USURPACIÓN DE AUTORIDAD: Significado de los términos "asunción" y "ejercicio de una función pública". FUNCIONARIO PÚBLICO

SUMARIO

 USURPACIÓN DE AUTORIDAD: Significado de los términos "asunción" y "ejercicio de una función pública". FUNCIONARIO PÚBLICO

CAUSA 17632 - "Jaichenco, A., y otros s/proceso" - CNCRIM Y CORREC FED - SALA II - 21/06/2001

 

 

 "Debe descartarse la aplicación del Art. 246, inciso 1° del Código Penal al caso de quien concurre durante un período de tiempo en forma asidua a una Oficina de la Administración Pública, utiliza un despacho y su teléfono y recibe personas ajenas a la dependencia, sin que mediara nombramiento expedido por autoridad competente para tal fin.

Así, aún cuando se pretendiera que la suscripción de autorizaciones de ingreso y egreso al edificio de una repartición pública encuadra en esta hipótesis delictiva, se debe señalar que más allá de una evidente falla en el sistema de seguridad de la dependencia, no toda actividad de un empleado público constituye "función pública" en los términos de esta norma. Así, por "función pública debe entenderse la actividad de un funcionario como órgano actuante de la voluntad del Estado,... de manera que quedan excluidas las funciones subalternas en las cuales no es posible discernir contenido alguno de acto público y oficial, no obstante ser cumplido normalmente por un empleado..."(Soler, Sebastián, "Derecho Penal Argentino", Tomo V, página 128, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1973). O, en otras palabras, se debe tratar de un acto funcional y no de cualquier acto de la administración."

 

 

 TEXTO COMPLETO 

  

 Buenos Aires, 21 de junio de 2001.-

 

Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:

 

I) Llegan estas actuaciones a conocimiento del Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos por: el Fiscal de la anterior instancia (fs. 33/34 de este incidente); por el Dr. Federico Guillermo Figueroa, como letrado defensor de Héctor Luis Giampieri (fs. 35/vta.); por el Dr. Zenón Alejandro Ceballos, como asistente técnico de Carlos Luis Ulrich (fs. 36/38); por los Dres.Mariano Cúneo Libarona (h) y Cristian Cúneo Libarona, como defensores de Adriano Jaichenco (fs. 39/40 vta.); por el Dr. Edgardo Omar Badaracco, por la defensa de Rodrigo José Alemán (fs. 45/vta.) y por el Dr. Miguel Angel Almeyra, como abogado defensor de Pablo Bracalente (fs. 51/52 vta.).

Todos ellos recurrieron contra la resolución que en testimonios luce a fs. 1/32 de este incidente, en tanto en su punto I) decreta el procesamiento, sin prisión preventiva, de Adriano Eduardo Jaichenco, por considerarlo partícipe necesario penalmente responsable del delito de extorsión, en grado de tentativa (artículos 42 y 168 del Código Penal) y traba embargo sobre sus bienes y/o dinero hasta cubrir la suma de cincuenta mil pesos. En su punto II) decreta el procesamiento sin prisión preventiva de Pablo Héctor Bracalente, por considerarlo partícipe necesario del delito de extorsión, en grado de tentativa (artículos 42 y 168 del Código Penal), y manda trabar embargo sobre sus bienes y/o dinero hasta cubrir la suma de cincuenta mil pesos. En el punto III) decreta el procesamiento, sin prisión preventiva, de Rodrigo José Alemán por considerarlo autor penalmente responsable del delito de extorsión, en grado de tentativa (artículos 42 y 168 del Código Penal) y manda trabar embargo sobre sus bienes y/o dinero hasta cubrir la suma de cincuenta mil pesos. En el punto IV) decreta el procesamiento, sin prisión preventiva, de Héctor Luis Giampieri, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de usurpación de funciones públicas (artículo 246, inciso 1 del Código Penal) y manda trabar embargo sobre sus bienes y/o dinero hasta cubrir la suma de veinte mil pesos. Y, finalmente, en cuanto en el punto V) decreta el procesamiento sin prisión preventiva de Carlos Luis Ulrich, por considerarlo partícipe necesario del delito de usurpación de funciones públicas (artículos 45 y 246, inciso 1 del Código Penal), mandando trabar embargo sobre sus bienes y/o dinero hasta cubrir la suma de veinte mil pesos.

 

II) Ya en esta Alzada expresó su intención de concurrir al recurso el letrado apoderado de la querella, Dr. Horacio J. Romero Villanueva (fs. 80) y lo mantuvieron, en función de lo establecido por el artículo 451 del Código Procesal Penal, los Dres. Edgardo Omar Badaracco (fs. 57), Zenón Alejandro Ceballos (fs. 81), Federico Guillermo Figueroa (fs. 82), Mariano Cúneo Libarona (h) -fs. 85- y Miguel Angel Almeyra (fs. 87).

El Fiscal General ante este Tribunal desistió de la apelación interpuesta por su inferior, sin perjuicio de expresar su punto de vista favorable a la confirmación de lo decidido en el interlocutorio apelado (fs. 83/84). En función de ello habrá de tenerse por desistido el recurso interpuesto por el Ministerio Público.

Finalmente, presentaron los correspondientes escritos de expresión de agravios, por aplicación del artículo 454 del código de forma, el Dr. Edgardo Omar Badaracco (fs. 97/110 vta.); el Dr. Miguel Angel Almeyra (fs. 111/114); el Dr. Federico Guillermo Figueroa (fs. 115/117 vta.); el Dr. Zenón A. Ceballos (fs. 126/130) y los Dres. Mariano Cúneo Libarona (h) y Cristián Cúneo Libarona (fs. 131/155). El Dr. Gustavo Fabián Trovato, por la querella, mejoró los fundamentos de la resolución en crisis, a través de la presentación de fs. 156/159 vta.

 

III) En forma previa a cualquier análisis sobre el fondo de la cuestión traída a debate, se debe resolver el planteo de nulidad formulado por el Dr. Miguel Angel Almeyra a fs. 111/114.

El letrado de referencia postula la nulidad de la declaración indagatoria de Pablo Bracalente y de todo lo actuado en consecuencia, por no haberle permitido acceder al conocimiento de la imputación y de las pruebas obrantes en su contra, en oportunidad de llevarse a cabo esa diligencia procesal (fs. 406/411 vta.). Por otra parte también propugna la anulación del auto de procesamiento dictado por el Juez de la causa, por carecer de fundamentos, con invocación del artículo 123 del Código Procesal Penal.

En primer término, se debe señalar la irregular motivación que justificó las sucesivas disposiciones de mantener en reserva estas actuaciones, sustentadas en la aparición de nuevos imputados que, en rigor de verdad, no eran tales desde que se encontraban identificados prácticamente desde el inicio del sumario. Ello, por sí habilita a cuestionar la validez de la declaración prestada en esa situación.

Por otra parte, el artículo 204 del Código Procesal Penal de la Nación establece, expresamente, que el sumario será público para las partes y sus defensores, "...que lo podrán examinar después de la indagatoria, dejando a salvo el derecho establecido en el segundo párrafo del Art. 106". Esta última norma reconoce, a su vez, el derecho del letrado propuesto como defensor a examinar los autos antes de aceptar el cargo, por el término de tres días. La excepción a esta autorización la constituye, precisamente, el secreto de sumario.

Sin embargo, no ha pasado por alto al Tribunal el problema que presenta la interpretación aislada del artículo 204 mencionado, o con preeminencia sobre otras normas de ese mismo cuerpo legal, al punto de establecer una reserva de las actuaciones para la defensa aún más estricta que el propio secreto sumarial. Por ello se ha afirmado la necesidad de compatibilizar esta medida procesal con el derecho de defensa, para lo cual se ha reconocido la facultad de la parte de acceder a aquellas piezas que resulten imprescindibles para ejercer su ministerio, sin perjuicio de la reserva dispuesta (C.C.C.Fed., Sala II, causa n 8124 "Alvarez, Luis s/ eximición", rta. 13/3/92, reg. 8617; causa n 10.162 "Sánchez", rta.13/5/94, reg. 10.838; causa 12.332 "Incidente de exención de prisión de Fernández, Manuel W.", rta. 5/7/96, reg. 13.285, entre otras).

Así, si se impidiera la consulta de las actuaciones con anterioridad a la declaración indagatoria, se tornaría letra muerta lo normado en el artículo 73 del Código Procesal. En efecto, en caso de no poder contar con aquellos elementos que hacen a la imputación que se le dirige, difícilmente alguien pueda presentarse a aclarar los hechos e indicar aquellas pruebas que a su juicio puedan resultar útiles (criterio afirmado en la causa 12.332, ya citada).

Por todo ello se debe reconocer la razonabilidad del planteo formulado y, en tal contexto, debería accederse a la declaración de nulidad propiciada por la defensa. Sin embargo, por lo que habrá de decidirse a continuación, no se advierte el perjuicio que una irregularidad de tal naturaleza podría acarrear en este caso concreto, toda vez que la consecuencia inmediata que esa indagatoria conlleva es el dictado del auto de procesamiento, sobre cuya improcedencia habrá de pronunciarse el Tribunal seguidamente.

Igual motivación corresponde aplicar al argumento relacionado con la arbitrariedad del interlocutorio apelado, por carecer de fundamentación.

Por ello habrá de rechazarse el planteo de nulidad esgrimido por la asistencia técnica de Pablo Héctor Bracalente.

 

IV) De acuerdo a la denuncia que originara estas actuaciones (denuncia de Rodolfo Terragno de fs. 1/2) de fecha 4 de mayo de 2000, el día anterior (3 de mayo de 2000) se presentó en el despacho del entonces Jefe de Gabinete de Ministros de la Nación el Dr. Adolfo Hugo Chiappe, como presidente de la Asociación Mutual "Prefarm" acompañado por el ex diputado Victorio Osvaldo Bisciotti. Aquél puso en conocimiento del Dr. Terragno que las ocho principales mutuales del país se encontraban bajo inspección del INACYM (Instituto Nacional de Acción Cooperativa y Mutual, actualmente denominado Instituto Nacional de Asociativismo y Economía Social -INAES-, ver fs. 91/98), por presuntas irregularidades en la aplicación del sistema de "código de descuento", por el cual las mutuales pueden otorgar préstamos personales a sus afiliados, cargando un interés y cobrándose tanto capital como intereses mediante deducciones que se practican en las remuneraciones.

En rigor de verdad, puso en su conocimiento dos hechos, sin conexión aparente entre sí. De acuerdo con la versión ofrecida, y con relación al primero de ellos, el 11 de abril de 2000 Adriano Jaichenco (presidente de la Asociación Mutual Trabajadores Hospital de Pediatría "Prof. Dr. Juan P. Garrahan") presentó al resto del grupo una propuesta que le habría sido transmitida por "operadores" no identificados, que pertenecerían a la Unión Personal Civil de la Nación (U.P.C.N.) y que controlarían AMAOTE y la mutual del Garrahan. La propuesta consistía en que: A) INACYM daría por terminadas las inspecciones y emitiría a favor de cada una de las ocho mutuales un "certificado de permanencia en la matrícula", condición indispensable para seguir operando en el sistema de "código de descuento". B) A cambio de eso, las ocho mutuales debían pagar a los gestores de tal decisión ciento cincuenta mil pesos por mutual, pagaderos: veinte mil pesos, de inmediato; treinta mil pesos al cierre de las inspecciones y entrega de los certificados; cincuenta mil pesos a los treinta días y los cincuenta mil pesos restantes a los sesenta días. Afirmó el denunciante en esta oportunidad, que siete de las ocho mutuales, incluida "Prefarm", pagaron la primera cuota el día 17 de abril a una persona que fue indicada como la encargada de recibir el dinero. C) El 24 de abril fueron convocados a un sorteo entre quienes habían pagado, a fin de determinar en qué orden serían levantadas las inspecciones, para no generar sospechas mediante un levantamiento masivo. La "Asociación Mutual de Trabajadores Argentinos Estatales" (AMTAE) y la "Asociación de Trabajadores Argentinos Mutualizados" (ATAM) resultaron favorecidas en el sorteo, y debían ser las primeras en librarse de la amenaza de la intervención.

El segundo hecho alude a que también el día 17 de abril de 2000 tomaron contacto con las mismas personas los señores Héctor Giampieri y "Cacho" Gurfain, invocando una representación de la Jefatura de Gabinete de Ministros, y solicitaron un apoyo para el "Gabinete Social", coordinado por el Dr. Terragno. Ambas personas decían estar participando de un "proyecto político" del cual serían parte numerosos dirigentes políticos y el mismo Dr. Terragno. Giampieri dijo trabajar con Ulrich, quien efectivamente, era titular de la Oficina de Asuntos Políticos y Parlamentarios y persona de confianza de Terragno. Este último desconoce absolutamente tal "proyecto político" y, después de consultar al Dr. Ulrich, éste le manifestó que desconoce a Gurfain y conoce a Giampieri como un militante radical que ha concurrido varias veces a la Jefatura de Gabinete a plantear ideas, pero que no trabaja en esa dependencia. Estas dos personas habrían indicado a las mutuales que la estructura organizativa del INACYM aún no estaba aprobada y que esa Jefatura podía ejercer presión sobre ese instituto para que levantara las inspecciones. Además, discutieron el plan que las mutuales debían llevar a cabo como parte de la acción del entonces Jefe de Gabinete de Ministros al frente del "Gabinete Social", que consistía en tres planes ("Plan Alimentario Mutualista", "Plan Mutualista de Medicamentos" y "Plan de Asistencia por Fallecimiento", - PAM, PMM y PAF, respectivamente-), y reclamaron un "honorario" de doscientos mil pesos, que luego sería complementado con un pago mensual por tiempo indefinido de treinta y cinco mil pesos. Por último, y como confirmación de lo que se venía denunciando, el Dr. Terragno hizo saber que Giampieri dio al Dr. Chiappe los números de "su" oficina, que correspondían a la Oficina de Asuntos Parlamentarios de la Jefatura de Gabinete de Ministros, donde el nombrado no trabajaba.

Adolfo Hugo Chiappe, en su declaración de fs. 9/12 vta., confirma los términos de la denuncia formulada y sólo agrega, con relación al primero de los hechos consignados, que -por referencias, "por lo que se comenta en las reuniones"- las exigencias provenían por un lado de operadores de "UTCN" (sic fs. 11 vta.), y por otro por los hijos de la presidenta del INACYM, de quienes ignora los nombres.

Así, habrá de desdoblarse el análisis de ambas situaciones en función de los términos de la denuncia toda vez que ellos pueden ser desarrollados en forma autónoma.

A) Con relación al primero, alusivo a la exigencia dineraria por parte de operadores de la Unión Personal Civil de la Nación a través del presidente de la Asociación Mutual Trabajadores Hospital de Pediatría "Dr. Juan P. Garrahan", debe señalarse que el a quo tuvo por acreditada la responsabilidad a título de autor de Rodrigo Aleman y como partícipes necesarios de Pablo Héctor Bracalente y Adriano Eduardo Jaichenco, en las conductas que habrían configurado el delito de extorsión en grado de tentativa..

Como prueba de tales afirmaciones se invoca el testimonio de los diversos dirigentes mutualistas afectados por la maniobra, el de una funcionaria del Instituto Nacional de Asociativismo y Economía Social y las conclusiones de un informe de la Sindicatura General de la Nación (SIGEN).-

Los dirigentes mutualistas aluden a tres reuniones que se realizaron entre los primeros días del mes de abril, y el 17 de abril de 2000 (fecha del último cónclave) en las que Adriano Jaichenco, presidente de la Asociación Mutual Trabajadores Hospital de Pediatría "Prof. Dr. Juan P. Garrahan", les habría transmitido el resultado de los mitines que mantuvo con Rodrigo Aleman, Pablo Héctor Bracalente y Juan Martín Leanes, quienes le manifestaron la necesidad de abonar la suma a la que se aludiera y en las condiciones consignadas. Inclusive coincidieron en que Mario Bernardo Kalniker asistió a una segunda reunión con los cuatro involucrados, para que corroborara la versión de Jaichenco (ver declaraciones de Adolfo Hugo Chiappe -fs. 9/12 vta., 44/vta.-; Jorge Rusin -fs. 85/87 y 747/vta.-; Gabriel Alejandro González Martos -fs. 104/112 vta. y 174/175-; Norberto José Saco -fs. 115/117 vta.-; Mario Bernardo Kalniker -fs. 186/190-; Roberto Atilio Rodríguez -fs. 290/293-; presentación de Joaquín Mario Vilella -fs. 444/452- y su declaración de fs. 469/vta.; los dichos de Oscar Esusinsky -fs. 507/508-; Ana Graciela García -fs. 512/vta.-; María Ester Linzuain -fs. 513/vta.-; Jorge Daniel Mercado -fs. 522/525 vta.-; Ricardo Antonio Orlando -fs. 578/581 vta.- y Norberto Angel Ponces -fs. 769/770-).

Es del caso aclarar que las versiones de los nombrados sólo pueden ser consideradas en aquello que fue percibido en forma directa por sus sentidos, esto es el relato que realizara Adriano Eduardo Jaichenco ante ellos, y no la supuesta exigencia por parte de Rodrigo Alemán y Pablo Bracalente, a la que sólo pueden aludir de modo indirecto.

Por otra parte, la versión de Jaichenco no puede ser admitida sin cortapisas, pues aunque coincide con la de Pablo Bracalente y Juan Martín Leanes en la existencia de dos reuniones entre ellos, junto a Rodrigo Alemán (en ambas) y Mario Kalniker en la última, luego se contradicen en todo el resto. Esto es, con relación a las motivaciones que habrían sustentado los encuentros, quién los habría solicitado, algunos de los temas que se trataron en ellos y, fundamentalmente, en la exigencia de dinero que fue expresamente negada tanto por Bracalente como por Leanes.

Es necesario, en este momento, realizar algunas consideraciones sobre este último punto. Es evidente que existe un nudo difícil de desentrañar en torno al contenido de las reuniones en las que se habría abordado el tema y que ello, precisamente, constituye el núcleo de la investigación. Sin embargo, y a diferencia de la valoración realizada por el a quo, no parece que los dichos de Pablo Bracalente y Martín Leanes constituyan "un mero intento por mejorar su situación procesal", toda vez que no se han obtenido evidencias que sustenten la versión de las pretendidas víctimas en mayor medida que la de los imputados.

En verdad, no se advierte el baremo que permite otorgar mayor credibilidad a un testimonio por sobre otros, desde que no se han procurado, ni obtenido, pruebas en ningún sentido.

Y a punto tal el tema resulta controvertido que no se ha podido zanjar la contradicción que constituye la versión de Adolfo Hugo Chiappe (fs. 11 vta.), Norberto José Saco (fs. 115 vta.) -quien menciona que el pago se realizó alrededor de junio de 2000-, Jorge Rusin (fs. 87 vta. y 747/vta.) y María Ester Linzuain (fs. 513/vta.), sobre el supuesto pago de veinte mil pesos, que tanto Chiappe como Rusin (en representación de "Prefarm" y "Olimpia", respectivamente) reconocen haber efectuado a Adriano Jaichenco para ser entregado a Alemán y que fue sistemáticamente negado por el presidente de Asociación Mutual Trabajadores Hospital de Pediatría "Prof. Dr. Juan P. Garrahan" (fs. 325, 327 y 647).

Pero además de ello, existen otras circunstancias que no fueron debidamente esclarecidas tales como que en la denuncia originalmente formulada se señaló la presencia de operadores no identificados de la Unión Personal Civil de la Nación en la reunión en la que se formularon las exigencias de dinero. Sin embargo, posteriormente y sin mayores explicaciones acerca del destino de estos operadores, se centró la atribución de responsabilidad en Rodrigo Alemán y Pablo Bracalente, quienes no fueron expresamente mencionados en el origen de estas actuaciones, a pesar de que la denuncia fue formulada con posterioridad a la ocurrencia de los hechos. En este sentido, debe advertirse que la última reunión databa del 17 de abril de 2000, y la denuncia ante el Dr. Terragno se realizó el 3 de mayo del año pasado. Es decir, a la fecha de denuncia ya habían pasado casi quince días de los acontecimientos, de modo que se conocían perfectamente sus pormenores y las personas involucradas en ellos.

Otro punto que no fue aclarado por la investigación es la original referencia a que siete de las ocho mutuales que habrían sufrido la supuesta exigencia habían pagado los veinte mil pesos que inicialmente se requirieran. A la postre esas siete mutuales no fueron más que la Asociación Mutual "Prefarm" y "Olimpia". También en este sentido corresponde poner de resalto que habían pasado casi quince días de la fecha de la supuesta entrega del dinero, de modo que esta circunstancia no podía ser desconocida para quienes daban noticia de los acontecimientos.

Tampoco se pudo justificar la circunstancia de que la única mutual que había afirmado expresamente, en la última de las reuniones invocadas, que no iba a pagar el dinero que irregularmente se le exigía, haya sido la que obtuvo el "certificado de permanencia en la matrícula" sin problemas de ninguna naturaleza. En este sentido Gabriel Alejandro González Martos, presidente de la mutual "Trece de Mayo", afirmó que ya en la primera reunión a la que asistió y en la que se trató el tema se negó a pagar cualquier suma y a que su mutual se viera involucrada en esta maniobra. Y en la misma declaración admitió que, toda vez que no había obtenido respuesta a su solicitud de matrícula regular por parte del INAES, presentó un "pronto despacho" el 22 de mayo del año pasado y le fue entregada esa constancia al día siguiente, esto es el 23 de mayo de 2000 (ver fs. 110/112 vta.)

Desde otra perspectiva, presentan serios reparos los inconvenientes aducidos para obtener pruebas en contra de quienes formulaban la irregular exigencia de dinero invocando una posible influencia en la cúpula del INAES. Al respecto, si bien podría admitirse la razonabilidad de las limitaciones técnicas invocadas para obtener un testimonio directo a través de grabaciones, no se han explicado los motivos por los cuales se omitió formular cualquier tipo de denuncia sobre estos hechos, y sólo fueron conocidos una vez que tomara conocimiento de ellos una autoridad política, impropia para una investigación de tal naturaleza.

A su vez se vincula íntimamente con esta situación la valoración del testimonio de Mario Eduardo Kalniker -testigo y actual querellante-, la que resulta inverosímil ante la ausencia de otros elementos la corroboren. En efecto, parece harto improbable que en una reunión convocada por quienes pretendían ratificar su intención de exigir dinero con fines ilegales (según la versión de Jaichenco), sólo se haya aludido al tema en forma tangencial, con una mera referencia a que "...todo lo que les dijo Adriano es cierto, mi vieja los quiere hacer mierda..." (-sic- ver fs. 188 y 324).

Retomando la enunciación de los elementos de prueba invocados en la resolución apelada, el juez de grado aludió al testimonio de María del Carmen Dominico, coordinadora del Registro Nacional de Mutualidades, quien declaró a fs. 417/419 y expresó que su función es llevar el registro de las entidades mutuales en todo el ámbito del país, a la vez que se ocupa de la protocolización y certificación de los estatutos y los reglamentos de las mutuales. Asimismo dio detalles acerca de los requisitos necesarios para el otorgamiento de los certificados de vigencia en la matrícula a la vez que se explayó en los pormenores relacionados con su expedición y entrega.

Inexplicablemente, el a quo valoró este testimonio en forma desfavorable a los imputados toda vez que de él no surge la pretendida irregularidad o desorden en la expedición y entrega de los certificados, tal como lo expresara el juez en su resolución. Esta versión sólo permite establecer el mecanismo que consuetudinariamente se aplicaba a esa actividad.

Por último, se aludió a las conclusiones de un informe de la Sindicatura General de la Nación. En rigor, se trata de dos informes sobre cuyos antecedentes corresponde remitirse a la versión que ofreciera Gustavo Adolfo Mazzoni (fs. 603/604), subgerente del área social de la sindicatura, quien expresó que esos estudios se elaboraron en el marco de las tareas habituales de la SIGEN, con relación al ámbito de la actividad propia del Instituto Nacional de Asociativismo y Economía Social. Entre sus conclusiones, este funcionario destacó la falta de confiabilidad en la información que sirve para la toma de decisiones, la ausencia de manuales y normas de procedimiento, inexistencia de un registro de interventores y liquidadores, carencia de instructivos que prevean la supervisión de fiscalizadores e interventores y la falta de procedimientos mínimos y generales de control interno.

Estos estudios establecen una serie de conclusiones que conciernen a la ingeniería institucional del Instituto y a la necesidad de normas internas orientadas a la inserción de atributos de control adecuados y que, en general, fueron transcriptos en la resolución apelada.

Sin embargo, es escaso el valor de esos informes con relación a la maniobra investigada. La discrecionalidad en la realización de inspecciones e intervenciones y sus alcances no son materia de estudio en la causa, y tampoco se ha probado que las exigencias impuestas por el órgano de contralor (Instituto Nacional de Economía Social y Asociativismo), trascendieran los límites legales.

Todo ello plantea serios reparos, no sobre la responsabilidad de los imputados sino, sobre la existencia del hecho en sí. Esta afirmación, por otra parte, resulta congruente con los argumentos y conclusiones expresadas por el Fiscal de la anterior instancia al apelar el auto de mérito hoy cuestionado (fs. 33/34 de este incidente). En dicha presentación, el representante del Ministerio Público, Dr. Miguel Angel Osorio, fue enfático al afirmar que "... más allá de las múltiples medidas de prueba instrumentadas en el legajo, lo cierto es que estas, por el momento no permiten tener por acreditada la materialidad del hecho y consecuentemente, la posibilidad de evaluar la responsabilidad de los imputados", a lo que agregó: "... Se hace difícil motivar la nada, el único testimonio incriminante para los dos últimos imputados mencionados (alude a Pablo Bracalente y Rodrigo Alemán) surge de un testigo interesado e intrigante ..., el Sr. Mario Kalniker". Y finalizó diciendo que "...la ausencia de pruebas puesta de resalto precedentemente, la consecuente imposibilidad de acreditar la materialidad del hecho y el grave grado de responsabilidad que el Tribunal adjudica a los imputados otorgan sustento a la interposición del presente, que cuenta con la anuencia del Art. 433 del ordenamiento adjetivo y del Art. 120 de la Constitución Nacional, que endereza la actuación de esta parte en defensa de la legalidad".

Por ello habrá de revocarse la resolución apelada en sus puntos dispositivos I), II) y III) y se ordenará al juez de la causa que se expida en alguno de los sentidos establecidos por los artículos 309 o 334 del Código Procesal Penal de la Nación, a fin de no privar de instancia.

B) Con relación al segundo de los hechos consignados, se dictó el procesamiento de Héctor Luis Giampieri y de Carlos Luis Ulrich como autor y partícipe necesario del delito de usurpación de funciones públicas, respectivamente, de acuerdo a lo establecido por el artículo 246, inciso 1º del Código Penal.

La imputación concreta descripta en la resolución de fs. 1/32 de este incidente, alude a que Héctor Luis Giampieri concurrió entre los meses de marzo y mayo del año próximo pasado en forma asidua a la Oficina de Asuntos Políticos y Parlamentarios de la Jefatura de Gabinete de Ministros de la Nación, en la cual utilizaba una oficina y su teléfono, y recibía a personas ajenas a la dependencia pública, sin que mediara título o nombramiento expedido por autoridad competente para tal fin.

Tal enunciación resulta concluyente para descartar en el caso la aplicación de la norma penal invocada. La hipótesis delictiva en cuestión alude, por un lado a la asunción, y por otro al ejercicio de una función pública determinada.

En el primer supuesto se hace referencia a la toma de posesión de un cargo o comisión a los que les es inherente esa función. A su vez el cargo es una dignidad o representación, empleo u oficio, que confiere la facultad de ejercer una función pública en todos los casos ocurrentes relacionados con ella, y se distingue de la comisión que es el encargo que únicamente autoriza ese ejercicio en uno o más casos determinados (conf. Núñez, Ricardo C., "Derecho Penal Argentino", Parte Especial, Tomo VII, pág. 55, Lerner Ediciones, Buenos Aires, 1974). En autos no se ha determinado cuál sería el cargo preciso que Giampieri habría asumido, toda vez que no se ha establecido una función pública concreta que permitiera identificar ese puesto.

Como única referencia al caso, el a quo alude al testimonio de Walter Emilio Ciani (fs. 226/228 vta.) quien, "a nivel de trato" (sic), lo consideró como un equivalente a los Coordinadores Regionales de la oficina. Pero omite mencionar el juzgador que unos renglones antes el testigo expresó que Giampieri no invocaba ningún cargo específico.

Desde otra perspectiva, aún cuando se pretendiera que la suscripción de autorizaciones de ingreso y egreso al edificio de la Jefatura de Gabinete encuadra en esta hipótesis delictiva, se debe señalar que -más allá de una evidente falla en el sistema de seguridad de esa dependencia -, no toda actividad de un empleado público constituye "función pública" en los términos de esta norma. Así, por "función pública debe entenderse la actividad de un funcionario como órgano actuante de la voluntad del Estado, ... de manera que quedan excluidas las funciones subalternas en las cuales no es posible discernir contenido alguno de acto público y oficial, no obstante ser cumplido normalmente por un empleado..." (Soler, Sebastián, "Derecho Penal Argentino", Tomo V, página 128, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1973). O, en otras palabras, se debe tratar de un acto funcional y no de cualquier acto de la administración (Vazquez Iruzubieta, Carlos, "Código Penal Comentado", Tomo IV, pág. 407, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, 1971).

Por consiguiente, la conducta de Héctor Luis Giampieri, en la forma que fuera descripta por el juez de grado, resulta atípica por lo que habrá de revocarse lo dispuesto en el punto dispositivo IV) de la resolución que en testimonios luce a fs. 1/32 de este incidente y habrá de dictarse el correspondiente sobreseimiento en los términos del artículo 336, inciso 3º del Código de Procedimientos en Materia Penal.

Obviamente, el análisis expuesto y su consecuencia resultan plenamente aplicables a la situación de Carlos Luis Ulrich, en tanto su procesamiento fue consecuencia directa de la imputación realizada a Giampieri. Por ello, habrá de revocarse también el punto dispositivo V) del decisorio invocado y se dictará el consiguiente sobreseimiento, con referencia a la norma invocada en el párrafo anterior.

 

Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:

 

I) NO HACER LUGAR a la nulidad interpuesta por el Dr. Miguel Angel Almeyra, como defensor de Pablo Héctor Bracalente, a fs. 111/114.-

II) TENER POR DESISTIDO al Sr. Fiscal General del recurso interpuesto por su inferior jerárquico a fs. 879/880 del principal (vid. Fs. 83/84 de este incidente).-

III) REVOCAR el punto dispositivo I) de la resolución que en testimonios luce a fs. 1/32 de este incidente en todo cuanto decide y fuera materia de apelación y DISPONER que el juez de grado se pronuncie con relación a ADRIANO EDUARDO JAICHENCO en alguno de los sentidos señalados por los artículos 309 o 334 del Código de Procedimientos en Materia Penal.

IV) REVOCAR el punto dispositivo II) de la resolución que en testimonios luce a fs. 1/32 de este incidente, en todo cuanto de decide y fuera materia de apelación y DISPONER que el juez de grado se pronuncie con relación a PABLO HÉCTOR BRACALENTE en alguno de los sentidos señalados por los artículos 309 o 334 del Código de Procedimientos en Materia Penal.

V) REVOCAR el punto dispositivo III) de la resolución apelada en todo cuanto decide y fuera materia de apelación y DISPONER que el juez de grado se pronuncie con relación a RODRIGO JOSÉ ALEMÁN en alguno de los sentidos señalados por los artículos 309 o 334 del Código de Procedimientos en Materia Penal.

VI) REVOCAR el punto dispositivo IV) del interlocutorio apelado y SOBRESEER a HÉCTOR LUIS GIAMPIERI en orden al delito de usurpación de funciones públicas, previsto y reprimido por el artículo 246, inciso 1º del Código Penal por el que a título de autor fuera procesado, sin costas, con la declaración de que este proceso no afecta el buen nombre y honor de que hubiere gozado (artículo 336, inciso 3º y concordantes y 530 del Código de Procedimientos en Materia Penal).-

VII) REVOCAR el punto dispositivo V) del decisorio en crisis y SOBRESEER a CARLOS LUIS ULRICH en orden al delito de usurpación de funciones públicas, previsto y reprimido por el artículo 246, inciso 1º del Código Penal, por el que a título de partícipe necesario fuera procesado, sin costas, con la declaración de que este proceso no afecta el buen nombre y honor de que hubiere gozado (artículo 336, inciso 3º y concordantes y 530 del Código de Procedimientos en Materia Penal).

VIII) TENER PRESENTE la reserva del caso federal introducida a fs. 113vta./114 de este incidente.

 

Regístrese, hágase saber al Sr. Fiscal General y devuélvase al Juzgado de origen, que deberá practicar las restantes notificaciones a que hubiere lugar."