Rawson, de septiembre de 2006.-----------------
Y VISTOS:
Los presentes "INCIDENTE de nulidad relacionado a la causa N° 1229, F° 333, año 2002, caratulada ´Jafatura de Policía s/ fraude a la administración pública´” (expte. 20.441-I-2006), donde a fs. 138/41 interpuso casación el Fiscal General Jefe y el funcionario de Fiscalía, doctores Ricardo Angel Basílico y Gustavo J. García Antón, respectivamente, en contra del auto interlocutorio dictado por la Excma. Cámara de Apelación Instructoria de Trelew (vide 129/30), que revocó el auto de fs. 17/9 y declaró la nulidad de la requisitoria de elevación a juicio efectuada por el Ministerio Público Fiscal y de todos los actos dictados en consecuencia.-----
Y CONSIDERANDO:
La resolución de la Cámara de Apelaciones que declaró la nulidad de la requisitoria de fs. 3/5 y de los actos consecutivos, es recurrible, por cuanto ésta causa gravamen irreparable desde que fulmina el propósito medular del fiscal, cual es el debido ejercicio de la acción penal pública. De manera que el recurso de casación es formalmente admisible porque se interpuso contra una resolución que impediría que continúe el proceso (arts. 415, inc. 2º, 416 y 417 del Código Procesal Penal).---------
El artículo 12 del Código Procesal Penal, al regular el ejercicio de la acción penal pública, establece que ésta será ejercida por el Ministerio Fiscal, que deberá iniciarla de oficio siempre que no dependa de instancia privada.------------------
En el caso, la acción fue promovida por iniciativa propia del Ministerio Público Fiscal, en el ejercicio de sus funciones (arts. 1º y 9º de la ley Nº 5057, Orgánica del Ministerio Público Fiscal). De modo que cuando llega a conocimiento del órgano de acusación un hecho considerado por la ley como delito, éste tiene la función de investigarlo y promover, preparar y ejercer la persecución penal ante el juez competente, conforme las facultades que le confieren las Leyes.------------------------
El modo en que el Ministerio Público Fiscal comenzó la ejecución de la acción penal pública, como consecuencia de una presentación anónima, se ajusta a funciones que le son propias, como lo regulan los artículos 162 y cctes. del Código Procesal Penal.----------------------------------------
La notitia criminis es un acto preprocesal, que comunica a la autoridad que tiene el deber de investigar un hecho con relevancia jurídico-penal perseguible de oficio. Es lo que, ni más ni menos, constituye un presupuesto necesario de la instauración del proceso penal y, aunque tiene relevancia procesal, es un acto jurídico que se mantiene al margen de los actos del proceso.------------------
La circunstancia de que se ignore la identidad de quien hiciera llegar los documentos de marras a la Fiscalía o el mero anonimato del denunciante no suprimen la validez del inicio de la actividad del Ministerio Público.--------------------------------
A menos, claro, que la notitia criminis hubiera sido obtenida mediante procedimientos ilegales, no corresponde declarar su nulidad.--------------
En primer orden, es preciso dejar sentado que la prueba cuya validez se cuestiona por haber sido supuestamente sustraída no pertenecía a los imputados ni era detentada por ellos, sino que se trata de documentos de propiedad estatal.----------------
Sustracción es la acción de apartar, separar, extraer, hurtar, o robar alguna otra cosa. Desde luego, para ser típica, la acción requiere el dolo del autor; es decir, que éste actúe para provocar (o a sabiendas de que lo hace) una lesión a un bien jurídicamente tutelado. En el caso, nada indica que se actuó con dolo de apoderamiento –esto es, la acción típica requerida para la consumación de algunos delitos contra la propiedad– porque documentos de propiedad estatal permanecen aún en poder del Estado. En todo caso, los documentos habrían salido de la esfera de la Policía, un organismo estatal, para ingresar a la órbita del Ministerio Público Fiscal, igualmente estatal. Nadie puede apoderarse de aquello que le pertenece.----------------------
La prueba sólo puede ser impugnada si fuera obtenida ilegalmente dentro del proceso (una escucha telefónica o un allanamiento sin orden judicial, una prueba producida sin control de la defensa, etc.). En tal caso, la evidencia puede ser objetada por ser nula, pero nunca por ser comprometedora. De otro modo, para procurar impunidad, les habría bastado a los autores entregar ellos mismos la documentación en forma anónima; para lo cual, sólo les hubiera sido suficiente tenerla a su alcance.-------------------------------------------
Lo cuestionable (es decir, lo que se puede disputar o controvertir) es la forma en que una cosa llegó a manos de quien la detentaba, no el modo en que se incorporó al proceso. Son dos hechos diferentes, incomparables y perfectamente separables: el primero podría ser ilegal; el segundo, no.----
Pretender, como principio absoluto, vedar el empleo que la prueba “robada”, antes de que un proceso se inicie, es irrazonable. Lo que debe hacerse, eventualmente, es investigar el robo, no descartar los elementos supuestamente sustraídos como prueba legal.--------------------------------------
La carencia de razón de tal hipótesis se hace más visible si se conjetura su aplicación a los delitos cometidos con armas robadas. En tales casos, el objeto de persecución penal estará constituido por el delito cometido con arma, por una parte, y el robo de ésta, por la otra; quedando fuera de discusión su incorporación al proceso, como elemento de prueba, por la sola circunstancia de ser robada.----------------------------------------------
Por otra parte, se concuerda con los recurrentes con respecto a que, hasta este momento, la figurada sustracción es una mera hipótesis y, por ello, no puede declararse la nulidad sin más; tal como lo señaló el Sr. Juez de Instrucción, en la resolución revocada por el Tribunal de Alzada.----
A los datos aportados a la causa por una persona cuya identidad se desconoce, cabe asignarles la entidad de una denuncia anónima o notitia criminis. Lo que no debe perderse de vista es que ésta fue comunicada al fiscal y éste, al juez competente, de lo que se sigue que todas las actividades llevadas a cabo para comprobar la denuncia contaron con el debido control judicial. Por lo tanto, no existió infracción alguna a las garantías concernientes al debido proceso legal, por cuanto las pruebas de cargo cuestionadas pudieron ser debidamente controladas por la defensa de los imputados.
Descartada la ilegalidad de la prueba con la que la causa dio inicio, éste ha quedado delimitado a un acto ejercido por alguien cuyo nombre se desconoce. Ello no puede ser motivo de nulidad, porque cualquiera que haya sido el modo en que el Ministerio Público Fiscal se enteró de los hechos, es éste quien impulsa la investigación y es irrelevante la actuación cumplida con anterioridad, si no se vulneraron, como quedó dicho, las garantías del debido proceso.------------------------------------------
Que por ello, y oído el Ministerio Público Fiscal, la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia ---------------------------------------------
---------------R E S U E L V E:------------------
1°) Declarar procedente el recurso de casación de fs. 138/41.------------------------------------
2°) Revocar el auto de fs. 129/30 dictado por la Sala “B” de la Excma. Cámara de Apelaciones de la ciudad Trelew.----------------------------------
3°) Remitir los presentes al tribunal de origen, a sus efectos.------------------------------
4°) Protocolícese y notifíquese.--------------