En la ciudad de Rawson, Capital de la Provincia del Chubut, a los días del mes de mayo del año dos mil siete, se reunió en Acuerdo la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia, integrada por los doctores Juan Pedro Cortelezzi, Jorge Pfleger y Alejandro Javier Panizzi, con la presidencia del primero de los nombrados, para dictar sentencia en la causa caratulada “M., J. G. s/ abuso sexual en la modalidad de acceso carnal agravado en concurso real con abuso sexual en la modalidad de acceso carnal agravado (dos hechos en concurso real)” (Expediente N° 20.656 - 254 - 2006).
El orden de la votación resultó del sorteo de fojas 275: Panizzi, Pfleger y Cortelezzi.
El Juez Alejandro Panizzi dijo:
I) Contra la sentencia de la Cámara en lo Criminal de la Circunscripción Judicial de Comodoro Rivadavia (protocolizada bajo N° 45, año 2006, F° 925), de fecha 23 de agosto de 2006, que declaró la nulidad parcial de la acusación, el defensor público del imputado, doctor Eduardo Marcelo Cerda, interpuso el recurso de casación, con fundamento en que dicha resolución retrotrae injustificadamente el proceso a etapas ya fenecidas, produciendo una doble persecución penal –ne bis in idem– y pidió la absolución de su defendido, don xx.
El recurso extraordinario de casación introducido se basa en la inobservancia de los principios de progresividad, debido proceso y preclusión que causa, a juicio de la defensa, dicha decisión.
Argumentó el recurrente que, ante la errónea fecha contenida en la acusación la única respuesta válida del juzgador era la absolución, no la nulidad parcial de la requisitoria de elevación a juicio y la remisión a la etapa instructoria para la renovación de los actos anulados.
Puso énfasis la defensa en que los principios que considera conculcados impiden que el Estado persiga a una persona más de una vez por el mismo hecho y la imposibilidad de retrotraer la causa a estados anteriores.
El recurso del doctor Eduardo Marcelo Cerda fue sostenido por el señor Defensor General, doctor Arnaldo Hugo Barone, mediante el escrito foliado 261/262, quien hizo, al igual que el recurrente, expresa reserva de plantear el caso ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
El señor Procurador General, en su dictamen cosido en la hoja 272, propició el rechazo del recurso, respaldando la nulidad decretada por la Cámara.
En la audiencia de la que da cuenta el acta de la hoja 273, el señor Defensor General subrogante, doctor Alfredo Pérez Galimberti alegó contra la resolución atacada en el recurso, repeliendo el reenvío de la causa dispuesto por la Cámara, sobre la base del principio constitucional que prohíbe la doble persecución penal.
II) La cuestión a dilucidar es si la Cámara dispuso legítimamente o no la renovación del acto acusatorio (fojas 183/190) en desmedro de la garantía del ne bis in idem; que el acusado procura evitar con el recurso planteado.
En la sentencia recurrida, se decretó la nulidad del requerimiento de elevación a juicio y su consecuente reenvío al juzgado competente. El sólo hecho de que esos actos se pongan en efecto, perturbará, según la defensa, esa garantía: la amenaza de una condena que se cierne sobre el imputado.
Los jueces de Cámara consideraron que el hecho del proceso (del cual resultó víctima la niña xx) ocurrió un año después al contenido en el acto anulado, pero éste –formalmente válido pero ineficaz– era inadecuado para que pudieran emitir un pronunciamiento.
En la sentencia recurrida, puede leerse que no existía «… Certeza en cuanto a que el hecho motivo de juzgamiento, (hubiera) tenido lugar “durante el mes de febrero del año 2004”, como reza en la acusación fiscal, sino que... todo parece indicar que ocurrió en igual mes del año 2005» (del voto del doctor Pintos); y que “Con respecto a la menor xx los hechos que la damnificaron tampoco han sido determinados fehacientemente…” (del voto de la doctora Nieva de Pettinari).
Sentados estos datos –necesarios para valorar la suerte del recurso–, advierto que la sentencia dictada por el tribunal colegiado de juicio de la Circunscripción Judicial de Comodoro Rivadavia no sufre un ataque eficaz por parte de la recurrente.
La defensa citó, en respaldo de su planteo, los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “Mattei, Ángel” (Fallos 272:188. JA 2-1969-382, de fecha 29/11/1968) y “Polak, Federico G.” (JA 1999-I-335. Fallos 321:2826, de fecha: 15/10/1998).
El primero de esos precedentes, se refiere a la imposibilidad de retrogradación del juicio con el fin de producir nuevas pruebas. Refiere también que el principio de la progresividad impide que el juicio se retrotraiga a etapas ya superadas, porque también debe considerarse axiomático que los actos procesales se precluyen cuando han sido cumplidos observando las formas que la ley establece, es decir, salvo supuesto de nulidad (considerando N° 9). Y es, precisamente, una nulidad lo que la Cámara ha decretado.
El segundo, a un proceso en el que el Superior Tribunal de la Provincia de Río Negro anuló la sentencia absolutoria y el debate precedente, realizado en el juicio y remitió la causa a la Cámara Criminal a los efectos de la celebración de un nuevo juicio oral.
En el caso en examen el acto anulado fue el requerimiento de elevación a juicio, no la sentencia. Es en virtud de ello, que considero que el caso no puede ser resuelto con la aplicación de alguno de los criterios contenidos en los fallos de la Corte Federal citados, sin tener en cuenta las particularidades que presenta la declaración de nulidad de la acusación penal.
Justamente, el hecho de no existir condena obsta a que ocurra la doble persecución penal. La Corte Federal ha sentenciado que por la circunstancia de que se haya anulado la primer sentencia (absolutoria) dictada en primera instancia, por vicios esenciales en el procedimiento, “… No puede entenderse que la causa fue juzgada dos veces ni que se produjo la retrogradación del juicio, violándose así el principio del non bis in idem. La nulidad declarada no implica violar dicho principio, ya que de ser así, la nulidad –recurso contemplado en los códigos procesales– carecería de todo sentido en tanto jamás se podría condenar al imputado sin que se lesionase el non bis in idem, razonamiento que resulta inaceptable. Por el contrario, dado que la sentencia anulada carece de efectos, no puede decirse que al dictarse una nueva haya dos fallos que juzguen el mismo hecho, pues hay sólo uno que puede considerarse válido.” (Corte Suprema de Justicia de la Nación: “Weissbrod, Pedro s/ causa N° 6062”, publicado: Fallos 312:597)
La renovación del acto anulado, tiene por propósito la regularización del cumplimiento de las etapas progresivas del juicio a fin de poner al juez en condiciones de pronunciar su veredicto de absolución o condena y no puede interpretarse como una contravención a la garantía constitucional del ne bis in idem, pues ella supone una sentencia anterior.
III) El artículo 360, último párrafo del Código Procesal Penal dispone que “Si resultare del debate que el hecho es distinto del enunciado en tales actos, el Tribunal dispondrá la remisión del proceso al juez competente”.
El acto anulado carece de efectos y no puede decirse que al efectuarse un nuevo requerimiento haya dos juicios, pues hay sólo uno que puede considerarse válido (caso “Weissbrod” ya citado) y ni siquiera, una sola sentencia.
El acto jurisdiccional de la Cámara, de procurar la rehabilitación jurídica de la acusación, fue realizado de conformidad a la potestad que le confiere el artículo 360 del Código Procesal Penal, 2º párrafo, cuya finalidad es la de determinar, del modo más preciso posible la jurisdicción, para que se cumpla el principio de contradicción, de manera que la acusación contenga el hecho imputado y no otro.
Es sabido que el proceso penal –en la etapa de juicio– sólo puede terminar válidamente por la sentencia definitiva condenatoria o absolutoria, con la excepción de la llamada la teoría del hecho diverso del artículo 360 in fine del Código Procesal Penal.
Como se ha presentado una mutación esencial entre el hecho del acto acusatorio y lo que surgió en el desarrollo del debate, los jueces anularon aquél, sin expedirse sobre el fondo del asunto, para que no se afecte la garantía constitucional de defensa en juicio. Por lo que si el tribunal consideró que como resultado del debate surgió que el hecho era distinto del enunciado en el requerimiento fiscal de elevación a juicio, obró conforme a derecho al disponer la remisión del proceso al juez competente tal como lo ordena el artículo citado.
Por ello, propicio al acuerdo rechazar el recurso de casación deducido por la defensa, con costas.
IV) Regulo los honorarios de los profesionales intervinientes, en el veinticinco por ciento (25%), en forma conjunta, de lo regulado en el juicio, no incluye el importe correspondiente al IVA (artículos 6, 10, 14, 45 y concordantes del Dto. ley 2200, T.O. 4335; 59 de la Ley 4920, Dto. 1303, B.O. 24/10/02).
Así voto.
El Juez Jorge Pfleger dijo:
I. La sentencia de la Cámara del Crimen de la ciudad de Comodoro Rivadavia, que el veintitrés de agosto del año dos mil seis declaró la “...nulidad parcial del requerimiento de elevación a juicio de fs. 183/ 189...” con respecto al caso de la menor xx, y dispuso la remisión de la causa al Juzgado de Instrucción nro. 1 de aquella ciudad a los fines de la renovación de los actos anulados (art. 154 3° párrafo del CPP), fue motivo de casación articulada por el defensor público, doctor Marcelo Cerda, representante del acusado x por considerar que la cuestión retrotraía injustificadamente el proceso a etapas ya fenecidas, en contra del principio de progresividad, provocando una doble persecución penal.
En la expresión de agravios, que no he de repetir por razones de economía pero doy por reproducida en estos párrafos, dio razones a su postura y citó jurisprudencia y doctrina, amén de reflexionar en torno de ellas con el ánimo de afirmar su posición.
La protesta del casacionista se cimentó en el hecho de que los que dictaron la sentencia estimaron que el hecho, planteado en la hipótesis fiscal como ocurrido en el año de 2004, había sucedido en el año 2005.
Esta postura, vale aclararlo, fue la mantenida por la titular de la acción penal en toda la instancia del juicio pues atribuyó a x la ejecución de los hechos criminosos en desmedro de x en el Febrero de 2004 “...en el domicilio, donde accedió vía vaginal el encartado a la niña...”
II. En cada ocasión en que me toca emitir opinión sobre un caso de las características del que ocupa, doy comienzo a la ponencia formulando una aclaración que estimo pertinente, so riesgo de redundar. Digo, una vez más, que el abordaje del recurso lo ha de ser acorde el precedente “Casal” que – emitido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación- ha consagrado la teoría del “máximo rendimiento” o de “máxima capacidad de rendimiento” en los supuestos de casación en beneficio del imputado, traducida en que el Tribunal posee respecto de los hechos sometidos a su control las más amplias facultades con el solo límite de lo que es propio de la inmediación y, naturalmente, del marco dado por el recurso. (arts. 18 y 75 inc. 22 de la C.N, 8.2. h. de la CADH y 14. 5 del PIDCP. respectivamente).
Esta perspectiva hace que la decisión venida sea escrupulosamente vigilada.
III. Adelanto que mi criterio es diferente de aquél del distinguido colega que me antecede en el voto cuya tesitura no comparto, sin desmerecer sus cualidades que las posee.
Es que por las razones que vendrán, anticipo que propiciaré la admisión del remedio de casación articulado y la revocación de la sentencia mandando a la absolución del atribuido.
Pero antes creo menester aclarar ciertos principios que, como hitos iniciales, colaboran a la comprensión de la solución que he adoptado.
En primer término señalo que el derecho procesal penal opera a modo de garantía constitucional en beneficio del imputado; se levanta como un tejido limitador del ejercicio del poder por el Estado en el marco de su monopólica capacidad de desplegar la jurisdicción.
Las normas adjetivas, además de cumplir la función demarcatoria para la realización del derecho sustantivo en aras de restablecer el orden jurídico cuando es alterado, constituyen la herramienta sistemática que la Constitución le otorga al perseguido –o al menos lo pretende- para preservar sus atributos frente a un coloso plurifronte: las agencias policiales y el acusador público, la judicatura y las instituciones asistenciales, entre otras.
Por ello, el juego limpio amerita una mirada prudente y meticulosa cuando se trata de considerar los tópicos de igualdad de fuerzas y de derechos entre las partes.
Al poner atención sobre el caso, estimo que acierta la Defensa Técnica del incuso cuando alega que la decisión en crisis, con la declaración de nulidad, retrotrae el curso del procedimiento a un momento anterior, lo que permite que el acusador público, causante de la nulidad argüida, mejore la apuesta o posea una segunda ocasión, pues de consolidarse lo decidido perfeccionará su argumento mediante una corrección de la plataforma fáctica y aumentará, por consiguiente, sus posibilidades de éxito en perjuicio del llevado a juicio, trastornando el balance que se pretende asegurar.
Si se aceptara la manera en que la “a quo” resolvió la cuestión se habrían trasegado normas esenciales del proceso penal en particular las de congruencia y las que implican el derecho del procesado a un pronunciamiento luego del debate, aventando cualquier riesgo a futuro de ser juzgado por el mismo caso que fue defectuosamente presentado por el Ministerio Fiscal.
Una sentencia es, básicamente, la declaración de un órgano de gobierno del Estado que se pronuncia positiva o negativamente sobre la existencia de un hecho específico real atribuido a quien se enjuicia. En ella se verifica la correspondencia de esa especificidad con un hecho hipotético legal que está descrito en las normas punitivas, aplicando al culpable la sanción correspondiente si se da la perfecta correlación, bajo los parámetros de la teoría del delito.
En otros términos: las cuestiones de hecho son elementales ya que, obviamente, deben ser tenidas en cuenta para la confección del soporte fáctico, que, “a posteriori”, será calificado legalmente por los jueces. En ese proceso deben analizarse los medios de prueba útiles y decisivos que justifiquen el razonamiento, afirmar convicción sobre cada una de las conclusiones de hecho que las sustentan y formular una enunciación de los fundamentos que a ella los deriva.
De manera entonces que la Cámara no se ha expedido sobre la hipótesis acusatoria materia del debate sino que, en todo caso y de “motu proprio”, ha variado la plataforma fáctica del caso precisando una fecha de comisión del delito que consideró que contravenía la validez del acto de proposición de condena, dando a la parte que eventualmente produjo la irregularidad una nueva oportunidad de mejora, sin participación alguna de los imputados y de su defensa, sorprendidos por el desenlace de la causa, tanto y peor cuando el predicado acusatorio se sostuvo en el alegato final, luego de producida la prueba.
Esto ubica a la cuestión, a no dudarlo, frente a ciertos principios procesales cuya virtualidad debe verificarse.
Me refiero a los principios de progresividad y preclusión procesal, al problema de la congruencia y a la función de las nulidades.
Vale aclarar que consideramos que no puede hablarse de modo unitario respecto de estos temas pues bien que todos juegan en el plano en que se desarrollan las etapas del proceso.
Los dos primeros importan reconocer que éste discurre en un devenir que, en progreso, sólo retrocede cuando se beneficia al imputado. Cuando se camina superando una etapa, queda automáticamente clausurada toda posibilidad de regreso. Sólo se podrá volver atrás si el regreso implica restañar alguna vulneración insalvable de los derechos del encausado y raramente del propio Estado perseguidor.
La congruencia se encuentra orientada fundamentalmente a la protección del derecho de defensa, en la medida en que procura que el demandado no se vea sorprendido en su potestad y pueda producir prueba a fin de controvertir, en su caso, el reclamo del actor. La plataforma fáctica sobre la que ha versado la discusión marca los límites de la sentencia y ésta no puede sustraerse de aquella, mas allá del acierto u error del predicado, de ese brete.
Ello es correlato del principio de interés sentado por nuestro sistema procesal para la declaración de nulidad.
Y allí vemos otro de los problemas que se plantean aquí: el de la nulidad.
Reiteradamente, he sostenido en esta Sala, que no hay nulidad por la nulidad misma sino sólo cuando hay una lesión efectiva al interés de las partes. Tal exigencia tiene por objeto evitar el establecimiento de un sistema de nulidades puramente formales, acogiendo sólo aquellas que por su posible efecto corrector, tengan idoneidad para enervar los errores capaces de perjudicar realmente aquel interés y, por consecuencia, en esa materia debe andarse con cuidado.
Los Tribunales han expuesto reiteradamente que esta sanción procesal es último recurso y que se debe atender tanto a la letra de la ley aplicable cuanto a la efectiva vulneración del derecho que la irregularidad implica.
En otras palabras. La nulidad está apareada a la expresa determinación de la norma y, fundamentalmente, al efecto pernicioso del acto sobre concretos derechos de quien o por quien se reclama, ya que no hay nulidades en solo beneficio de la ley o nulidad por la nulidad misma.
El principio de trascendencia importa considerar que no hay correctivo si la desviación no tiene trascendencia sobre garantías esenciales de la defensa en juicio, ya que las nulidades no tienen por finalidad satisfacer pruritos formales sino enmendar los perjuicios efectivos que pudieren surgir de la desviación (ver al respecto STJ Misiones 12-12-2001, expte. 357/ 2000, res. 635 publicado en “Garantías Constitucionales y nulidades procesales -I” Edgardo Donna Director- Ed. Rubinzal - Culzoni, pág. 569).
Desde esa perspectiva, lo paradojal aquí es que la nulidad del requerimiento de elevación a juicio de fs. 385/91 y del decreto de citación a juicio de fs. 748/vta., lejos de haberse realizado para garantizar la posición del imputado lo ha sido para favorecer a la persecución, ya que el Ministerio Público -retrotrayendo el proceso a un estadio anterior- como ya he manifestado, podría ajustar el marco fáctico y así intentar con mejor suerte la persecución y condena.
Mayúsculo es cuando la propia Cámara de Juicio le indica las pautas de valoración a seguir.
Consecuentemente, debe aceptarse el planteo casatorio por cuanto se han trasgredido las reglas del debido proceso legal y regular y -como colofón- mellado el ejercicio de la defensa en juicio, derechos que han merecido protección especial en el Bloque Constitucional Federal (art. 18 y 75 inc. 22, en lo que a los Pactos incorporados, que versan sobre la materia) y en la Constitución de la Provincia del Chubut en el capítulo de las garantías(art. 44, 45 y 46 ), reguladas por los arts. 148, 149 y ss. del C.P.P. (Ley 3155).
Propicio, entonces, en hacer lugar al recurso de casación interpuesto y declarar la nulidad del punto primero del fallo atacado, y en ejercicio de la casación positiva, por la naturaleza de la enmienda y la insuficiente prueba de cargo traída a juicio que no acredita la materialidad del hecho, absolver al imputado.
VI. Asimismo, estimo adecuado regular los honorarios profesionales de la Defensa Pública en la suma de setecientos cincuenta pesos ($750), sin I.V.A. (Ley 2.200, artículo 10 y Ley 4920, artículo 59).
Así me expido y voto.
El Juez Cortelezzi dijo:
Doy por reproducidos los antecedentes del caso y los agravios contenidos en el recurso, con el propósito de ser breve.
Los magistrados entendieron que el hecho del debate se había cometido un año después de la fecha consignada en el requerimiento acusatorio; pero en lugar de absolver, por falta de prueba del hecho de la acusación, declararon la nulidad parcial de ésta, para que se ajustara a lo que ellos juzgaron probado.
La nulidad decretada causó una retrogradación del juicio y su consecuente remisión a una etapa anterior, lo cual, importa un nuevo riesgo procesal, en violación al principio de progresividad y de preclusión.
Como se sabe, el resguardo de la garantía de la defensa en juicio consiste en la observancia de las formas sustanciales relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia (y recurso, claro).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sentenciado que “... El principio de progresividad impide que el juicio criminal se retrotraiga a etapas superadas, pues los actos procesales se precluyen cuando han sido cumplidos observando las formas legales. Ambos principios –progresividad y preclusión– reconocen su fundamento en motivos de seguridad jurídica y en la necesidad de lograr una administración de justicia rápida dentro de lo razonable, evitando así que los procesos se prolonguen indefinidamente (“Turano, Eduardo A.”, fecha: 10/12/1998; publicado: JA 1999-II-544; Fallos 321:3396, entre otros).
El hecho puesto a decisión de la jurisdicción penal por el Ministerio Público y el que la Cámara juzgó acaecido un año después, es el mismo pero con fecha diversa. Esa identidad hace aplicable el principio ne bis in idem para impedir la doble persecución judicial por el mismo hecho.
Es obvio que la acusación debe contener las circunstancias de tiempo, lugar y modo, de modo preciso y comprensible; incluyendo todas las circunstancias de hecho jurídicamente relevantes de modo que posibilite la defensa correcta.
Las normas superiores instituyen, en resguardo de la defensa en el enjuiciamiento penal, que ocurran sucesivamente acusación, defensa, prueba y sentencia, cada uno, como presupuesto del siguiente, por ello, no puede permitirse que el órgano de acusación estatal, repare los defectos de la inculpación en detrimento del derecho del imputado a que al juicio al que se lo somete llegue a término.
Si la acusación inhábil por carecer de la descripción del hecho adecuadamente, no es dable facultar a Ministerio Público Fiscal a ensayar un nuevo intento de condenarlo, es decir, de perseguirlo más de una vez por el mismo hecho –ne bis in idem– (artículos 18 de la Constitución Nacional, 44 de la Constitución de la Provincia del Chubut; 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; XXVI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; 8.2 del Pacto de San José de Costa Rica y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
Acerca de este tema, se ha juzgado que “… Resultaría contrario a la garantía (de defensa en juicio) que se pretende proteger si, so pretexto de asegurar la defensa en juicio se autorizara a que el Estado, a través del Ministerio Público Fiscal, pudiera corregir sus errores funcionales a expensas del derecho del imputado a procurar y obtener un pronunciamiento que defina su situación” (Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 272-188; 298-50; 300-1102; 306-1705 y votos del doctor Petracchi, en causas P.259 XXXIII "Polak, Federico G. s/ violación de los deberes de funcionario público", del 15/10/98 y “Turano, Eduardo A.”, citado precedentemente).
Por lo tanto, juzgo que el recurso de la defensa es procedente y que el imputado debe ser absuelto, tal como se postuló en el recurso que se trata y en el voto que antecede.
En cuanto a la regulación de honorarios, coincido con el monto propuesto en el primer sufragio.
Así voto.
Con lo que culminó el Acuerdo, pronunciándose la siguiente:
---—----------- S E N T E N C I A -------—---------
1º) Hacer lugar al recurso extraordinario de casación deducido por el defensor público de don x doctor Eduardo Marcelo Cerda, a fs. 249/254 de autos, sin costas (artículo 24 inciso 2°, 415, 485 y concordantes del Código Procesal Penal);
2º) Declarar la nulidad del punto primero de la sentencia cosida a fs. 233/247 vta. y, consecuentemente, absolver a don J por el hecho cometido en perjuicio de su hija menor, x, descripto en el acápite 3. del requerimiento de elevación a juicio, agregado a fs.183/190 vta.(artículo 428, 431 y concordantes del Código Procesal Penal);
3°) Regular los honorarios profesionales de los letrados intervinientes, en el veinticinco por ciento (25%), en forma conjunta, de lo regulado en el juicio, no incluye el importe correspondiente al IVA (artículos 6, 10, 14, 45 y concordantes del Dto. ley 2200, T.O. 4335; 59 de la Ley 4920, Dto. 1303, B.O. 24/10/02);
4°) Protocolícese y notifíquese.-