Resolución 47/05 - DETENIDOS inconstitucionalidad Ley 4712

RAWSON, 15 de Marzo de 2005.-

La Sentencia Nº 25/2005 dictada por el Superior Tribunal de Justicia con fecha 29 de marzo del corriente en autos “Dra. Marta R. De Gómez s/. Incidente de Excarcelación en autos: “34 - 09 - 05, Lauquen, Cristian David (Expte. Nº 03/05 CANO) s/. Recurso de Queja” (Expte. Nº 19.982 - 144 - 2005); y

Que, en la mentada resolución el Alto Cuerpo, reitera la posición que ha asumido en cuanto a que la inconstitucionalidad ha de impetrarse conjuntamente con el pedido de excarcelación, requisito que es a juicio del Tribunal indispensable para habilitar la vía que lleve en definitiva al tratamiento de la cuestión constitucional;

Que, a pesar que a juicio del suscripto, esta posición no parece adecuarse a la clara prescripción del art. 10 de nuestra Carta Provincial ni a ya reiterada jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (conf., entre otros, “Banco Comercial Finanzas S.A.(en liquidación Banco Central de la República Argentina) s/. Quiebra”; CSJN, 19/08/2004; B. 1160 XXXVI), que ha sentado, en síntesis, que si bien “... los Tribunales Judiciales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en la cual deba o pueda efectuarse la aplicación de las normas supuestamente en pugna con la constitución, no se sigue de ello la necesidad de petición expresa de la parte interesada pues como el control de constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho y no de hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erradamente  -trasuntado en el antiguo adagio iura novit curia- incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución (art. 31 de la Carta Magna) aplicando, en caso de colisión de normas, la de mayor rango, vale decir, la constitucional, desechando la de rango inferior (fallos: 303, considerando 4º del voto de los jueces Fayt y Belluscio)”, asimismo sostiene en el fallo mentado que “...no podría verse en ello la cración de un desequilibrio de poderes a favor del judicial y en mengua de los otros dos, ya que si la atribución en si no es negada, carece de consistencia sostener que el avance sobre los otros dos poderes no se produce cuando media petición de parte y sí cuando no la hay. Tampoco se opone a la declaración de constitucionalidad de oficio la presunción de validez de los actos administrativos o de los estatales en general, ya que dicha presunción sede cuando se contraría una norma de jerarquía superior, lo que ocurre cuando las leyes se oponen a la Constitución. Ni, por último, puede verse en ella menoscabo al derecho de defensa de las partes, pues si así fuese debería, también, descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma legal no invocada por ellas so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación al caso (conf. fallo precedentemente citado, considerando 5º, fallos: 324:3219, voto del juez Boggiano, considerandos 11, 13 y 14 y del juez Vazquez, considerandos 15, 16, 17 y 19)”;

Que, es ello evidente, pero dadas las circunstancias no parece inoportuno recordar aquí, que sólo la ausencia en el texto constitucional nacional de una norma semejante a la del artículo 10 de nuestra Constitución provincial (“Toda ley, decreto u ordenanza que imponga al ejercicio de las libertades o derechos reconcidos por esta Constitución otras restricciones que las que la misma permite o prive de las garantías que ella asegura son nulos y no pueden ser aplicados por los jueces”) obliga al Más Alto Tribunal de la República a efectuar esta construcción pretoriana, que no debiera ser necesaria en nuestro derecho constitucional provincial;

Que fundamentos suficientes para impetrar la incosntitucionalidad de la norma legal referida se encuentran en la acción declarativa de inconstitucionalidad oportunamente intentada por esta Defensoría General en los términos del artículo 322 del CPCC, cuyos argumentos se adjuntan como ANEXO a la presente, a fines meramente orientativos;
  
Que se dicta la presente de conformidad con las facultades que le confieren al suscripto los artículos 194 y 196 de la Constitución Provincial y 14 incs. 1 y 2 de la Ley 4920.-

 

EL DEFENSOR GENERAL
RESUELVE

 

1°) INSTRUIR a los Señores Defensores Jefes y por su intermedio a la totalidad de los Defensores Públicos, Asesores de Familia e Incapaces y Abogados Adjuntos para queen todos los casos en que se soliciten excarcelaciones y/o eximiciones de prisión, se impetre la inconstitucionalidad de la Ley 4712.-
2º) REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE como queda dispuesto, con copia de la presente; cumplido, ARCHIVESE.-
 

Que vengo por el presente a incoar formalmente, contra la Provincia del Chubut, representada por el Señor Gobernador  y la Señora Fiscal de Estado, ambos con domicilio en 25 de Mayo Nº 550 de la Ciudad de Rawson, demanda declarativa de inconstitucionalidad, y consecuente nulidad, de la Ley Provincial Nº 4712, que incorpora al Código Procesal Penal los Artículos 165 inc. 11); 199 bis; 286º ter y un último párrafo al artículo 284º.-

La declaración de inconstitucionalidad por la que se interesa al Tribunal de V.E. lo es por la integralidad de la ley referida, aunque encontrándose actualmente en trámite por ante ese Alto Tribunal Provincial un conflicto de competencia de poderes, incoado por el Señor Procurador General de la Provincia, al que adhiero expresamente y pido se tenga aquí por reproducido, a fin de evitar repeticiones innecesarias habré de hacer mención exclusiva de aquéllos tópicos de la ley que no se encuentran ya impugnados en el referido conflicto de competencias.- Conflicto que, evidentemente, hace también a la inconstitucionalidad integral de la ley atacada (autos caratulados “Procurador General s/. Conflicto de Poderes”, Expte. Nº 18.235 - Fº 174 - Año 2001).-  

Nuestra Carta Provincial no ha sido ajena ni ha librado indiferentemente a la ley la regulación de la libertad de las personas sometidas a un proceso penal.- Claramente ha fijado como principio general incuestionable que la libertad durante el proceso es la regla mientras que la detención preventiva es de carácter excepcional.- Este sistema resulta inconmovible por vía legislativa so pena de inconstitucionalidad, tal como acontece con la ley que impugno.-

Así, reza el primer párrafo del artículo 49 de nuestra Constitución Provincial: “Privación de la libertad. La privación de la libertad tiene carácter excepcional y sólo puede ordenarse en los límites de esta Constitución, siempre que no exceda el término máximo que fija la ley”.-

Cabe indagar ahora cuáles son los límites que fija nuestra Constitución.- Para encontrar la respuesta certera basta con leer el segundo párrafo de la misma norma: estos estrictos límites que fija la Constitución Provincial son exclusivamente reservados para los casos en que la misma resulte absolutamente indispensable “...para asegurar la investigación y la actuación de la ley”.-

En otras palabras, nuestra constitución sólo conciente la privación de libertad del individuo durante el proceso con dos objetivos que define acabadamente: a) Cuando existiere peligro cierto de que la libertad ambulatoria de aquél pueda impedir seriamente o poner en riesgo la investigación del delito por el que se encuentra imputado y b) cuando existieren razones suficientes para interpretar que el imputado en libertad intentará evadir la acción de la justicia.-

Este -y ningún otro- es el único y restringido esquema de privación de la libertad durante el proceso que admitió el constituyente de 1994.- La cuestión ha sido así resuelta pacíficamente por el Tribunal de V.E. y por nuestros jueces y ello -sumado a la claridad del texto constitucional antes consignado- entiendo, exime a esta parte de abundar sobre el punto.-

Vale agregar para finalizar el acápite que la imposibilidad de inconmovible por vía legislativa este esquema constitucional está expresamente consagrado en el artículo 9 de la misma carta (“Los derechos y garantías consagradas por esta Constitución no serán alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio...”)

 

El esquema de privaciones de libertad durante el proceso escogido por la ley que se impugna no puede ser, no puede encontrarse, más alejado del marco constitucional que se describe brevemente supra.-

Si es posible encontrarle alguna sistematización lógica a la Ley en cuestión, habrá -tentativamente- que calificarla como una especie de ley de seguridad interior, impropia de un estado de derecho, que antes del juicio castiga preventivamente al imputado.- Vale decir la ley, al menos, invierte el esquema constitucional en algunos supuestos -al humilde juicio de esta parte mal y hasta caprichosamente escogidos y descriptos- haciendo de la privación de libertad durante el proceso la regla y la libertad la excepción.-

Capítulo aparte merece el artículo primero, que incorpora como inc.11 del art. 165 del CPP, una norma que a los ojos del menos avisado de los lectores no sólo aparece como flagrantemente inconstitucional sino también absurda.-

 En efecto, reza su texto: Art. 165: Atribuciones y Deberes. Los funcionarios de la policía tendrán las siguientes atribuciones y deberes ... “11.- En el lugar de los hechos o en sus inmediaciones o en dónde fuera aprehendido el presunto culpable (las negrillas me pertenecen y me relevan de la crítica a la poco feliz expresión) podrán requerírsele indicaciones, datos o informaciones útiles a los fines de la inmediata prosecución de la investigación. Dicha información no podrá ser documentada y no podrá bajo ningún concepto ser utilizada en el debate”.- 

Habré de reproducir aquí la fundada crítica -a la que adhiero- que, con fecha 17 de mayo de 2000, realizó la Asociación de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial por ante la Comisión de Asuntos Constitucionales de nuestra Legislatura, evacuando una consulta formal que se les realizara en la oportunidad.-   

Se dijo entonces que el artículo en cuestión da inicio a un proceso en base a prueba ilegal, sobre la que no puede ejercerse ningún control, por lo que resulta inconstitucional por violación del principio de contradicción.- Viola también la regla “nemo tenetur se ipsum prodere”, que impide constituir prueba a partir de las manifestaciones del imputado dadas en condiciones como las que describe la norma atacada.-

En suma el artículo en cuestión contradice las expresas disposiciones de los arts. 45 y 46 de la Constitución de la Provincia del Chubut, que consagran las garantía que la norma conculca.-

No es posible concluir esta crítica sin hacer expresa mención al texto con el que finaliza el artículo “Dicha información no podrá ser documentada y no podrá bajo ningún concepto ser utilizada en el debate”.-

A juicio del suscripto ha sido este un desesperado intento para darle visos de constitucionalidad a la norma pero que -en una primera lectura- en realidad no hace más que convertirla en ineficaz a los fines de la condena del “presunto culpable”.-

Empero, una lectura más profunda nos alerta sobre otra posibilidad siniestra que abre la, insisto, al menos poco feliz redacción.- La norma sólo veda la utilización de la prueba así conseguida en el debate, por lo que deja sutilmente fuera de la prohibición al estadio instructorio.- Así, la prueba que no servirá para condenar podrá ser evaluada para denegar la excarcelación o exención de prisión del imputado.-

No es necesario señalar aquí que ello a más del absurdo y la injusticia que importan privar de su libertad al imputado mediante la valoración de pruebas que no podrán ser utilizadas para condenarlo, someterá a todo el sistema a un desgaste y a un dispendio jurisdiccional sin dudas poco recomendables.-

He aquí otra causal de inconstitucionalidad, toda vez que se da en la norma una inversión de la presunción de inocencia que consagra expresamente el artículo 43 de nuestra Carta Provincial (“Estado de Inocencia. Toda persona goza del estado de inocencia mientras no sea declarado culpable por sentencia firme”) y el art.75 inc. 22 de la C.Nac. (Art. 11 inc. 1º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; Art. XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;  art. 8 inc. 2º  de la Convención Americana de Derechos Humanos; art. 14 inc. 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).-

En este sentido la C.S.J. ha dicho: “La impugnación de inconstitucionalidad de las leyes reglamentarias de derechos individuales imponen la consideración de su razonabilidad por cuanto, si fueren ellas arbitrarias, alterarían los derechos referidos por vía de reglamentación en los términos del art. 28º de la Constitución Nacional.” (Fallos T.249, Pág. 252).-

En cuanto al art. 2º de la Ley, que incorpora el art. 199 bis al CPP, no habré, como adelantara de hacer mención expresa, adhiriendo in totum a lo consignado al respecto por el Señor Procurador General de la Provincia en autos caratulados “Procurador General s/. Conflicto de Poderes” (Expte. Nº 18.235 - Fº 174 - Año 2001), los que pido se tengan aquí por reproducidos a más de la acumulación por conexidad que se deja solicitada en el apartado V del presente.-

En lo que hace a la facultad que se pretende otorgar a la autoridad de prevención, para realizar requisas personales (inspeccionar, revisar a la persona, secuestrar objetos que porte o elementos de su propiedad) resulta violatoria del art. 53 de la C.Prov. y del los arts. 19 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional (art. 11 inc. 2º de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos: “Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y reputación”).-

Es evidente también la violación que la norma criticada importa al art. 22 de la Constitución Provincial.-

El artículo tercero de la ley atacada incorpora como último párrafo del art. 284 del CPP, el que sigue: “En los casos de tentativa de delitos con uso de armas, la exención de prisión y la excarcelación se resolverá de conformidad con lo dispuesto para los casos del respectivo delito consumado”.-

Ya ha sido referida como regla constitucional la libertad y como excepción la prisión durante el proceso en indispensable respeto del principio de inocencia (art. 43 de la C.Prov. y 43 de la C.Nac.).-

También he consignado antes que nuestra Carta, en consonancia con los postulados de la Carta Nacional y de los tratados incorporados a su texto (Art. 75 inc. 22º) sólo admite la expansión del poder estatal en los casos de peligro de fuga o de entorpecimiento.- Las previsiones del artículo que cuestiono exceden largamente este límite y lo convierten en incontestablemente inconstitucional.-

Viola, también, y flagrantemente, la garantía constitucional de la igualdad ante la ley, poniendo a desiguales -que como tales habrán de ser juzgados en definitiva- en igual situación a la hora de resolver sobre su libertad durante el proceso.-

Debe observarse en este sentido que todo lo ateniente al quantum de la pena es materia vedada para las Legislaturas locales ya que pertenece al derecho penal sustantivo y, por lo tanto, es privativa del Congreso de la Nación.- En concreto, la pena es expectativa es determinada por el art. 44 del Código Penal y esta circunstancia no puede ser alterada por la legislación procesal provincial.- No está de más recordar que el legislador nacional ha consagrado ya en ordenamientos sustantivos especiales supuestos en que se ha asignado al delito tentado la misma pena que al consumado.- Así, por ejemplo, puede citarse el art. 872 del Código Aduanero (Ley 22.415), que asigna al contrabando tentado idéntica escala punitiva que al consumado.-

Con esto se quiere significar que existen casos de normas vigentes así como una importante labor doctrinaria (Marcelo Sancinetti, “Teoría del Delito y Disvalor de Acción. Una investigación sobre las consecuencias prácticas de un concepto personal de ilícito circunscripto al disvalor de acción”; Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1991; Jakobs, “Fundamentación Subjetiva del Ilícito y Desistimiento de la Tentativa”; “Investigación Sobre la Fundamentación del Ilícito”, entre otros) en que la política criminal que se pretende para el régimen excarcelatorio local ya está plasmada, pero la modificación normativa aquí en consideración excede las posibilidades de competencia de la ley adjetiva.-

Lo cierto es que la única pena en expectativa para el imputado es la del delito tentado y que pese a lo que regla el artículo impugnado, nunca podrá ser eventualmente condenado imponiéndosele  la pena del delito consumado.- Por ello la expectativa que tendrá para decidir su voluntad de estar a derecho así como la del juzgador para presumir lo contrario, será inevitablemente la magnitud de la sanción correspondiente a la figura tentada, única posible, en consecuencia, a considerar a los fines del encarcelamiento o libertad durante el proceso.- 

Es por ello que la norma impugnada deviene incontestablemente inconstitucional y así deberá ser declarado por el Tribunal de V.E.-

El artículo restante (4º de la Ley 4712), que incorpora el art.286 ter al CPP, incurre en idéntica violación constitucional que las arriba consignadas.- Brevitatis causae y con el ánimo de no fatigar innecesariamente la atención de V.E. solicito que las críticas supra efectuadas en orden a la inconstitucionalidad de los anteriores, se tengan aquí por reproducidas.-

 
VI.- LA IRRAZONABILIDAD DE LA LEY ATACADA.-

A más de lo ya expuesto en necesario resaltar aquí la irrazonabilidad de la ley atacada, que imposibilita al suscripto entender la razón que puede hacer al bien común, a la paz social o a cualquier otro valor en que se pueda sustentar una regulación ciertamente restrictiva de derechos consagrados tanto en nuestra Carta Magna Provincial como en la Nacional, que permita sostener la constitucionalidad de la normativa de referencia.-

Cientos son los ejemplos teóricos irrazonablemente injustos e ineficaces en orden a la persecución penal, con los que no habré de fatigar aquí a V.E., de situaciones de hecho que habrán de generarse como producto de la irrazonabilidad de la norma reglamentaria que impugno y cuya declaración de inconstitucionalidad pretendo.-
 
En este sentido enseña Bidart Campos: “...para la constitucionalidad de la ley hace falta un cierto contenido de justicia. A ese contenido de justicia lo llamamos razonabilidad. Su opuesto es la arbitrariedad. Lo que es arbitrario es inconstitucional...”.- Agrega además  que “Fundamentalmente, la razonabilidad exige que el medio escogido para alcanzar un fin guarde proporción y aptitud suficientes con ese fin; o que haya razón valedera para fundar tal o cual acto de poder.” (“Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino”).-
 
Con lo brevemente ya consignado ha quedado demostrado aquí que no existen en la ley atacada ni proporcionalidad ni aptitud suficientes para la búsqueda del bien común que, obviamente, pretende, en definitiva, vehiculizar cualquier norma legal.-

 

En definitiva, las reglas generales no pueden ser obviadas por el juzgador, que tiene la delicada misión de analizar, velar y asegurar la armonía del plexo jurídico tomado en su conjunto y no como simple sumatoria de normas aisladas, desconectadas de las demás.-

Esta conclusión no es otra cosa que la lógica derivación de la pauta hermenéutica que ha reiterado la CSJN en innumerables ocasiones en relación a nuestra Carta Nacional, pero que resulta válida referencia genérica.- Ello es que la interpretación de la Constitución debe realizarse tomándola como un conjunto armónico, dentro del cual cada una de sus disposiciones ha de interpretarse de acuerdo con el contenido de las demás, procurando superar las antinomias frente a su texto que debe ser entendido como un todo coherente.-

Conectando lo expuesto con el sistema de coerción personal que pretende imponer la ley impugnada, cabe recordar que en nuestro sistema, tal como viene siendo unánimemente sostenido por el Tribunal de V.E. sólo si se acredita la imposibilidad de condena de condena de ejecución condicional, el riesgo de frustración de los fines del proceso y el peligro cierto de fuga será procedente la imposición de una coerción personal durante el proceso.-

Para terminar vale consignar aquí la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación basada en lo dicho por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, estableciendo que la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva, y que a su vez no debe constituir la regla general, pues de lo contrario se estaría privando de la libertad a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida, en violación del principio de inocencia.- La limitación de la libertad personal durante el proceso motivada en el reproche o en la repulsa social de ciertas conductas -por más aberrantes que puedan ser- como remedio tendiente a combatir el auge de determinada delincuencia ante la necesidad de mayor protección de determinados bienes jurídicos, importa alterar arbitrariamente los ámbitos propios de las distintas esferas constitucionales para el ejercicio de prerrogativas legisferantes y desvirtúa la naturaleza cautelar de la prisión preventiva al convertirla en una verdadera pena anticipada, pues la aspiración social de que todos los culpables reciban pena presupone que se halla establecido previamente esa calidad (CSJN N.284, XXXII, Nápoli, Erica E. Y otros s/. Infracción al art. 189 bis del CP, del 22/12/98).-

En consecuencia, del Tribunal de V.E. pido se declare la inconstitucionalidad de la ley impugnada y su consecuente nulidad, tal como dejo solicitado.-