En la ciudad de Rawson, Capital de la Provincia del Chubut, a los días del mes de marzo del año dos mil siete, se reunió en Acuerdo la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia -Presidido por Alejandro Javier Panizzi; integrado con los señores Ministros Juan Pedro Cortelezzi y Jorge Pfleger, para dictar sentencia en “C., R. M. s/ abuso sexual con acceso carnal ” (expediente 20.518- Letra C- folio 221- año 2006).-------------
El orden para la emisión de los votos resultó del sorteo de fojas 556: Cortelezzi, Pfleger, Panizzi.---------------------------------------------
El Juez Cortelezzi dijo:
La ausencia de una derivación razonada de los hechos y circunstancias probadas en la audiencia de debate, y la inobservancia de la ley sustantiva como vicio conducente a la arbitrariedad, son las razones que invocan Ministerio Publico Fiscal y Querellante para sustentar el recurso de casación interpuesto contra esta sentencia en análisis, que concluye con la absolución de X respecto del delito de Abuso Sexual con Acceso Carnal (Código Penal, art. 119, 3 párrafo), y por el que se lo sometiera a este proceso.---------------
Ambos recurrentes coinciden en el poco aprecio que los jueces que integran el Tribunal tuvieron de la declaración de la victima y de los informes periciales adunados a la investigación.-------------
Sostienen, en contrario, que conforman prueba suficiente de la producción del hecho y de la responsabilidad que en el mismo le cupo al imputado.-
Y lo por ellos dicho es cierto ya que el Tribunal, con el liderazgo del preopinante en el caso, descree de la potencia probatoria de tales instrumentos, como lo son el testimonio del menor y las ya referenciadas pericias psicológicas.-----------
En el primero de los votos se advierte una crítica a tales trabajos científicos, arraigada en lo que califica como una mala conducción en el tratamiento del menor al tiempo de prestar su declaración en Cámara Gessell, como al momento de efectuar su evaluación, a través de los peritajes, por resultar incompletos y pocos científicos. De tal modo las conclusiones elaboradas por las licenciadas Antal y Silvetti no ofrecen un apoyo adecuado para el sostenimiento de la imputación.-------------------
En el fallo recurrido se pone también la atención en algunas contradicciones en las que habría incurrido el pequeño, y que contribuyen a generar dudas, debilitando su capacidad probatoria.------
La sentencia recurrida entonces, sostiene que el criticable desempeño de las profesionales, ha impedido elaborar un adecuado perfil del menor, y no ha permitido un apropiado acceso a la realidad, con lo cual esa tarea privó de valor al testimonio vertido en distintas oportunidades por el pequeño.- No se trata entonces de dar fe o privar de ella a los dichos de la víctima, sino de no formular modos sólidos como para poder completar la información que un caso como este reclama.--------------------
Si bien coincido con el modo en que el Tribunal ha resuelto el conflicto, no comparto los argumentos tenidos en cuenta para arribar a tal desenlace.---------------------------------------------
No creo que sean las contradicciones existentes en las declaraciones del menor, o la calidad del trabajo producido por las licenciadas en psicología las que impidan el arribo a la atribución de responsabilidad del imputado. En todo caso es la ausencia absoluta de otra prueba directa o indirecta que posibilite afianzar, desde el punto de vista científico jurídico, la prueba que compone la declaración indicada.-----------------------------
El relato de un niño que da cuenta de un abuso del que ha sido víctima, genera inmediata y espontáneamente adhesión, promoviendo una fe en él aparentemente suficiente como para sostener en el tiempo y hasta el final del proceso, una imputación.--------------------------------------------
En la vereda del frente, está aquel otro que provee el imputado, en principio, desposeído del valor atribuido a su contradictor.-----------------
Pero no son estas cuestiones de creer o no creer, sino de comprobar o no comprobar.----------
Ninguno de los informes psicológicos pone dudas sobre los dichos del pequeño, y dan cuenta de características propias de un niño común, mas allá de su atención dispersa, de su inquietud y de sus actitudes por momentos agresivas. Estas características no impiden, según los expertos afirman, otorgarle fuerza de convicción a su relato.-----------
He anticipado que las puntuales contradicciones en las que incurre, no poseen entidad como para poner en crisis sus dichos.-----------------------
Es cierto que de los testimonios, y muy particularmente del relevamiento fotográfico y de la inspección ocular adunadas a fs. 67/79, los inodoros ubicados en el sector de baños utilizados por los varones, no tienen tapa, pero no menos cierto es que el niño da cuenta de un episodio que habría ocurrido, al menos, un año antes, con lo cual no es posible determinar el estado de los sanitarios en ese entonces.-------------------------------------
Se da cuenta también en la sentencia, del relato que inicialmente da el pequeño y de sus diferencias con aquel que provee en la declaración que le tomara entonces el Juez de Instrucción.--------
No le adjudico trascendencia a las circunstancias relativas al modo en que se produjo el aseo
El relato del niño es, por lo tanto, válido desde el punto de vista estrictamente jurídico, lo cual no significa que resulte suficiente como para conducir a la acreditación del hecho y a la atribución de la autoría.-------------------------------
Y ello es así por cuanto, por otro lado, la declaración del imputado es también formalmente válida como prueba puesto que no se encuentra contradicha por ninguna de las probanzas arrimadas a la causa.--------------------------------------------
En todo caso las declaraciones del personal de la escuela, respecto del comportamiento y la personalidad de X, afianzan sus dichos.----------
No hay un solo indicio que permita suponer que, X llevara al niño hasta el baño. Nadie advirtió alguna situación que pudiera dar cuenta de ello.---------------------------------------------
Nada en la personalidad del imputado muestra alguna tendencia a la producción de episodios como el que se le imputa, por lo que su declaración alcanza el mismo rango que la brindada por el menor.-
Asimismo, estimo corresponde regular los honorarios del doctor Juan Carlos Smith en la suma de setecientos cincuenta pesos.----------------------
El Juez Jorge Pfleger, dijo:
I. La sentencia de la Cámara Primera del Crimen de la ciudad de Comodoro Rivadavia que absolvió a R respecto del delito de abuso sexual con acceso carnal (art. 119 1er. Párrafo del Código Penal) por el hecho ocurrido en la ciudad de Sarmiento en el transcurso del año 2003, en perjuicio del menor X, ha venido a concitar la atención de la Sala llamada a decidir en función del recurso de casación deducido por la Fiscalía (ver fojas 491) y la querellante adhesiva (ver fs. 497/ 509).---------------
Varios aspectos de aquella condujeron al titular de la acción penal a censurarla invocando que no se contemplaron – en su texto- “... las garantías mínimas que la ley de protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, establecen a favor de éstos..” (sic) cuestión que atañe al art. 415 del C.P.P. y, además, que el rito le brinda el derecho al recurso en su art. 417, sin perjuicio de sostener “...la arbitrariedad de la sentencia en crisis, en la que además de no valorarse los elementos probatorios colectados, en forma correcta y respetando la principios de la sana crítica, se ha incurrido en evidentes muestras de contradicciones que implican no respetar la coherencia de los actos propios...” (sic).-----------
Estos asuntos los abordó en los ítems de su exposición que numeró: VI ( “La sentencia en crisis ha omitido considerar el testimonio del niño”), VII (“La sentencia atacada para nada ha tenido en cuenta los indicadores específicos fuertemente asociados con el abuso sexual”) y VIII (“La sentencia recurrida no resulta ser derivación razonable de los hechos y circunstancias probadas en la audiencia de debate”) en los que desarrolló los fundamentos del recurso.----------------------------
En el primer punto, el recurrente acusó que los sentenciantes no habían tomado en cuenta el relato del niño que a su juicio reflejaba todos los caracteres que la doctrina especifica como denotativos de abuso; dijo que igual ocurrió con otras pruebas que consignadas por expertos llevaban a la misma conclusión para rematar en lo que consideró errores en la apreciación de la prueba, observando- desde una perspectiva crítica- los sufragios de la doctora Pettinari y del doctor Pintos a quienes reprochó haber desatendido a la opinión de las psicólogas expertas que intervinieran en el caso y, en cambio, el haber prestado atención a la opinión médico forense que el recurrente puso en tela de juicio.------------------------------------------
Habló en desmedro del criterio que menoscabó la versión de la madre y la posición de la psicóloga Silveti, poniendo acento en los sufragios de los jueces sufragantes al respecto para reiterar- más adelante- en que la reproducción del testimonio del menor, pedida por la Fiscalía en el debate, fue denegada medrando en la posibilidad de que la Cámara pudiera ilustrarse. El impugnante también puso en picota la valoración de la actividad desplegada por la psicóloga forense, y, por el contrario, el realce – a su parecer inexacto- del dictamen de la psicóloga Venier, destacando la manera en que se desechó a el contenido del trabajo de la licenciada Mananí, concluyendo en que “...la fundamentación de la sentencia recurrida está dirigida al cuestionamiento de la tarea realizada por las psicólogas en cuanto a las razones por las que validaron el relato del niño más para nada se ha considerado que aún cuando se pudieron obtener otros datos, los colectados son más que suficientes para tener por acreditado el hecho ilícito y la autoría...” (textual del escrito impugnativo), con especial atención a que “...nada permite sostener que un niño de cinco años pueda inventar una historia como la narrada con tanta precisión y detalle y mantenerla en el tiempo y presentar además indicadores concretos de abuso, los que para nada han sido desvirtuados por las consideraciones vertidas en la sentencia...”.-------------------------------
La parte querellante, a su turno, sostuvo como motivo de refutación la “...inobservancia de la ley sustantiva...”, pues a su juicio ( ver punto VI, foja 501, “Fundamentación y crítica de la sentencia”) se había dictado fallo sin “...considerar el abundante y contundente material probatorio recolectado a lo largo de la causa y puesto de manifiesto en el debate, con lo cuál su decisorio se vuelve arbitrario...”, de allí el argumento de que se habían trasegado garantías constitucionales que enumeró.------------------------------------------
El querellante realizó en el prólogo del punto de que se trata, una presentación de las razones que le motivaron con nutridas citas de doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera. Luego, se dedicó a exponer el porqué de la reprobación a la sentencia y previo analizar las conclusiones de los votante y aclarar que no procuraba “...obtener la revisación...del acierto o error de la decisión de V.E. vinculada al material fáctico o probatorio...” pues “...Ello no sería posible, en virtud que en el debate oral, ha sido solamente la Excma. Cámara Primera en lo Criminal quien vivenció la producción del material recolectado en el proceso, y esa circunstancia no puede ser reproducida en casación...” impetró que se determinara su real significado jurídico, fundado en citas de doctrina.--------------
Acusó que los judicantes no habían considerado la fuerza de las pruebas arribando así a un pronunciamiento arbitrario, sin observar los preceptos de la ley sustantiva, y citó los medios de convicción que apuntalaban su criterio de él.-----------------
Transcribió en otros renglones de su alegato la opinión de los doctores Nieva de Pettinari y Daniel Pintos en torno a la cuestión puesta a consideración de ellos y consideró que esa toma de posición había sido arbitraria, pues se debió “...valorar a los elementos de convicción en concordancia con la normativa vigente...” lo que no ocurrió pues – al parecer del recurrente- se vulneraron las reglas de la sana crítica.--------------
Al respecto, citó las opiniones de las expertas que al ser relativizadas al tiempo de valorar la prueba produjeron un gran perjuicio e hizo lo propio con el relato del menor de quien se predicó que había sido víctima, señalando las maneras en que evocó el episodio y la forma en que la Cámara había valorado esa relación.-----------------------
El colofón de su alegato lo constituyó el pedido de que se condenara al imputado a la pena de prisión que la querella pretendiera oportunamente.
El recurso de casación fue sostenido a fs. 520 y fs. 524, y a fs. 544/552 amplió los fundamentos la querella y presentó memorial el señor Procurador General a fs. 553/ 554.---------------------------
III. Luego de formular este relato acerca de la sentencia y de la posición sostenida por las partes casacionistas, pasaré a andar el sendero de análisis del caso.-------------------------------
Claro está, no obstante, que deberé demarcar el sentido y alcance de la labor que, a contrario de lo que sucede cuando el recurso es deducido por la defensa, poseerá el relieve de la casación tradicional.-----------------------------------------
He dicho al respecto que la contra-cara de la teoría del “máximo rendimiento” es la de “máxima exigencia” al Ministerio Fiscal para superar la absolución de quién ha acusado.---------------------
Es que constreñidos a la revisión jurídica de la sentencia, esto es a la verificación de si acaso la ley ha sido bien o mal aplicada ( cuando se denuncia violación de la ley sustantiva) o los comportamientos en su construcción se adecuan a la ley procesal ( violación de las formas esenciales del procedimiento), se tiene la imposibilidad de realizar un nuevo examen del material probatorio que tuvo en cuenta el Tribunal del Juicio.-----------
Ya se ha dicho que “...El error de hecho, o sea, la discordancia entre la verdad histórica y su reconstrucción , contenida en la sentencia, o la mayor o menor injusticia del fallo no pueden abrir la casación...” (ver De la Rua, Fernando en “La casación penal” Editorial DePalma, página 41).-------
Sin embargo, es permitido entrar en algunos aspectos vinculados con la reconstrucción histórica cuando la sentencia no es una exposición razonada de los fundamentos que le dan sostén al fallo, al trasegar los límites del sistema de análisis establecido en el ritual.-----------------------------
Desechado en el caso cualquier otro camino que habilite el examen, sólo cabe este último y de esa manera se habrá de proceder, según mi inteligencia, anticipando que, a pesar del esfuerzo realizado por las partes acusadoras, la sentencia merece ser homologada.----------------------------
Es que si por logicidad se entiende apego al buen pensar, de suerte que las consecuencias sean una derivación de sus causas y que a cada predicado le anteceda otro que le sirve de fundamento, tenemos que decir que, pese al ahínco con la que ha sido fustigada, la solución de la Cámara emerge airosa.-----------------------------------------------
He leído con atención los argumentos que condujeron a los jueces recurridos a tomar la determinación absolutoria y concluido en que han valorado racionalmente los elementos acopiados en el debate, lo que sirvió de base para admitir la incertidumbre acerca de los hechos de la acusación.-------------
Trataré de explicar mejor con ejemplos.-------
No me parece inadecuado haber valorado críticamente los resultados del testimonio en “Cámara Gessell”, fundado en la mala calidad de la interrogación, si se piensa en que se procuraba evocar un episodio – que podía vislumbrarse traumático- ocurrido bastante tiempo ha de su denuncia, mereciendo por tanto una experticia que los señores Jueces no percibieron en los protagonistas. Nótese que el doctor Pintos realizó una minuciosa explicación de cuanto le conducía a desmerecer el mérito de esa prueba para formar convicción.---------------------
Tampoco se me ocurre ilícito el modo de ponderar, sin descrédito para su autor, la capacidad probatoria de los informes y palabras de la psicóloga Silveti, con apoyo en las maneras en que ésta procedió ( con mucho tino el doctor Pintos refirió, y lo expongo a modo de muestra, que sólo intentaba remarcar las bases endebles sobre las que la profesional asentó sus conclusiones) ni la apreciación, que en el caso del doctor Pintos posee la virtud del detalle, de las opiniones de las demás profesionales (Antal de Davies, Mamaní y Venier) para concluir en que la duda impedía la condena.--
Va de suyo que los jueces han procedido lógicamente cuando ponderaron la ausencia de vestigios en el cuerpo del menor que denotaran signos de la penetración que fuera imputada al absuelto, y que de igual modo procedieron al sostener que la falta de correspondencia entre el contexto espacial y el relato le restaba, a éste, credibilidad.----------
Puede cualquier lector contradecir la formulación de los jueces; o quizás poner una nota de discordia. Pero resulta difícil predicar que las conclusiones que extrajeron del debate fueron infundadas.--------------------------------------------
No es perceptible paralogismo alguno que denote motivación aparente, ni tampoco las partes, debo decirlo si se me permite, han denunciado ese quiebre en el pensamiento que puede invalidar una sentencia.-------------------------------------------
En resumen de cuenta postulo, como lo ha hecho el distinguido colega de Sala, por la confirmación de la venida en casación, propiciando el rechazo del remedio.--------------------------------------
Coincido también con la tópica atinente a los honorarios de las partes intervinientes.-----------
Así me expido y voto.--------------------------
El Juez Panizzi dijo:
Con los sufragios coincidentes de los doctores Juan Pedro Cortelezzi y Jorge Pfleger, existe mayoría de votos para conformar la voluntad del Superior Tribunal; de modo que haré uso de la facultad que prevé el C.P.P., art. 357 -texto según ley 4550, art. 7.-------------------------------------
Con lo que finalizó el Acuerdo, pronunciándose la siguiente; ------------------------------------
--------------- S E N T E N C I A -----------------
1º) Declarar que los recursos de fs. 491/6 vta. y 497/509 son improcedentes.-----------------
2º) Confirmar la sentencia de fs. 440/86 vta.-
3°) Regular los honorarios del letrado patrocinante de la querella adhesiva en la suma de setecientos cincuenta pesos ($750), no incluye I.V.A. (Ley 2200, art. 14).-------------------------------
4°) Protocolícese y notifíquese.-