Resolución 211/05 - DESC y adopciones - Apartamiento Dra Lanfranconi

Rawson, 28 de Diciembre de 2005.-

 

Las Resoluciones Nº 167/05 D.G y Nº 16/05 D.G.E, la reconsideración interpuesta por la Señora Asesora de Familia e Incapaces de Esquel mediante Nota Nº 983/05 AFI, la Resolución Nº 121/05 S.R.E dictada por el Superior Tribunal de Justicia en los autos: VFM s/ Adopción Simple (Expte. Nº 19.520 -V- 2004) y la necesidad de dictar una instrucción de carácter general a fin de profundizar desde los distintos organismos que integran la Defensa Pública, en particular desde las Asesorías de Familia e Incapaces y Defensorías Civiles, de Pobres y Ausentes, la atención de los casos en los que se detecten violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales; y

Que, oportunamente y con motivo de lo dispuesto en el punto 10º) del Resolutorio de la Sentencia Definitiva Nº 09/05 S.R.E dictada por el Superior Tribunal de Justicia en los autos: VFM s/ Adopción Simple (Expte. Nº 19.520 -V- 2004), el suscripto dictó la Resolución Nº 167/05 D.G mediante la cual se dispuso apartar a la titular de la Asesoría de Familia e Incapaces de Esquel del trámite judicial de los autos citados en el visto e instruir al Señor Defensor Jefe de la ciudad de Esquel, a fin de que -en el marco de la delegación de funciones efectuada mediante Resolución Nº 18/03 D.G- adoptara las medidas administrativas pertinentes para designar en el caso un Asesor de Familia e Incapaces subrogante, tomando el recaudo de que el funcionario reemplazante contara con especial formación en materia de niñez y familia. Finalmente, se dispuso también requerir al Dr. Marsal que, en uso de las mismas facultades de superintendencia que oportunamente le fueran delegadas, arbitrara los medios necesarios para garantizar que en adelante desde la Asesoría de Familia e Incapaces se respetaran -estrictamente- en la materia que nos ocupa los lineamientos y la doctrina sentada por el Superior Tribunal de Justicia en esta trascendente actuación judicial;

Que, en razón de lo anterior, el Señor Defensor Jefe de la Oficina de la Defensa de Esquel, dictó la Resolución Nº 16/05 D.G.E, en la que dispuso, en primer lugar, dar intervención en carácter de Asesor subrogante al Defensor Público, Dr. Gerardo Tambussi, dejando constancia que dicho profesional cuenta con acreditada formación en materia de niñez y familia y, en segundo lugar, advertir a la Sra. Asesora de Familia e Incapaces y a los demás integrantes de la Asesoría, que en lo sucesivo deberían tener en cuenta y respetar plenamente tanto las concepciones y doctrinas surgidas de la Convención sobre los Derechos del Niño, como particularmente, los lineamientos y doctrinas sentados por el Excmo. Superior Tribunal de Justicia en los autos referidos;

Que, tanto la resolución del suscripto como la del Dr. Marsal, antes citadas, han sido cuestionadas por la titular de la Asesoría de Familia e Incapaces de Esquel, postulando que aparecen como prematuras, dando por sentado que el fallo del Superior Tribunal -se refiere a la SD Nº 9/05 S.R.E, dictada en los autos citados en el visto- será confirmado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación;

Sostiene finalmente la Dra. Lanfranconi que las mencionadas resoluciones, han dispuesto su apartamiento, instrucciones y requerimientos sobre la base de una sentencia que no ha pasado en autoridad de cosa juzgada que, por ende, no es ley o norma jurídica en sentido particular;

Que, así las cosas, resulta necesario abordar en la presente la cuestión particular planteada por la Señora Asesora. Sin embargo, no escapa al suscripto que este resolutorio, a la par de resolver una cuestión puntual, tendrá indefectiblemente trascendencia general en materia de política y organización institucional; por tal motivo y en uso de las atribuciones que me confieren los artículos 196 de la Constitución Provincial y 14 incs. 1, 2 y 3 de la Ley 4920, no he de ahorrar consideraciones en aras de procurar en el caso una interpretación que se adecue lo mejor posible a los nuevos lineamientos que en materia de protección de derechos humanos -en cuanto los Económicos, Sociales y Culturales- se encuentran consagrados desde hace más de 10 años en la normativa constitucional vigente;

Que, desde esa perspectiva y con miras a profundizar la actuación de la Defensa Pública en la materia que nos ocupa, en los últimos años se han fijado claros lineamientos de Política Institucional que, a nadie escapa, desde el plano organizacional deben ser concebidos como instrucciones de orden general y por ende vinculantes para todos los integrantes del Ministerio de la Defensa;

Que, a este respecto, es dable referir que tanto en la Planificación 2004 -aprobada mediante Resolución Nº 30/04 D.G- como en la Planificación Bienal 2005-2006 -aprobada mediante Resolución Nº 25/05 D.G- se estableció como uno de los Programas Ejes del Ministerio el Acceso a la Justicia y la Defensa de los Nuevos Derechos, fijando lossiguientes objetivos: “...generar medidas de acción positiva que remuevan obstáculos que impidan el debido resguardo del derecho de acceso a la justicia y la promoción de la defensa de los nuevos derechos”.

A su vez, dentro del citado Programa, se fijó como una Línea de Acción específica a desarrollar por los integrantes de la Defensa Pública, la profundización de acciones y atención de casos vinculados con la violación de los derechos económicos, sociales y culturales  (ver Resolución Nº 25/05 D.G -ANEXO- Punto 3 - g, publicada en la Página WWW del Ministerio de la Defensa Pública);

Que, asimismo, acompañando el desarrollo concreto y efectivo de estos principios, durante los años 2004 y el corriente, se han promovido desde la Defensoría General -con el apoyo de la Escuela de Capacitación Judicial- diversos talleres y seminarios de capacitación destinados a los Magistrados, Funcionarios y Empleados de la Defensa, abordando en todos los casos con especialistas en la materia distintas cuestiones teórico-prácticas vinculadas con la decisión político-institucional de profundizar la actuación en materia de defensa de derechos económicos, sociales y culturales;

Que, ingresando en la consideración del planteo efectuado por la Dra. Lanfranconi,  cabe recordar en primer lugar que en oportunidad de dictaminar en el caso citado en el visto -actuando ante el Superior Tribunal en el marco de la representación promiscua establecida por el artículo 59 del Código Civil-, me aparté diametralmente del criterio sostenido hasta ese momento por la titular de la Asesoría de Familia de la ciudad de Esquel, ello así por entender que en las sucesivas intervenciones realizadas por la citada funcionaria no se había dado cabal cumplimiento con la manda constitucional que a este Ministerio Público le ha sido impuesta a partir de la reforma constitucional del año 1994;

Que, luego de hacer un pormenorizado análisis de la plataforma fáctica y la normativa constitucional en la que a entender del suscripto debía encuadrarse este conflicto judicial, postulé una solución diametralmente opuesta a lo que se había resuelto en primera y segunda instancia, en ambos casos con el acompañamiento de la Asesoría de Familia e Incapaces de Esquel;

Que, acordando con la gran mayoría de las aseveraciones emitidas por el suscripto en el citado dictamen, así como también con los planteos efectuados por el padre biológico, el Superior Tribunal de Justicia dictó la Sentencia Definitiva Nº 9/05, cambiando radicalmente el criterio sostenido en las instancias anteriores y en lo que resulta de interés para el tema que estamos tratando, tuvo durísimas calificaciones hacia la representante del Ministerio Pupilar que si bien fueron ya citadas en la Resolución Nº 167/05 D.G, resulta necesario transcribir aquí, a saber: “…su actuación incursiona...en el esquema: autoridad paternalista y autoritaria que tradicionalmente ha regulado los temas relativos a la infancia, donde el Juez realizaba o mejor dicho idealizaba el ISN, lo creaba como producto propio de un acto potestativo, inmanente a las funciones propias  de su investidura o potestad, donde la justicia o injusticia de su decisión dependía de parámetros, supuestos reflejos de su idoneidad,  como el “buen padre de familia” mero aplicador de la doctrina tutelar en los casos de “situaciones irregulares”. Es precisamente lo que ha ocurrido en la especie. Sostengo que las cosas no se hicieron del mejor modo en estos actuados; el trabajo profesional no respetó las concepciones y doctrinas surgidas de la Convención sobre los Derechos del Niño...”(voto del Dr. Fernando Royer);

Que, en razón de ello, tanto este último Ministro como el Dr. Pasutti, coincidieron en la necesidad de recomendar al suscripto disponer el apartamiento del caso de la titular de la Asesoría, toda vez que en uno de los puntos centrales del fallo se dispuso que todos los involucrados en el conflicto se sometieran a un tratamiento terapéutico y a la necesidad de que dicha terapia fuera controlada por el Asesor de Familia e Incapaces. En dicho marco, el Dr. Pasutti postuló: “Deberá designar el Sr. Defensor General, otro profesional de la defensa que represente a la niña desde que es evidente que no comparte el criterio de la Letrada que intervino en la presente”;

Que, éste fue el contexto en el que -conforme lo resuelto en la Resolución Nº 167/05 D.G- consideré inobjetables la recomendaciones efectuadas por el Máximo Tribunal Provincial y que por tanto debían ser atendidas, más aún cuando -como dije- habían sido hechas luego de adoptar en el fallo el criterio sostenido en el dictamen presentado desde esta Defensoría General;

Ahora bien, visto lo hasta aquí expuesto, no parece ocioso referir expresamente que las decisiones adoptadas por el suscripto en relación con la titular de la Asesoría de Familia de Esquel, tienen -en todos los casos- su base de sustentación principal en la inobservancia de claros lineamientos de política institucional que -como se ha consignado- por ser de carácter general devienen vinculantes para todos los integrantes del Ministerio; esto es que, sin desmerecer la enorme trascendencia que en el plano institucional ostenta lo resuelto por el Superior Tribunal, hacia el interior de la Defensa Pública debe quedar claro que la decisión de seguir puntillosamente las recomendaciones efectuadas por este Alto Cuerpo estuvo motivada en el caso en la circunstancia de coincidir aquéllas con los ejes de trabajo aprobados previamente para el funcionamiento del Ministerio de la Defensa;

Que, en este contexto y a los fines de lo dispuesto por el suscripto y el Señor Defensor Jefe de la Oficina de la Defensa de Esquel, en las Resoluciones Nº 167/05 D.G y 16/05 D.G.E, respectivamente, resulta intrascendente la suerte que corra ese trámite judicial en la instancia extraordinaria federal a la que, con motivo de haber sido concedido los recursos interpuestos por ambas partes, será elevado en los próximos días.- Ello así por cuanto, cualquiera sea el resultado de esta causa en particular, es claro que la actuación de la Asesoría deberá ajustarse en adelante a los objetivos y líneas de acción fijados en la Planificación Institucional del Ministerio que, reitero, coinciden en un todo con la doctrina sentada por el Superior Tribunal no sólo en este importante precedente, sino también en los autos “AC c/ DCMA - DPGN s/ Incidente de Restitución”, en cuyo trámite también intervino la Dra. Lanfranconi;

Que, más allá de haber cuestionado duramente esta última sentencia en oportunidad de fundar el recurso extraordinario interpuesto por el suscripto ante la CSJN, no lo fue en razón de los considerandos desarrollados por los Señores Ministros votantes -que casi en su totalidad coinciden con lo expuesto en el caso citado en el visto- sino por lo dispuesto en la parte resolutiva del fallo que resultó incongruente con lo anterior.- Ahora bien, en lo que aquí interesa, no parece ocioso hacer una referencia a los duros comentarios que también en esta sentencia realiza el Superior Tribunal cuando alude a la actuación de los organismos judiciales que actuaron en el caso, haciendo una referencia especial a la Asesoría de Esquel que, sin embargo, hasta donde tengo conocimiento, nunca mereció de parte de su titular comentario alguno en el sentido en el que lo hace en la actualidad;

Así, en criterio que claramente comparto, el Superior Tribunal sostuvo que resulta ineludible que los operadores del sistema judicial -en especial quienes tienen como misión específica atender a la protección de los derechos de los niños y adolescentes- cumplan con especial énfasis y gran activismo los mandatos constitucionales que nacen de los Tratados de Derechos Humanos incorporados en el artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, en particular con la Convención sobre los Derechos del Niño, sentando que:“...la CDN consagra ese derecho esencial, el de vivir con sus padres y ser cuidados por ellos (arts. 7, 9 y 11), y si bien es el Estado y sus organismos competentes quienes deben ofrecer las condiciones económicas, sociales, etc, para que el postulado no sea una utopía las instancias jurídicas deben cumplir un rol dinámico a los fines de forzar la inercia estadual, persiguiendo que se efectivicen los programas de apoyo y orientación y búsqueda de alternativas, no resignar otros cursos de acción salvo aquéllos que impliquen recurrir directamente a la profundización del drama social como lo puede ser la entrega en guarda preadoptiva, en síntesis, agotar todas las posibilidades preexistentes” (voto del Dr Fernando Royer, autos: “AC c/ DCMA - DPGN s/ Incidente de Restitución en autos: A, J. A. s/ Sumario 501/03 - Expte. Nº 19.862-A-2004” );

Que, en el mismo sentido, el referido Ministro sostuvo: “He aquí precisamente el déficit en este caso, no se buscaron otras alternativas que no sea...la entrega de su hijo en guarda y, es común denominador en autos, el apresuramiento en el proceso de guarda preadoptiva...conforme la cronología de los hechos no se ha procurado un consentimiento plenamente informado, no puedo colegir que este sea resultado de una auténtica voluntad basada en el conocimiento de las consecuencias de la determinación. Indicativo de ello es el contenido del acta que en copia luce a fs. 4 de autos, celebrada por ante la Asesoría Civil de Familia...cinco días luego de ocurrir el nacimiento...los responsables del trámite debieron prestar más atención a las circunstancias personales...de extrema pobreza, marginación y falta de alternativas disponibles, es decir reflexionar sobre la posibilidad más que razonable de que su voluntad podría estar condicionada por esta circunstancia, sumándose a ello la eventual presencia del período puerperal” (voto del Dr. Fernando Royer).-

Que, nada se dijo -reitero- en relación con estas duras consideraciones del Superior Tribunal,  que si bien es cierto en algún punto se vieron desvanecidas en lo que al trámite en particular respecta por haberse convalidado -increíblemente- en la parte resolutiva todo lo actuado, ello en nada altera la trascendencia que, al menos hacia el interior de este Ministerio, considero debe darse a tan severa descalificación efectuada con motivo de la intervención que le cupo en el caso a un organismo de nuestra dependencia, tanto más cuando -como dije al principio- tales aseveraciones coinciden en su esencia con los lineamientos fijados desde la política institucional;

A este respecto, resulta oportuno traer a colación también las conclusiones de la Comisión que abordó el tema de la Defensa de los Nuevos Derechos en el Tercer Encuentro Provincial de la Defensa Pública, llevado a cabo en la ciudad de Esquel, durante los días 5, 6 y 7 de Mayo del corriente año.- Allí se dijo: “En definitiva, el grupo reconoce que el planteo de medidas judiciales de tutela, como amparos o medidas autosatisfactivas, son acciones que las Oficinas de la Defensa Pública deberán considerar de aquí en más, asumiendo una defensa activa y abierta a la comunidad...”;

Queda claro entonces que las Resoluciones Nº 167/05 D.G y 16/05 D.G.E, dictadas por el suscripto y el Señor Defensor Jefe de la Oficina de la Defensa de Esquel, respectivamente, deben ser confirmadas en su totalidad, siendo necesario en tal sentido hacer una especial ponderación de lo expuesto por este último Magistrado, toda vez que, adelantándose a lo planteado posteriormente por la Sra. Asesora y con claridad meridiana, encuadró su resolutorio no sólo en el marco de la instrucción impartida por el suscripto y las recomendaciones del Superior Tribunal, sino también y fundamentalmente en los postulados generales de política institucional a los que reiteradamente hago mención a lo largo de la presente;

Que, en esta línea de pensamiento y atendiendo a la totalidad de lo expuesto en la presente, entiendo pertinente también emitir una instrucción de carácter general, en los términos del artículo 14 inc. 1 de la Ley 4920- atento la imperiosa necesidad de profundizar desde los distintos organismos que integran la Defensa Pública, en particular desde las Asesorías de Familia e Incapaces y Defensorías Civiles, de Pobres y Ausentes, la atención de los casos en los que se detecten violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales, especialmente en aquéllas situaciones donde la vulneración de estos últimos fuera susceptible de amenazar el derecho de los niños a la convivencia familiar y comunitaria;

Que, el cumplimiento de este cometido, requerirá de una actuación proactiva y encaminada a remover los obstáculos que -en materia socioeconómica y cultural- reiteradamente padecen los usuarios del servicio de la Defensa, debiendo utilizarse a tal fin todos los mecanismos y remedios legales consagrados en la Constitución Nacional (arts. 43, 75 incs. 22 y 23, sstes. y cctes.) y Provincial (arts. 18, 19, 21, 22, 25, 26, 27, 54, 57, 72, 73, 74, 77, 80, 194 y 196), a más de los regulados en leyes especiales, tales como la Ley Nacional 26.061 y las Leyes Provinciales 4.032, 4.347 y 4.572, entre  otras;

Que, finalmente, la instrucción general que por la presente se imparte, en modo alguno implica desconocer que a la fecha existe en las distintas Circunscripciones un nivel dispar de activismo en el sentido que aquí se promueve, empero, esto último en nada desmerece el accionar de aquellas Oficinas que ya lo están llevando a cabo, muy por contrario, para estas últimas deberá entenderse como un respaldo institucional más a la tarea desarrollada;

1º) CONFIRMAR en todos sus términos las Resoluciones Nº 167/05 D.G y 16/05 D.G.E, dictadas por el suscripto y el Señor Defensor Jefe de la Oficina de la Defensa de Esquel, respectivamente.-
2º)  INSTRUIR, en los términos del artículo 14 inc. 1 de la Ley 4920, a los integrantes del Ministerio de la Defensa, en particular a quienes cumplan funciones en las Asesorías de Familia e Incapaces y Defensorías Civiles, de Pobres y Ausentes, a profundizar la atención de los casos en los que se detecten violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales, especialmente en aquéllas situaciones donde la vulneración de estos últimos fuera susceptible de amenazar el derecho de los niños a la convivencia familiar y comunitaria.-
3º) A fin de cumplimentar esta instrucción, los integrantes del Ministerio deberán activar todos los mecanismos y remedios legales a su alcance, teniendo especialmente en cuenta los mencionados en los considerandos de la presente.-
4º) Los Señores Defensores Jefe de cada Circunscripción,controlarán el efectivo cumplimiento de estas instrucciones, disponiendo a tal fin la implementación de los mecanismos de seguimiento que entiendan menester.-
5°) COMUNICAR la presente al Consejo de la Defensa Pública, a los Señores Defensores Jefe de cada Circunscripción y por su intermedio a la totalidad de los integrantes de este Ministerio que cumplen funciones en las distintas oficinas de la Defensa Pública.-
6º) REMITIR copia de la presente al Superior Tribunal de Justicia por intermedio de la Secretaría Letrada.-
7º) REGÍSTRESE, COMUNÍQUESE como queda dispuesto, REMÍTASE copia al Digesto Digital de este Ministerio y, cumplido, ARCHÍVESE.-