JA 16/8/95, e/o).

Así lo voto, por ser el producto de mi convicción razonada y sincera (CPP, 209/10, 375, inc. 1º y 373).

A la misma cuestión el Sr. Juez Martinelli dijo:

He analizado el pensamiento que dejara esbozado en su voto la Dra. Arrola de Galandrini y, en verdad, adelanto que disiento con el mismo, únicamente, en la solución que propugna referida al ilícito de homicidio.

 Daré mi opinión en los párrafos que siguen, pero antes de entrar al fondo en la cuestión, no puedo soslayar lo atinente a la investigación que se llevara a cabo. En verdad, lamentable.

 En el particular, las partes han coincidido, y la primer sentenciante, también ha dicho lo suyo, pero lo que más me alarma es la ligereza e irresponsabilidad con la que se ha confeccionado, por ejemplo, el protocolo de autopsia en estos obrados.

No se puede admitir, bajo ningún punto de vista que en la sustanciación de una investigación del delito más grave que prevé nuestra ley penal, se incurra en groseros errores -rayanos con la desidia, tal como se ha hecho con el instrumento agregado a fs. 121/3, en el cual se confunde, por ejemplo, la entrada del proyectil, lado derecho de la sien, con el izquierdo. Dr. Esteban, sepa que no es tan así de simple la cuestión. Al menos, ese es mi pensamiento.

No se puede admitir tampoco, unas fotografías que no ilustren en lo más mínimo, la posición en que quedara el cadáver luego de ocurrido el hecho, ello con el agregado que hasta se puede afirmar que los testigos que desfilaron durante el debate oral, cada uno con su libreto, nos dieron versiones disímiles al respecto, salvo eso sí, que Máximo tenía una mano en el bolsillo, en tanto que en la otra, tenía un cigarrillo encendido, como indicando una posición pasiva.

En fin y para sintetizar, los indicados, son algunos de los errores y falencias detectadas, todo lo cual me deja pensando, y muy seriamente, respecto a que la falta de seriedad, dedicación o experiencia, dificulta en sumo grado, arribar a una decisión acertada y a la vez, justa.

De la mano con lo anteriormente expresado, se encuentra lo referido a lo que denominaría “campeonato de la mentira” ocurrido durante el debate, y que me hace opinar que no solamente Malvica tiene que estar detenido.

Dos testigos y el particular damnificados, detenidos. Es así que hemos podido apreciar a un Quinteros, de pobre imagen, que pareció ir para donde el viento lo llevaba, tratando de cuidar su trabajo. Diez, socio de Piedrabuena, dudando y retaceando sus dichos; en tanto que éste último, responsable de la planta de fileteado donde se encontró el cargamento que se le “distrajo” a Malvica y que traía a los testigos a Tribunales para que declararan durante la Investigación Penal Preparatoria, supongo y con razón, aleccionándolos para que declaren en determinado sentido.

 Qué decir entonces de Gustavo Javier Calderón, persona ésta que cambió en tres oportunidades sus versiones -al que ubico en el umbral del procesamiento-, y que empleaba términos cuasi jurídicos –al igual que Diez-, como ser “proferir amenazas”, todo lo cual me hace sospechar que detrás de este escenario, habría un titiritero con conocimientos de Derecho.

En mi experiencia profesional, no recuerdo algo similar, teniendo que reconocer en este caso, las bondades de la inmediación y la oralidad, notas del juicio oral que coadyuvan, en gran medida, a dar una impresión a los magistrados en la detección de la verdad real.

Con el panorama esbozado, ahora sí me aboco a dar mi pensamiento en la cuestión que se dejara sometida a mi consideración.

Considero a Venerando Malvica, una persona de trabajo, jefe de familia, no creyendo justo el mote de “primitivo” que algún perito, si mal no recuerdo, le adjudicó.

El acusado ha sido estructurado a la vieja usanza, en la cual el “pater familia” disponía, y su voz era ley: el marido sale a buscar el sustento y la esposa, cuida la casa y a los hijos, lo cual no se me ocurre tan desacertado, sino qué, a diferencia de lo opinado por el Dr. Maldonado en la audiencia oral cuando hacía referencia a las costumbres de los inmigrantes italianos, rectos y severos, nos decía que, en la actualidad, parecieran superadas dichas diferencias, lo que no sé si para mejor o para peor .

Pero siguiendo con el análisis, tratando de bucear en su personalidad y no siendo psicólogo, hay algo en que debemos coincidir: Malvica es, hablando en buen romance, un “calentón”, un intemperante y ello lo afirmo apoyándome en lo expresado en la audiencia oral por la licenciada Lía Emma Martínez y los Dres. Diego Martín Otamendi y Miguel Angel Maldonado quienes, en la oportunidad indicada, ampliaron sus informes, respondiendo a las preguntas efectuadas por las partes y el Tribunal.

Un autor nos dice en su obra que “Es necesario precisar que en la personalidad originaria existen siempre, fuera de las disposiciones instintivas, otras numerosas aptitudes, no menos importantes, como las de la memoria, la ideación, el raciocinio y la crítica, así como las importantísimas disposiciones de la excitabilidad, la emoción, los afectos y las actividades en general, todas las cuales constituyen la base del desarrollo de las más importantes manifestaciones intelectivas, afectivas y volitivas, es decir, de todas las comunes actividades psíquicas. De esta coordinación de instintos y vida psíquica se van desarrollando por grados, primero el temperamento, luego el carácter individual, y por lo tanto, las varias aptitudes y tendencias que bajo la influencia del ambiente y de la educación, se transforman luego en las diversas aptitudes que constituyen las actividades habituales del individuo”.

Ahora bien, Malvica, según se nos dijo en la audiencia por los peritos, ha tenido una infancia que lo ha marcado, por el trato severo que recibiera de su padre, pero así también, aparentemente se le han inculcado otros valores, como ser la cultura del trabajo y el cumplimiento de la palabra empeñada.

Y así, a grandes rasgos, fue su formación. Sería como decir, “ me largaron de cachorro, y en la calle me hice perro”. Pero aún hay más.

Ud. Malvica es irritable. La conducta, para ir de acuerdo con las exigencias sociales, debe derivarse de la capacidad de dominar los impulsos y de regir los apetitos, lo que supone, ante todo un proceso mental en que el dinamismo motor es regulado por el dinamismo inhibitorio. Producir movimiento o inhibirlo, requiere un juicio del que se deriva el impulso; por lo tanto, si se determina una respuesta muscular inmediata, sin que la descarga nerviosa, excitadora del movimiento, quede incluida en el círculo nervioso regulado por el juicio, no será posible ningún movimiento de detención, de desviación, de atenuación o de refuerzo, según las exigencias de cada uno de los casos.

Es colérico, y esa hiperemotividad, es una reactividad emotiva más intensa que la que se encuentra en las personas normales; asume formas eufóricas, tornándose en irascibilidad.

He escuchado con detenimiento durante el debate oral, los testigos que han sido convocados y, como antes decía, un gran número de ellos, con su “libreto” para mentir, pero Ud. ha dicho al momento de pronunciar sus palabras finales que mató, que quitó la vida a otra persona. Trataré de analizar el porqué.

Reitero, creo que el causante es una persona trabajadora y decente. Es más aún, creo que lo han defraudado y que lo han engañado, pero lo que me interesa a los fines de resolver su situación procesal, es tratar de determinar porqué reaccionó en la forma en que lo hizo.

Creo que en un primer momento, Ud. se preocupó por la demora en ponerse en contacto con la carga que tendría que haber arribado desde el Sur a esta ciudad, ello no ocurrió en un instante sino que fue un proceso mental que, lo tengo que reconocer, fue “in crescendo” por todas las implicancias que ello le significaba comercialmente. Creo también que con el transcurrir de las horas, esa primitiva preocupación, se fue transformando en enojo, porque ya sabía o sospechaba que había sido engañado.

En ese orden de cosas, no puedo dejar de reconocer que, grande debe haber sido su sorpresa, al haber descubierto el cargamento en cuestión en la planta ubicada en Triunvirato y Guanahani, hacia donde se había dirigido con su hijo.

Lógicamente y al haber requerido las explicaciones del caso ante tal anormalidad, se suscitó una discusión, todo ello por el engaño sufrido.

Y acá viene lo que yo entiendo lo medular de esta cuestión: su reacción

La colega que me precede en el orden de votación, entiende que ha existido un estado emocional, con el cual estoy de acuerdo, en lo que disiento es que el mismo resulta amparado por la previsión contenida en el art. 81, inc. 1º, letra “a” del Código Penal.

Tengo presente para ello, lo relatado en la audiencia oral por Marcelo Gabriel Canales y Pedro Eugenio Romano, y así también por lo colectado en la I.P.P., referida a las declaraciones de los funcionarios policiales Guillermo Cóppola y Miguel Angel Vila (CPP, 366, 1º).

Ud. estuvo emocionado, pero no con el alcance de la norma citada.

Decía en párrafos anteriores, que no dudo acerca del fuerte cambio de palabras con la víctima, luego de la misma Ud., juntamente con su hijo se retira de la planta, pero no para irse a su casa, para calmarse. Se dirigió a su camioneta a buscar un arma, volver sobre sus pasos y seguir la discusión, pero en otros términos.

Aclaro, que ningún motivo tenía para regresar, salvo la intemperancia. Y acá le digo que la ley no premia a los intemperantes, los sanciona, y Ud. lo sabe bien, por cuanto tiene un antecedente condenatorio por la comisión del delito de amenazas, pronunciamiento que a la fecha se encuentra firme y consentido.

Volviendo a la secuencia de lo acontecido, y ya en la entrada de la planta, apuntó, no a las piernas, manos u otra parte no vulnerable, sino que lo hizo a la cabeza de su oponente, y disparó a corta distancia, entiendo que para no fallar.

A grandes rasgos, lo dicho fue lo ocurrido.

Ahora bien, me pregunto ¿porqué andaba armado si todo se resumía a resolver una cuestión de intereses comerciales y nada indicaba –al menos no se probó- que su oponente estuviera armado?, ¿por qué fue a buscar un arma si no existía peligro para nadie?, ¿por qué volvió a la planta revólver en mano?, ¿por qué apuntó a la cabeza?, en fin, hay una serie de circunstancias que me conducen, sin duda alguna, a pensar que Ud. obró con dolo homicida, con la actitud clara y precisa de quien cumple con lo normado en el art. 79 de nuestra ley de fondo, es decir, el homicidio simple.

Para consentir el pensamiento de la Dra. Arrola de Galandrini, se me ocurre más ajustado que en esa explosión súbita de su temperamento, hubiera vaciado el cargador del arma que portaba, por ejemplo, y no que expresara un simple “se me escapó el tiro”.

En lo referido a su actitud posterior, de presentarse en la Comisaría y entregarse, lo considero una conducta acorde con su personalidad. Ya lo dije anteriormente, Ud. no es un delincuente, aunque haya violado la ley, pero ello no implica lisa y llanamente que su proceder, esté alcanzado por la norma anteriormente mencionada.

Pero veamos ahora, con el panorama trazado, qué ocurre con la emoción violenta que postula la colega que me precede en el orden de votación.

Entiendo que podemos convenir que resultan ser distintas las emociones de un hombre a otro, tanto que no se tienen exactamente las mismas reacciones.

Entiendo personalmente que la emoción, a diferencia de la pasión, se caracteriza por ser un sentimiento súbito, breve, intenso, episódico, que irrumpe repentinamente en el sujeto influyendo en su actuación.

He aquí la tarea del Juez, esto es, tratar de bucear hondo y conocer todos los antecedentes, circunstancias y reacciones humanas y en este apartado, hago uso de la cita efectuada por la Dra. Arrola en el sentido que corresponde a los magistrados, interpretar las circunstancias fácticas que rodean al hecho, y algo de ello he desarrollado en los párrafos anteriores.

Yendo al plano legal, considero que la ley requiere, ante todo, la existencia de una emoción, vale decir, que aunque las circunstancias sean excusables, si el individuo no actúa emocionado, aquellas no pueden servir de atenuante de pena. Esa emoción no puede ser la simple emoción o la emoción fisiológica, que perturba la capacidad de síntesis y tiende al automatismo con inhibición voluntaria. La emoción violenta, sin llegar a suprimir la conciencia ni la memoria, es más intensa que la anterior, casi diría, que deben eliminarse entonces, la serie de sentimientos que no alcanzan a superar las situaciones normales del espíritu, y por eso, un relato claro, preciso, pormenorizado y coherente de los hechos, permite descartarla.

Interesa también en esta cuestión, el intervalo de tiempo entre la emoción y la reacción y esto varía según la personalidad del agente, porque el individuo puede sufrir en su espíritu un efecto distinto, según que el agente externo provoque en él, una depresión o lo impulse a la acción. Cuando el agravio deprime, el sujeto queda en actitud pasiva y que a veces se vuelve contra sí mismo, mientras que cuando la reacción externa incita al sujeto a obrar, lo hace dominado por la ira, por la venganza por la afrenta recibida, y entonces nos encontramos frente a un sujeto con una reacción dinámica. Pienso que Ud. Malvica, pertenece a esta segunda caracterización.

Como antes decía, convengo en que se preocupó por no saber acerca del destino del cargamento de pescado, pero a medida que fue transcurriendo el tiempo, empezó a sospechar que alguna irregularidad, no accidental, había ocurrido. Ahí es donde comienza la búsqueda de lo que creía suyo, y para ese entonces, estimo que la primitiva preocupación se fue transformando en enojo, que fue creciendo con el transcurso del tiempo. Ud. mismo afirmó al momento de decir su última palabra, que no era la primera vez que había tenido problemas o que lo habían engañado.

Encuentra el cargamento, discute, sale al exterior en busca del arma que tenía en su vehículo, regresa, apunta, dispara en la sien de la víctima y lo mata, exclamando luego de ello se me escapó.

Debo decir que, en puridad, no advierto ese estallido emocional que, por ejemplo, lo hubiera llevado a vaciar la carga del arma que portaba. Debo decir, también, que no creo que haya existido una súbita explosión en su ánimo porque, como antes dije, fue todo un proceso lento que había comenzado con una preocupación. Ud. llegó a la planta procesadora ya enojado ante el engaño, entró, discutió y se retiró, pero no para irse del lugar, sino para buscar el revólver y solucionar el diferendo de la forma que Ud. conoce, la violencia. Y eso es lo que le reprocho.

La ley no puede premiar a los intemperantes.

Es por todo lo dicho entonces, y estimando una conducta dolosa de su parte, encuadrable en el art. 79 de nuestro Código Penal, es que finalizo mi voto en el sentido indicado por ser ello producto de mi razonada y sincera convicción (CPP, 209/10, 375, inc. 1º y 373).

A la misma cuestión el Sr. Juez Viñas dijo:

Me adhiero, a la adecuación jurídica sustentada –para los dos hechos que se tienen por acreditados- por quien lleva la palabra en el acuerdo, votando en el mismo sentido, por ser también mi razonada y sincera convicción (CPP, 209/10, 375, inc. 1º y 373)

Sin perjuicio de ello, y en relación al hecho 1º (que viene calificado como homicidio en estado de emoción violenta que las circunstancias hacen excusable, del art. 81 inc. 1º, letra “a” del CP), realizaré las siguientes consideraciones complementarias a lo expuesto por mi colega.

I.1º) Comparto con la Dra. Arrola de Galandrini que, a lo largo del debate, el Ministerio Público Fiscal, no ha podido probar los extremos que anunció preliminarmente, aunque destaco que no por no haber hecho los esfuerzos adecuados para ello, sino porque – al igual que el Tribunal- se vio sorprendido (y de hecho, así lo exteriorizó con el primer testigo Miguel Antonio Quinteros) tanto por las falsedades, contradicciones y reticencias de las declaraciones en las que sustentaría parte de su pretensión punitiva, no sólo del nombrado, sino también de los testigos Pedro Angel Aballay, Gustavo Javier Calderón, Adrián Abel Lunghi, Claudio Omar Diez, Jorge Aníbal Piedrabuena, como por circunstancias verificadas insuficientemente durante la tramitación de la Investigación Penal Preparatoria.

a) Los testigos mencionados incurrieron en graves contradicciones entre sí por lo que –pocas veces visto- se tuvieron que realizar innumerables careos entre ellos, en el curso de los cuales, incluso algunos de aquellos –por caso, Pedro Angel Aballay- no sólo se desdijo de sus afirmaciones anteriores, sino que incluso evidenció en cada careo nuevas contradicciones con sus dichos anteriores.

Este testimonio tenía especial importancia para develar la verdad real de lo ocurrido durante la discusión que Venerando Malvica mantuvo con el nombrado y la víctima (Máximo) durante la disputa que llevara al trágico suceso final en juzgamiento. Sin embargo, Aballay, no obstante las reiteradas advertencias que le hicieran el representante del Ministerio Público, la defensa y los tres integrantes del Tribunal, fue evidentemente reticente a contar lo realmente sucedido, respondiendo siempre con evasivas o aseveraciones vagas e imprecisas.

El testigo Adrián Abel Lunghi, a pesar de reconocer –lo que no condice con otras afirmaciones de empleados de la planta presentes- que estuvo en la oficina cuando llegaron los acusados Malvica, indicó, que desde su posición (en el vértice de la oficina) no pudo ver a Salvador Malvica porque estaría atrás del padre o la pared se lo impedía. Sin embargo, cuando concurrimos a la inspección ocular e ingresamos en dicha dependencia de la planta de procesamiento de pescado, pudimos observar inhesitablemente que –por las dimensiones de tal pieza y especialmente de su puerta de ingreso- era imposible que no viera al nombrado.

Pero peor aún, no es aceptable su afirmación en cuanto a que no escuchara nada de lo conversado, máxime que conforme se ha probado, Malvica estaba enojado, alterado y levantaba la voz (pudimos escuchar en la audiencia oral que no tiene una voz débil, y durante el juicio se lo notaba disfónico). A criterio del suscripto, este testigo no quiso comprometerse y contar lo que vio y escuchó, lo que no me resulta justificable frente al mandato del art. 275 del Código Penal, exigible a cualquier ciudadano que presencia por sus sentidos un hecho de gravedad, como el juzgado.

El testigo Claudio Omar Díez, contradijo sus dichos con lo manifestado durante la IPP a fs.10, acta incorporada por lectura en la audiencia, pero además, resulta dudosa su presencia real en el lugar del hecho cuando ocurrió, atento que el personal policial no dejó constancia de su persona en el acta de fs. 1/3vta. y todo el personal policial (ver especialmente, el Oficial Defalco que declaró durante el debate) expresó que los testigos presenciales fueron claramente identificados, no pudiendo descartar su aparición súbita e interesada, posteriormente, por otros motivos sí acreditados en el debate, como su relación con el efectivo dueño de la planta, es decir, Jorge Aníbal Piedrabuena, quien tenía interés en la comercialización del pescado salmón desviado de su primigenio destino en perjuicio de Malvica.

Ello, sin contar que Claudio Omar Diez, resulta ser Síndico de la Cooperativa de Servicios y Producción Sildimar Ltda., con sede en la susodicha planta de Triunvirato y Guanahani, circunstancia ésta que negó rotundamente durante la inspección judicial y que, sin embargo, surge diáfana de las actuaciones .de fs. 859/62.

Asiste razón a la defensa, además, respecto de este testigo, cuando sostiene que es introducido por el testimonio (prima facie falso) del Sr. Quinteros, en cuanto a que fuera él quien le informó de lo sucedido con Máximo, lo que se contradice con los dichos de Canales y Calderón.

Calderón, también evidencia contradicciones con sus dichos en la IPP y las variaciones producidas entre sus declaraciones cuando depuso en el Tribunal y cuando concurrió al lugar del hecho.

Este juzgador no puede obviar, el reconocimiento –tal como lo han tenido por acreditados mis colegas preopinantes- de la existencia real de una maniobra comercial perjudicial a Malvica, por la que Máximo y Aballay (a mi entender al menos con dolo civil) desviaron el pescado salmón que se había capturado con su barco “Sagrado Corazón”, en virtud de la relación ya referida, impidiendo que él recibiera la captura que le pertenecería y que tenía vendida a Hugo Bianqueri (el cual la esperaba para abonarle la suma cercana a veinte mil dólares, tal lo que testimonió en la audiencia) .

En esta maniobra, cumplida a espaldas de Malvica, mediante el transbordo (con riesgo incluso a la mercadería perecedera por afectación de la cadena de frío) del camión que originariamente las transportaba, a otros dos de menor porte, en horas inusitadas y en un depósito contratado a las apuradas y de improviso (como nos reseñaran los testigos Oronzo Montagna y Mario Segura) por los nombrados Aballay y Máximo, con la ayuda de Piedrabuena y Canales; posterior fileteado de pescado por Quinteros y Romano y la final comercialización por el mencionado Piedrabuena y Lunghi, en mi opinión, comprometen la validez de los testimonios mencionados.

Pero también, esa validez se ve afectada, por cuanto no podemos saber realmente y, personalmente, dudo acerca de quienes intervinieron en la discusión con los Malvica y en los actos de amenaza y agresión que éste expuso como producidos por más de una persona en su perjuicio y el de su hijo Salvador, en la parte final de la audiencia oral, cuya existencia no puedo descartar por falta de prueba plena en contrario (art. 1º CPP).

De todos éstos testimonios, el único que me merece confianza es el de Romano.

b) De igual modo sorprendió al infrascripto y resultan –al menos- dudosas las circunstancias que son verificadas por el personal policial interviniente en las primeras diligencias tendientes a resguardar las pruebas y acreditar el hecho, tanto en cuanto a la ausencia de armas o instrumentos similares en el lugar, pues cuando hicimos la inspección judicial pudimos observar las cuchillas de los fileteros puestas frente a cada piletón y ganchos para trasladar cajones de pescado a simple vista y al acceso de cualquiera; como respecto de la imposibilidad de hallar el proyectil que penetró y salió de la cabeza de la víctima y, por último, en cuanto a la posición en que quedó el cadáver.

No puedo dejar de señalar que me llama mucho la atención que se dejara constancia a fs. 1/3vta., y que los testigos indicaran que la víctima quedó caída de espalda, boca arriba, con una mano en uno de los bolsillos y sosteniendo en la otra una colilla de cigarrillos. No porque crea que éste instrumento no es auténtico en cuanto a lo observado policialmente (de cuya validez no dudo, conf. art. 993 C.C.), sino porque me parece dudosa que ésa fuera la posición en que realmente quedó antes que llegara la policía al lugar.

En efecto, no lo creo muy posible físicamente, dado que aún intentando personalmente caer para atrás con una mano en los bolsillos, encuentro empíricamente que al caer al piso mi mano se desprende, por la ley de la gravedad, de tal lugar de mi pantalón y de igual modo, si intento mantener un objeto entre mis dedos (cigarrillo). Más aún, la víctima no murió instantáneamente y por lo lógicos movimientos reflejos encuentro difícil y dudosa la verificación de tal circunstancia, que me parece (por la conjunción de todos los elementos dudosos de esta causa) producto más de una posible (no la descarto) prefabricación justificativa de circunstancias en el interés de una parte.

2º) En función de la confusa situación –por ausencia de pruebas definitivas al respecto- generada entre los Malvica, Máximo y Aballay (dejando constancia que no descarto la intervención de los otros ocupantes) producida en la planta de procesamiento de pescado sita en calle Guanahani esquina. Triunvirato de ésta Ciudad, no puedo desechar la versión aportada por el nombrado al finalizar la audiencia oral, en cuanto a que no sólo se alteró en forma indominable (ira) por la estafa de la que estaba siendo víctima, sino en cuanto a que se llenó de miedo (temor) por las amenazas y hasta agresiones de las que estaban siendo objeto su vida y la de su hijo y que lo llevaron a reaccionar en forma incontrolable como lo hizo, al tomar su revólver y disparar contra Luis Máximo (art. 1º CPP).

Tengo presente, además, que los testigos que pasaron por la audiencia han depuesto claramente acerca de las características intemperantes y -ante situaciones de presión como las analizadas dentro de un contexto de grave crisis en la economía del sector- agresivas, no sólo de Malvica, sino común en muchos de los hombres de mar, acostumbrados a solucionar las cosas por vías de hecho, lo que generaba posibles fricciones entre todos ellos.

Tampoco puedo dejar de obviar el carácter que los testigos le han asignado también a la víctima Máximo. Asi, Ernfle señala su adicción a las drogas y al alcohol, y agrega que si tenía problemas con una persona decía que “lo limpiaba”, que en las discusiones era altanero, “sobrador” y hasta agresivo.

Tal contexto de circunstancias –cuya existencia no puedo descartar conf. art. 1º CPP- ( fácticas: difícil situación económica por la escasa y/o nula actividad productiva del sector pesquero ante una veda nacional y el incumplimiento contractual a la entrega de su pescado, con perjuicio para él por su imposibilidad de realizar la venta que tenía concretada con el Sr. Bianqueri; personalidad y carácter de los protagonistas: tanto para el acusado Venerando Malvica, sobre cuya personalidad impulsiva y emocionalmente incontrolable nos ilustraron unánimemente todos los testigos; como respecto de la víctima Máximo, ya descripta; y en cuanto a reacciones éticas: conjunción de sentimientos de engaño frente al fraude a la palabra empeñada y compromiso económico asumido, traición, injusticia, dolor, impotencia, temor por la vida de su hijo y la suya propia, frente a amenazas que se le formulaban y deseos desesperados de cambiar lo que estaba pasando) potenciaron evidentemente las aptitudes caracterológicas de Venerando Malvica de impulsividad, traspolando su ira y reacción física consiguientes hasta límites que no podría dominar naturalmente.

3º) Puede haber mediado en Venerando Malvica algún error en cuanto a las circunstancias que lo llevaron a creer, desesperadamente, que debía reaccionar en defensa de su hijo y de su propia vida, pero es mi convicción que en la situación tuvo mucha más incidencia lo emocional, debiendo señalar que ante la ausencia de plena prueba respecto de aquel posible error (conf. art. 1 CPP), doy primacía a su incontrolada reacción impulsiva desde la perturbación de lo emocional profundo.

Muchas veces, la emoción violenta va acompañada de deseos de defensa respecto de una agresión, cuya aprehensión puede ser errada en cuanto a su carácter definitivo, lo que hace que sea difícil optar entre la legítima defensa putativa o la primera.

Para ilustrarnos sobre su distinción, Carlos Santiago Nino expresa que “...en la defensa emocional el agente actúa por el temor o el furor que le hacen perder el control de sus actos...” aclarando, “...la circunstancia que afecta el consentimiento –el temor o el furor- está relacionada causalmente con el acaecimiento de un agresión...” , mientras que en la defensa putativa “...el agente actúa por error, cree que se dan las condiciones que legitiman su defensa, cuando, en realidad, esto no ocurre...·” (Legítima Defensa. Fundamentación y Régimen Jurídico, Edit. Astrea 1982).

Por lo que, concluimos que lo que diferencia una y otra, es que en la defensa putativa hay una falsa percepción de la agresión, mientras que en la emoción violenta hay, frente a un acto, real o aparentemente agresivo, una reacción afectiva –por miedo y/o ira- que impide a nivel de la conciencia controlar la reacción impulsiva de defensa.

Otra diferencia es que, en la emoción violenta, no se pueden exigir definitivos motivos éticos, propios de la defensa (ver al respecto ponencia del Dr. Raúl Cossio sobre el tema en las VI Jornadas Médico Legales y de Criminología celebradas en San Miguel de Tucumán entre el 18 y 20 de abril de 1977, Libro de Actas, pags.79/80 con abundante cita de jurisprudencia de la SCBA), pero que no se los tenga como predominantes no significa que no puedan coexistir, e incluso en este caso, como señala el autor citado, pueden ser coadyuvantes de una mayor intensidad emotiva.

Lo que quiero significar en este punto, es que en el caso sub examine, para mí, el sufrimiento de las emociones vividas por Malvica se vieron potenciadas por la presencia del hijo y la advertencia de algún peligro para éste y para la persona del mismo autor.

4º) Clásicamente, se ha vinculado la emoción violenta con determinadas reacciones psicológicas (de gran intensidad: angustia, ansiedad, desesperación, llanto, amnesia, etc.) y hasta corporales (aumento del ritmo cardíaco y adrenalina, excesiva transpiración, acaloramiento, etc.), pero como sostiene el Dr. Carlos Acevedo en su artículo “Inconciencia por Emoción” (en “Revista del Colegio de Abogados de la Plata, doctrina, legislación y jurisprudencia”, año III. nº 6 tomo III, enero junio de 1961, págs. 129 y sgtes. con riquísimas citas doctrinarias, médico-legales y jurisprudenciales) “...el modo como se traba, altera y complica la conducta de quien sufre la emoción a punto tal que todo control cede a las exigencias de la emoción hasta perdérselo, cuando la intensidad de la misma alcanza una magnitud determinada depende de la constitución de cada individuo....”.

En éste caso, Malvica se trata de una persona de 57 años de edad, rústicamente formado en las lides del mar, con escasa educación, de temperamento fuerte, con una tendencia a la reacción impulsiva como mecanismo de defensa frente a circunstancias o comportamientos de terceros que lo agreden fáctica o afectivamente, lo que se denomina técnicamente de “constitución emotiva”, que aquel jurista considera “...como el factor de más pronunciada importancia en el individuo por su natural disposición a reacciones de gran intensidad...”, citando un fallo de la Cámara 3ra. de Apelaciones de La Plata (LL t. 45 pág. 773), conforme al cual se resolvió que “...la emoción...en circunstancias de excepcional gravedad, puede trastornar la inteligencia, disminuir la síntesis de la conciencia, alterar la inhibición volitiva e impulsar el automatismo...”.

El eje de la cuestión pasa, como señala el destacado penalista platense, por saber en cada caso concreto la incidencia de la emoción sobre la conciencia del agente, para lo cual la existencia o no de amnesia verificable pericialmente (sobre lo cual se ha debatido en la audiencia) “...tiene un valor relativo y será necesario integrar el panorama con el examen de otros elementos que contribuyan a esclarecerlo...”, indicando con citas del médico legista Cabello que, en la emoción violenta no se requiere una amnesia completa sino difusa “...algunos recuerdos pueden evocarse, otros no, ...se trata de una amnesia parcial, selectiva...”.

Sobre este punto, más allá de lo señalado por los peritos intervinientes en la causa, tengo presente que conforme lo testimoniado por los policías Norma Di Peto y Miguel Angel Vila (que analizo complementariamente), el acusado Malvica se presentó en la Seccional 3ra. después del hecho, emocionalmente alterado, muy nervioso, agarrándose el pecho con dolores que llevaron a aquellos a llamar a una ambulancia de “Cardio”, llevarlo a un lugar tranquilo y darle agua. Pero además, puntualmente respecto de lo que contaba había sucedido, ambos coinciden en reconocer que sus afirmaciones eran muy confusas e incoherentes.

Al respecto, el Dr. Cossio sostuvo así (op. cit. Pág. 80) que “...la emoción violenta no es otra cosa que una conmoción psicológica de gran intensidad provocada por la propia víctima al herir un sentimiento de un tercero, que no es necesario que se concrete en un estado súbito...que incide fundamentalmente sobre la capacidad reflexiva de frenación del mismo –relajando o debilitando sus frenos inhibitorios de voluntad al impedir que éstos actúen libremente e impulsando a quien la experimenta a un hecho de sangre...se traduce según nuestros tribunales, en un estado de furor, irritación, de exaltación del ánimo, de dolor, de miedo...”,.

Estos son los sentimientos sufridos por Malvica que le provocaron las circunstancias vividas y resultaron acordes a su edad y constitución de su personalidad, coincidiendo con este penalista (quien, al efecto, cita la obra de Peña Guzmán ya analizada por la colega que vota en primer término) en cuanto a que “....en caso de excitación por miedo, la significación del valor ético es indiferente para la estimativa....el problema oscila entre la imputabilidad y la excusa...hay casos de lastre pasional en la personalidad del sujeto en los que ha de examinarse la vida plena de éste para comprender adecuadamente la razón y disculpa del arrebato...” (Op. Cit. Pág. 85).

No podemos olvidar, como señalara ya, las características del medio en el cual Malvica se formó y desempeña, y los comportamientos de la gente de mar en casos como el jugado, debiendo tenerse presente que “...si bien desde lo estrictamente psicológico es cierto que toda emoción libera procesos inhibitorios debido a una paralización del control, también lo es que las emociones como cualquier otro fenómeno del funcionamiento mental superior, son a su vez controladas por los elementos adquiridos en las relaciones de convivencia y socialización...”(conf. Wolf. W. “Introducción a la psicopatología, ed. EFE México, 1.960, Cap. IX).

En definitiva, la constitución emotiva de la personalidad de Venerando Malvica (además de temperamental e impulsivo), la difícil situación económica por la que estaba atravesando el sector propio de su actividad productiva (la pesca: prácticamente nula en ésta ciudad a esa fecha), los compromisos comerciales asumidos, el fraude –al menos civil- del que estaba siendo víctima, lo que le agredía y frente a lo que intentaba defenderse por vías propias (recupero de sus cosas), sumado, finalmente, a las agresiones y amenazas verbales y de hecho hacia su persona y la de su hijo, provocaron su reacción súbita –mezcla de furor, miedo y necesidad de defenderse- que lo llevaron -con alteración de su nivel consciente y de su voluntad- a cometer el hecho en juzgamiento (conf. art. 81 inc. 1º del C.P.).

No existe prueba para concluir que a Malvica sólo lo movió la ira y que permita descartar totalmente su alegación de estar dominado por el miedo y la necesidad de defenderse, por lo que a mi entender, todos estos sentimientos concurrieron en el hecho que provocó su reacción emocional incontrolable.

Gerardo Peña Guzmán, (en El delito de Homicidio Emocional, ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1.969) define al miedo como “…un estado de conmoción orgánica provocada por la representación de un peligro, perturbación angustiosa del ánimo, ante un riesgo o mal que amenaza o que finge la imaginación…”. Y José Enrique Marinetti, (en Emoción Violenta, interrelaciones psiquiátrico, psicológicas y jurídicas, 2ª edición, Ediciones Jurídicas de Cuyo, 1.999, pág. 268)explica con cita de Carrara que “….las emociones provenientes de la representación de un mal, son ciegas, al hacer la distinción entre pasiones ciegas y razonantes. Incluye a la ira, excitada por la representación de un mal por sufrirse, sosteniendo que el temor es menos vicioso que la ira y que, además, es muy difícil dominarlo. Afirma que la ira y el temor son las únicas pasiones a las cuales podrá el derecho concederles la eficacia de aminorar la imputación…”

A su vez, el primero de los autores precitados (op. cit. pág. 93) señala -en el intento de diferenciar la emoción de la legítima defensa- que “…en la necesidad de la reacción se halla el elemento discriminante. Cuando falta ese extremo (y agrego, cuando es imperfecto), puede atenuar el miedo (porque irresistible lleva a la impunidad) o la emoción del calor de la lucha y la cólera de la injuria y provocación. En cambio, además de la provocación, con matices diferentes interviene en la legítima defensa y en la emoción violenta, la defensa de los derechos puede colocar al perjudicado en un estado emocional excusable…” (el remarcado me pertenece).

II.) En otro orden de cosas, comparto con mis colegas el juicio de valor que formularon, respecto de la actuación profesional que durante el debate les cupo al representante del Ministerio Público Fiscal, Dr. Carlos Alberto Pelliza, y a la abogada defensora particular de los encausados, Dra. Patricia Victoria Perelló, tanto en cuanto al excelente nivel técnico de sus respectivas labores, como en cuanto al recíproco trato brindado y la lealtad hacia el Tribunal.

Pero, además, quiero resaltar especialmente la sensibilidad humana puesta de manifiesto por ambos profesionales, lo que provoca mi sincero elogio, pues estoy convencido que el Derecho Penal que –en su ejercicio- se ha visto tan influenciado por corrientes del saber naturalístico y empírico (como la medicina, la psiquiatría y la sociología), necesita de un fuerte aporte no sólo de la psicología (en cuanto al análisis del alma humana y las opciones éticas de la conciencia) sino especialmente de una buena antropología, y tales modos de desempeñarse reflejan la misma preocupación.

Los actores del derecho penal (cualquiera sea al rol que tenemos en el proceso: abogado, fiscal o juez) trabajamos tanto con las conductas humanas, que a veces es necesario cuidar mucho de no “acostumbrarse”, para no perder la capacidad de “asombrarse”, y no olvidar que en nuestra función servimos a los hombres que integran la Sociedad, para quienes debemos producir un bien, incluso cuando a este resultado se llega por la imposición de una condena. Condena que le permitirá a ese hombre internalizar las normas de convivencia social y gobernarse conforme a ellas en comportamientos futuros, preservándose así la paz. Para realizar la justicia no podemos perder de vista que no juzgamos comportamientos mecánicos, sino humanos.

Y, por otra parte, no puedo dejar de expresar mi preocupación por otro tipo de comportamientos profesionales reflejados en la audiencia y el anoticiamiento de la citación a tenor del art. 308 del CPP de la letrada patrocinante y apoderada del particular damnificado Dra. Stadler, por presuntos delitos cometidos en relación a los testigos de este proceso (algunos de los cuales también fueron procesados), pues de verificarse definitivamente tales comportamientos no sólo se habrían violado los deberes éticos de respetar y hacer respetar la ley, cuidar el trato con los testigos, veracidad, lealtad, probidad y buena fe, que mandan la reglas de los arts. 5, 6, 32, 39, 43 y cctes. del Código de Etica de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, sino que se habría puesto en riesgo el servicio mismo de la Administración de Justicia, del cual los abogados son auxiliares (conf. art. 8, 57 y cctes., de la Ley 5177 y modif. de la Ley 12.277).

En definitiva, me adhiero en los dos ilícitos, a la adecuación jurídica sustentada por quien lleva la palabra en el acuerdo, votando en el mismo sentido, por ser también mi razonada y sincera convicción (CPP, 209/10, 375, inc. 1º y 373).

Cuestión Segunda, ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la cuestión planteada la Sra. Jueza Arrola de Galandrini dijo:

Propongo que en la parte dispositiva de la presente sentencia se incluya lo siguientes:

1º) Con respecto a Salvador Leonardo Malvica, atento lo decidido en la cuestión primera del veredicto que antecede, sea absuelto libremente por el delito de amenazas (CP, 149 bis), por el que fuera acusado por el Dr. Carlos Alberto Pellizza, sin costas (CPP, 531 “contrario sensu”).

2º) Con relación a Venerando Malvica, que, de acuerdo a su culpabilidad y a las circunstancias evaluadas en los capítulos cuarto y quinto del veredicto (CP, 40/1), sea condenado por su autoría, en los dos hechos calificados en la cuestión antecedente, a la pena de tres años y seis meses de prisión, accesoria legales (CP, 12) y costas (CP, 29, inc. 3º; CPP, 531).

Y que la pena propuesta, conforme a lo establecido en el art. 58, 1er. párr. del CP, debe, a mi criterio, ser unificada, tal lo ha solicitado el Dr. Pellizza, a lo que no se ha opuesto la Defensa, con la sanción de ocho meses de prisión en suspenso, -procediéndose a revocar la forma condicional de cumplimiento- que le fuera impuesta en la causa nº 8-40.870 que tramitó en el ex Juzgado en lo Criminal y Correccional nº 8, departamental, según sentencia firme del 25/02/97; (fs. 216).

Y sugiero, finalmente, a su respecto, que se proceda a componer ambas sanciones, y en su consecuencia se le fije a Venerando Malvica, por pena total la de tres años y ocho meses de prisión, accesorias legales (CP, 12), y costas

3º) Se fijen los honorarios profesionales de los Dres. Patricia Victoria Perelló, Sebastián Carlos Nicollier y Carolina Ciordia en el carácter de defensores particulares de los dos enjuiciados en las sumas de pesos tres mil (3.000), ochocientos (800) ochocientos (800), respectivamente, y a cargo de cada uno de ellos; y los emolumentos de la Dra. Eva María Patricia Stadler, como letrada apoderada del particular damnificado, en la suma de pesos un mil doscientos (1.200), atento la calidad de las labores desarrolladas, el resultado obtenido y por todas sus actuaciones en autos; montos a los que deberá agregárseles el 10% en concepto de aportes de ley (CPP, 534; ley 8.904, arts. 9, 15, 16, 22, 33; ley nº 6716 art. 12 inc. “a”; y leyes nº 10.268 y 11.625).

4º) Se proceda al decomiso del revólver calibre 38, “Special”, marca “Amado Rossi”, con numeración AA096068, así como las municiones y vainas incautadas en autos, remitiéndolos, una vez firme este pronunciamiento, al Sr. Jefe de Seguridad de la Suprema Corte de Justicia, a sus efectos (CP, 23; ley 7.710, art. 1º; y Ac. 1.717 de la SCBA.).

5º) Se releve del cargo de depositario, conferido en autos a Ana Lorena Malvica, con relación a la vehículo individualizado a fs. 157; a fin que lo vuelva a tener en el mismo carácter jurídico que lo hacía antes del hecho; notificándosele dicha circunstancia (CPP, 523).

6º) Con respecto a Horacio Román Esteban, médico perteneciente a la Policía de la Provincia de Bs. As., habida cuenta de lo considerado al tratarse las cuestiones primeras del veredicto y la sentencia, en cuanto al informe de autopsia firmado por el nombrado, se oficie al Jefe de la Dirección General de Policía Científica en Función Judicial, Delegación Mar del Plata, acompañando copia autenticada de la presente, del acta de debate, del indicado informe de fs. 121/3, así como de la historia clínica de fs. 649/58, a sus efectos.

7º) En lo que hace a la nulidad del informe de autopsia, articulada por la defensa técnica del encausado Venerando Malvica, teniendo en cuenta lo establecido en el art. 204 del CPP, el contenido del veredicto y la presente sentencia, así como lo propiciado con relación al Dr. Horacio Esteban, al estimarse que no se dan los requisitos establecidos en esa manda legal en cuanto al interés allí indicado, corresponderá rechazar dicha solicitud nulificante.

8º) En referencia a la perito psicóloga interviniente, he podido observar, que en su dictamen escrito, (ver fs. 201/2, especialmente, fs. 201 vta.), ha transcripto un relato incriminatorio, pronunciado por uno de los encausados, con relación a los hechos que se le imputan, y por los cuales en su consecuencia se le procesa, al serle así requerido por la experta, al momento de las entrevistas.

Téngase en cuenta que según la manda establecida en el art. 18 de la Constitución Nacional, nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo, sentando el denominado principio de no autoincriminación o incoercibilidad de la confesión, (ver CNCasación Penal, Sala IV, “Corres, Julián”, 13/9/00, reg. 2.787/00, en LL “Suplemento de Jurisprudencia Penal”, 22/12/00, págs. 1 y sgtes., comentado por Lino Palacios; C. Apel.Garantías en lo Penal de Dolores, “Cabezas, Jorge”, 3/2/00, en LL t. 2.000, pág. 122, nº 25 y concs.; Maier, Julio “Derecho Procesal Penal, ed. Del Puerto, 1.996, págs. 672/3, Tomo I; e/o).

Por ello es que sin perjuicio que, técnicamente, pueda resultar adecuado e incluso imprescindible, que los expertos deban tomar conocimiento de distintos aspectos del suceso, a fin de poder inducir sus interpretaciones profesionales, no corresponde que los mencionados auxiliares de la Justicia consignen, en forma escrituraria, en piezas del proceso, esas manifestaciones incriminatorias, producto de interrogatorios.

Por lo expuesto es que, propicio a mis colegas que se haga saber a la perito, que deberá abstenerse de proceder en dicho sentido, en lo sucuesivo.

9º) Con respecto a los testigos Gustavo Javier Calderón, Claudio Omar Diez, Adrián Abel Lunghi y Jorge Aníbal Piedrabuena, teniendo en cuenta la petición de parte respecto del primero de los nombrados, considero, que atento las reiteradas reticencias y las graves contradicciones existentes en los contenidos de las distintas declaraciones, prestadas en las diferentes oportunidades procesales (investigación penal preparatoria, debate e inspección judicial del lugar del hecho), y pudiendo estar incursos en la comisión de delitos de acción publica, deberán remitirse los antecedentes del caso a la Unidad Funcional de Instrucción en turno, para que se investigue la posible comisión de delitos de acción pública (CPP, 287, inc. 1º), así como copias debidamente autenticadas de las piezas en que han declarado los mismos (fs. 1/3 vta., 10/vta., 183/4vta., y 187/91), de la presente sentencia, del acta de debate (fs. 863/82) y acompañándose, las cintas con las grabaciones de los testimonios pronunciados en el juicio oral, a sus efectos.

10º) Se implemente en el lugar de detención un tratamiento psicoterapéutico a la persona de Venerando Malvica, habida cuenta de lo dictaminado en dicho sentido por el Dr. Otamendi a fs. 221vta., y expuesto en igual tenor, como recomendación, por los expertos Martínez, Maldonado y Lebrón, librándose el correspondiente oficio a tal fin a la Unidad Penal XV, a sus efectos.

Este es mi voto, por ser mi convicción sincera (CPP, 375, inc. 2º).

A la misma cuestión el Sr. Juez Martinelli dijo:

Adhiero a la propuesta de la Dra. Graciela Arrola de Galandrini, con una sola excepción, referida al punto segundo.

Si bien me veo obligado por el resultado de la votación de la primera cuestión de la sentencia, a aceptar la calificación jurídica asignada al primero de los hechos materia de proceso, es decir, el que ahora ha quedado subsumido bajo las previsiones del art. 81, inc. 1º, letra “a” del Código Penal, considero, en virtud a las pautas valoradas en los capítulos cuarto y quinto del veredicto (CP, 40/1), que la pena única (CP, 58) de seis años de prisión, accesorias legales (CP, 12), y costas (CP, 29, inc. 3º; CPP, 531), resulta ser la adecuada y justa para los hechos incriminados al causante.

Este es mi voto, producto de mi razonada y sincera convicción (CPP, 375, inc. 2º).

A la misma cuestión el Sr. Juez Viñas dijo:

Voto en igual sentido que la jueza que lleva la palabra en el acuerdo, por compartir los fundamentos expuestos y por ser también mi razonada y sincera convicción (CPP, 375, inc. 2º).

POR TODO ELLO, citas legales, doctrinarias y jurisprudencial vertidas, este Tribunal en lo Criminal, por mayoría de opiniones en el punto II y, por unanimidad, en los restantes, RESUELVE:

I.) ABSOLVER LIBREMENTE a SALVADOR LEONARDO MALVICA, D.N.I. nº 23.971.395, argentino, nacido en Mar del Plata, el 11 de agosto de 1.974, hijo de Venerando y Jorgelina Asunción Lauro, soltero, instruido, capitán de armamento, con prontuario policial nº 1.005.282-A.P., domiciliado en la avda. Colón nº 2.693, piso 10º de esta ciudad, por el delito de amenazas (CP, 149 bis), por el que fuera acusado por la Fiscalía. Sin costas (CPP, 531 “a contrario sensu”).

II.) CONDENAR a VENERANDO MALVICA, L.E. nº 5.327.508, argentino, nacido en Mar del Plata, el 2 de junio de 1.943, hijo de Salvador y de Gracia Arcidiácono, casado, instruido, capitán de pesca, con prontuario policial nº 859.170-A.P., domiciliado en la calle Isla de Cerdeña nº 82 de esta ciudad, actualmente alojado en la Unidad Penal nº XV (Batán) del Servicio Penitenciario Bonaerense, al resultar autor jurídicamente responsable, de los delitos de homicidio en estado de emoción violenta (CP, 81, inc. 1º letra “a”; hecho 1º del que resultara víctima Luis Alberto Máximo, y tenencia ilegal de arma de guerra (CP, 189 bis, 3º y 5º párrafo, ley 25.086, con el complemento del decreto nº 395/75 -modificado por sus similares 1.039/89, 64/95 y 821/96-, reglamentario de la Ley Nacional de Armas y Explosivos nº 20.429; hecho 2º), el primero perpetrado, y el segundo constatado, el día 5 de junio de 2.000 en esta ciudad, ambos en concurso real entre sí (CP, 55), e imponerle lapena única de TRES AÑOS Y OCHO MESES DE PRISION (CP, 55 y 58, inc. 1º), comprensiva, además, de la condena anterior de ocho meses de prisión en suspenso, cuya condicionalidad se revoca por imperio del art. 27 del CP, que le fuera aplicada en la causa nº 8-40.870 que tramitó en el ex Juzgado en lo Criminal y Correccional nº 8, departamental, mediante sentencia firme del 25/02/97; (fs. 216). Con accesorias legales (CP, 12), y costas (CP, 29, inc. 3º; CPP, 531).

III.) REGULAR los honorarios profesionales de los Dres. Patricia Victoria Perelló, Sebastián Carlos Nicollier y Carolina Ciordia en el carácter de defensores particulares de los dos enjuiciados en la sumas de pesos tres mil (3.000), ochocientos (800), ochocientos (800), respectivamente, y a cargo de cada uno de ellos; y los emolumentos de la Dra. Eva María Patricia Stadler, como letrada apoderada del particular damnificado, en la suma de pesos un mil doscientos (1.200), atento la calidad de las labores desarrolladas, el resultado obtenido y por todas sus actuaciones en autos, montos a los que deberá agregárseles el 10% en concepto de aportes de ley (CPP, 534; ley 8.904, arts. 9, 15, 16, 22, 33; ley nº 6716 art. 12 inc. “a”; y leyes nº 10.268 y 11.625).

IV.) DECOMISAR el revólver calibre 38, “Special”, marca “Amadeo Rossi”, con numeración AA096068, así como las municiones y vainas incautadas en autos, remitiéndolos, una vez firme este pronunciamiento, al Sr. Jefe de Seguridad de la Suprema Corte de Justicia, a sus efectos (CP, 23; ley 7.710, art. 1º; y Ac. 1.717 de la SCBA.).

V.) RELEVAR a Ana Lorena Malvica del cargo de depositaria, conferido en autos con relación a la vehículo individualizado a fs. 157, a fin que lo vuelva a tener en el mismo carácter jurídico que lo hacía antes del hecho; notificándosele dicha circunstancia (CPP, 523).

VI.) OFICIAR al Jefe de la Dirección General de Policía Científica en Función Judicial, Delegación Mar del Plata, acompañando copia autenticada de la presente, del acta de debate, del informe de fs. 121/3, así como de la historia clínica de fs. 649/58, a sus efectos. Ello respecto de Horacio Román Esteban, médico perteneciente a la Policía de la Provincia de Bs. As., habida cuenta de lo considerado en cuanto al informe de autopsia firmado por el nombrado, al tratarse las cuestiones primeras del veredicto y la sentencia.

VII) RECHAZAR la nulidad del protocolo de autopsia,articulada por la defensa técnica del encausado Venerando Malvica, teniendo en cuenta lo establecido en el art. 204 del CPP, el contenido de la presente sentencia y lo dispuesto con relación al Dr. Horacio Esteban, al estimarse que no se dan los requisitos establecidos en esa manda legal en cuanto al interés allí indicado.

VIII) HACER SABER a la perito psicóloga oficial, Lía Emma Nancy Martínez que, en lo futuro, deberá abstenerse de consignar en forma escrita, en sus dictámenes, los relatos autoincriminatorios de los inculpados; sin perjuicio que, técnicamente, pueda resultar adecuado e incluso imprescindible, que los expertos tomen conocimiento de distintos aspectos del suceso, a fin de poder inducir sus interpretaciones profesionales.

IX) REMITIR los antecedentes del caso a la Unidad Funcional de Instrucción en turno, para que se investigue la posible comisión de delitos de acción pública (CPP, 287, inc. 1º), por parte de los testigos Gustavo Javier Calderón, Claudio Omar Diez, Adrián Abel Lunghi y Jorge Aníbal Piedrabuena, atento las reiteradas reticencias y las graves contradicciones existentes en los contenidos de las distintas declaraciones, prestadas en las diferentes oportunidades procesales (investigación penal preparatoria, debate e inspección judicial del lugar del hecho), así como copias debidamente autenticadas de las piezas en que han declarado los aludidos (fs. 1/3 vta., 10/vta., 183/4vta., y 187/91), de la presente sentencia, del acta de debate (fs. 863/82) y acompañándose, las cintas con las grabaciones de los testimonios pronunciados en el juicio oral, a sus efectos.

X) E IMPLEMENTAR respecto de Venerando Malvica y en su lugar de detención, un tratamiento psicoterapéutico, conforme a las recomendaciones profesionales de los Dres. Otamendi (v. 221 vta.) y Maldonado y las Lic. Martínez y Lebrón, librándose el correspondiente oficio a tal fin a la Unidad Penal XV.

Regístrese. Notifíquese por Secretaría a las partes y por oficio a las progenitores de la víctima (CPP, 83, inc. 3º). Firme, dése inmediata intervención al Sr. Juez de Ejecución Penal de este organismo (CPP, 25; ley 12.060, art. 8º, letra “b”; y Ac. Extraord. nº 9 del 09/10/01); practíquese el cómputo de pena (CPP, 500), liquídense las costas; háganse las comunicaciones de ley; y remítase copia autenticada de la presente al titular del Juzgado de Transición nº 2, departamental con relación a la causa nº 8-40.870, que se le siguiera a Venerando Malvica por el delito amenazas reiteradas en concurso real, a sus efectos. Finalmente, archívese.

 

 

José Antonio Martinelli

 

 

 

Esteban Ignacio Viñas                           Graciela Arrola de Galandrini

 

 

 

Ante mí:

 

Andrea V. Zarini

Auxiliar Letrado         

 

En         se oficio a los progenitores de la víctima. Conste.

 

 

 

En igual fecha se notificó personalmente al Fiscal de Juicio, Dr. CARLOS ALBERTO PELLIZZA, firmando por ante mí de lo que doy fe.

 

 

 

 

En igual fecha se notificó personalmente a los defensores particulares de ambos procesados, Dres. PATRICIA VICTORIA PERELLO, SEBASTIAN CARLOS NICOLLER Y CAROLINA CIORDIA,  firmando por ante mí de lo que doy fe.

En igual fecha se notificó a la letrada apoderada del particular damnificado, Dra. EVA MARIA PATRICIA STADLER, firmando por ante mí. De lo que doy fe.

 

 

 

En igual fecha se notificó personalmente a los procesados SALVADOR LEONARDO MALVICA Y VENERANDO MALVICA del contenido del veredicto y la sentencia recaídos tras el juicio, así como del artículo 54 del decreto ley 8.904 que textualmente dice: «Los honorarios regulados judicialmente deberán abonarse dentro de los diez (10) días de quedar firme el auto regulatorio. Los honorarios por trabajos extrajudiciales se abonarán dentro de los diez (10) días de intimado su pago, cuando sean exigibles. Operada la mora, el profesional podrán optar por: (a.) Reclamar los honorarios revaluados con el reajuste establecido en el art. 24, con más un interés del ocho (8) por ciento anual. (b.) Reclamar los honorarios, con más el interés que perciba el Banco de la Provincia de Buenos Aires en operaciones de descuento. Los honorarios a cargo del mandante o patrocinado quedarán firmes a su respecto si la notificación se hubiere practicado en su domicilio real. En la cédula de notificación, en todos los casos y bajo apercibimiento de nulidad, deberá transcribirse este artículo», tras lo cual firmó al pie para constancia, delante de mí, de lo que doy fe.

 

 

 

 

En           se ofició al Juzgado de Transición nº 2, dptal, como se ordena. Conste.

 

 

 

En                     se dio cumplimiento a lo ordenado en los puntos VI.), VII.), IX.) y X.). Conste.-