En la ciudad de Rawson, Capital de la Provincia del Chubut, a los días del mes de marzo del año dos mil siete, se reunió en Acuerdo la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia, integrada por los doctores Alejandro Javier Panizzi, Juan Pedro Cortelezzi y Jorge Pfleger, con la presidencia del primero de los nombrados, para dictar sentencia en los autos caratulados “ABELAS, Néstor s/ Homicidio en agresión” (expediente 20.515 – A - 2006).
El orden para la emisión de los votos resultó del sorteo de fojas 932: Cortelezzi, Pfleger y Panizzi.-
El Juez Cortelezzi dijo:
1.- Contra la sentencia que condena a Néstor Darío Abelas, César Alfonso Bournissen, Antonio Agustín Nicolás Delgado y que declara responsable a Jeremías Alejandro Bellido, la defensa interpone en tiempo recurso de casación ante este Superior Tribunal de Justicia.-
Se impone entonces ingresar al tratamiento de las cuestiones planteadas por los recurrentes, que, de progresar, allanarían el camino de la revocación parcial o total del acto definitivo puesto en crisis.-
La Cámara Primera en lo Criminal de la ciudad de Trelew ha tenido por acreditado que el día 14 de diciembre de 2002 entre las 03.30 y las 04.00 horas, en la vía pública del balneario Playa Unión (Rawson), sobre la Avenida Guillermo Rawson y Pje. Crespo, oportunidad en que Néstor Darío Abelas, César Alfonso Bournissen, Antonio Delgado y el menor Jeremías Bellido, junto a otras personas agredieron al joven Sebastián Alejandro Freeman mediante diferentes golpes de puño y patadas, provocándole diversas lesiones. Tratándose de poner a salvo, Freeman habría intentado huir corriendo y alejándose unos metros del lugar de la agresión, fue seguido por el grupo agresor, hasta que uno de ellos aplicándole una zancadilla, lo habría hecho caer al piso, lugar donde además de la golpiza mediante patadas y puñetazos que continuó recibiendo, se le habría sumado la agresión de Jonathan Daniel Ibáñez, quien luego de descender de un vehículo portando una botella de cerveza habría aplicado dos golpes en la cabeza de la víctima hasta que esta se partiera quedando tirado en el lugar Freeman. Dados a la fuga los agresores ante la presencia de otros jóvenes que se acercaron a intentar detener la golpiza.-
Los recursos intentados son lo suficientemente claros como para adquirir las razones o fundamentos en los defensores basan su protesta y por los cuales reclama la revocación de la sentencia.-
Tal como lo sostuve al votar en la causa “García, Néstor s/robo calificado” (sentencia del 12 de junio de 2006), entiendo que los requisitos de admisibilidad y autosuficiencia del recurso ceden ante la garantía de una doble instancia que permitan un mas amplio acceso al derecho de defensa.-
A fs. 845/69 vta. interpone recurso de casación el Abogado Adjunto de la Oficina de la Defensa Pública, doctor César Zarategui, en representación de Néstor Darío Abelas, César Alfonso Bournissen y Antonio Agustín Nicolás Delgado, fundando su impugnación en cuatro motivos que se plantean en forma separada e independiente, indicando que la admisión del primero de ellos tornaría innecesario el tratamiento de los propuestos de modo subsidiario.
El primer motivo indicado ataca la sentencia por falta de motivación suficiente. Sostiene la defensa que los jueces juzgaron que el hecho debía ser calificado como homicidio en agresión pese a no descartar la intervención dolosa por parte de un coimputado sobreseído por inimputabilidad, que admitió la comisión del delito de homicidio simple. Y para ello, prosigue, utilizaron el dictamen forense interpretándolo in malam partem en perjuicio de los imputados, quebrando de este modo la regla del in dubio pro reo.
El segundo motivo denuncia la violación de la garantía constitucional del debido proceso, porque al momento de dictarse la sentencia solo dos jueces votaron las cuestiones fijadas, ingresando el tercer juez a la deliberación sólo con el fin de votar por el cumplimiento efectivo de la pena.
El tercer motivo persigue la nulidad del juicio por la indebida constitución del Tribunal, aduciendo que se ha vulnerado el derecho a ser oído por un tribunal independiente e imparcial, al no haberse aceptado la recusación de una jueza accidental que forma parte del Ministerio Público Fiscal.
Por último, y como cuarto motivo, denuncia la nulidad parcial de la sentencia por falta de fundamentacion sobre el modo de cumplimiento de la pena.
Por otro lado, el defensor particular de los imputados Jeremías Alejandro Bellido y Néstor Darío Abelas, doctor Guillermo Joaquín Hervida, interpone recurso de casación a fs. 870/7, denunciando la nulidad de la sentencia por ausencia de motivación legítima e inobservancia de la ley sustantiva. Sostiene, al igual que el doctor Zarategui, que el tribunal se equivoca cuando tipifica el evento dañoso como homicidio en agresión, descartando la figura penal de homicidio simple, toda vez que a lo largo del debate ha quedado debidamente probado por la pericia forense y la testimonial brindada por el doctor Boschetti, que la lesión principal ubicada en la zona parieto occipital izquierda fue la que provocó la muerte.-
Planteados los motivos, habré de ingresar directamente al tratamiento de los mismos, respetando el orden de prelación dado por la defensa, ya que como bien indica, la admisión del primero de ellos tornaría innecesario el tratamiento de los propuestos en forma subsidiaria.
Queda la impresión que la sentencia a partir del sobreseimiento por inimputabilidad de Jonathan Daniel Ibáñez, ha sido utilizada como instrumento para buscar y luego atribuir responsabilidad de la muerte de Freeman.
De la lectura del fallo se desprende que existieron dos agresiones que acometen contra la víctima, la grupal, protagonizada por los imputados en autos, y la individual, llevada a cabo por el joven Ibáñez. Estos dos ataques se encuentran bien diferenciados en la descripción del hecho, siendo el primero de ellos el efectuado mediante golpes de puños y patadas en todo el cuerpo, mientras que en el segundo se utilizó una botella de vidrio; el propio Ibáñez admite haber golpeado a la víctima con una botella de cerveza en la cabeza.
La autopsia practicada también refleja la presencia de dos tipos de agresiones, e indica cuál de todas las lesiones existentes fue la que provocó la muerte.
Explicó el médico forense en su dictamen de fs. 93/6 que las lesiones descriptas en los puntos 1) a 6) son de tipo contuso, revisten carácter leve y se caracterizan por estar localizadas fuera de la extremidad cefálica y del tronco del cadáver. Que la lesión ubicada en la superficie interna del cuero cabelludo –región parieto-occipital izquierda-, continuó diciendo, con su correlato de hemorragia intracraneana es la responsable del óbito. Subrayó que la inexistencia de lesiones focalizadas en la superficie externa del cuero cabelludo resulta indicativa en el sentido que tiene que haberse producido por o contra una superficie rígida o semi-rígida.
Convocado el médico forense a la audiencia oral y pública aclaró, en cuanto al elemento productor, que una botella de cerveza de un litro puede ser compatible con la lesión craneana.
Tanto el dictamen de fs. 93/6 como la declaración del doctor Jorge Boschetti en el debate, genera, como mínimo, una duda respecto a la adjudicación del hecho aquí investigado, ya que los elementos de prueba mencionados se dirigen a demostrar la probabilidad que la agresión individual por parte del co-imputado -que fuera sobreseído por inimputabilidad en la etapa instructoria- fue la que provocó en definitiva el resultado.
Todo pareciera indicar que no es cierto que una hipótesis de homicidio simple haya quedado despejada en debate (del voto de la dra. Alicia Susana Villaseca), inclusive en una parte del voto del doctor Barrios se desprende claramente esta circunstancia cuando apunta ´... Se comenzó tomando con probable que un fuerte golpe con una botella pueda ocasionar esa lesión, pero no se descartó que una patada haya podido traer también dicha consecuencia. Tengo para mí, que del desarrollo del juicio, no fueron arrimados elementos de prueba suficientes como para afirmar categóricamente, que esa lesión haya sido producida por uno u otro elemento productor...´ -v. fs. 833, 1° párrafo-.-
De esta manera, lo único que quedó claro es que si bien existieron varias lesiones (las ubicadas debajo del cuello de la víctima), la única que provocó el deceso fue la craneana; y que existieron dos tipos de ataques: el provocado por un grupo de jóvenes mediante golpes de puño y patadas y el ejecutado por Ibáñez utilizando una botella de cerveza. Estas dos cuestiones han quedado confirmadas ya que las partes no formularon objeción alguna al respecto.
Lo que los jueces de mérito no lograron determinar, con el grado de certeza que exige la etapa plenaria, si la lesión mortal la provocó el botellazo (agresión individual) o los golpes de puño y pie dados por los imputados (agresión grupal), por lo que la decisión debió beneficiar a quienes continuaron sometidos al proceso, conforme el espíritu de nuestro sistema legal, y no a la persona que había sido sobreseída por inimputable en la etapa instructoria.
Existe entonces la posibilidad que el hecho aquí investigado constituya un homicidio simple, lo que descartaría la figura utilizada por la a-quo. Hubo una acción distinta, ejecutada por un sujeto que no formaba parte del grupo agresor, que aparentemente provocó la lesión indicada como mortal.
No se me oculta que al tiempo de formularse la requisitoria fiscal –fs.628/33-, como al momento de producir el alegato final, según da cuenta de ello el acta de debate a fs. 820/vta., se ha hecho referencia expresa a la golpiza que los imputados le propinaran a la víctima, y que causara múltiples lesiones leves, contusiones que son también advertidas expresamente por el médico forense.
No menos cierto es que, según lo expone la referida acta a fs. 822/vta., es la propia defensa la que también hace una alusión expresa a esa parte del episodio, no obstante lo cual entiendo que no se conformó como motivo del debate.
Parece extraño, y sin lugar a dudas lo es, que habiéndose integrado al relato de los hechos, no hayan sido las lesiones incorporadas a la contienda, y ello ha ocurrido porque la muerte las ha ocultado, no sólo en el plano técnico sino también a la vista de las partes, que han concentrado el combate en el resultado final, despreocupándose de los episodios que lo precedieron.
Las lesiones han quedado como el punto inicial de un relato que concluye con la muerte, episodio este que monopolizó la atención de los protagonistas y configuró definitivamente la litis, excluyendo a cualquier otro tramo del hecho global.
Esto sólo ya constituye un obstáculo para que en esta final instancia pueda el tribunal abordar el saldo que queda del episodio, y que insisto no fue debatido, para luego tipificarlo y concluir con la disposición de la pertinente condena. Mucho más aún si se tiene en cuenta que el recurso de la defensa limita su crítica a la atribución del homicidio, y siendo que la doctrina sentada en “Casal” por nuestra Corte Federal, y aplicada en todos los casos por este Tribunal, se interpreta exclusivamente como favor al imputado, ampliar el ámbito de atención que abre el recurso importaría sí una reformatio in peius.
Siendo ello así, por aplicación del principio contenido en el art. 2° del C.P.P., corresponde revocar la sentencia impugnada y absolver libremente y sin costas a Néstor Darío Abelas; César Alfonso Bournissen; Antonio Agustín Delgado y Jeremías Alejandro Bellido.
Respecto a los motivos planteados por la defensa en forma subsidiaria, tal como lo sostuve al votar en “Meza, Hipólito Fabriciano s/ desbaratamiento de derechos acordados” (Expte. Nº 20.372-2006, sentencia del 29 de junio de 2006), la omisión del tratamiento de una cuestión esencial por el atajo de una vía formal como lo es la nulidad, significaría negar al imputado el derecho a ser juzgado en forma íntegra. Así y, habiéndose declarado procedente en esta exposición el recurso de la defensa en relación al primer motivo, deviene abstracto el tratamiento de los planteados en forma subsidiaria.
Por último, estimo corresponde regular los honorarios de la Defensa Pública en la suma de quinientos veinticinco pesos ($525) y los del doctor Guillermo Joaquín Hervida en la suma de ochocientos setenta y cinco pesos ($875).
Así voto.
El Juez Pfleger dijo:
I. Motiva la intervención de la Sala los recursos de casación deducidos por las defensas técnicas, la general de oficio y el defensor particular, en perjuicio de la sentencia emitida por la Cámara Primera del Crimen de la ciudad de Trelew que condenó a Néstor Darío Abelas, a César Adolfo Bournissen y a Agustín Nicolás Delgado a padecer la pena de tres años de prisión de efectivo cumplimiento y a la par declaró autor responsable a Jeremías Alejandro Bellido, disponiendo la absolución de pena por considerarlos- a todos- autores materiales y criminalmente responsables del delito de homicidio en riña del art. 95 del Código Penal.
Se quejan las defensas pues el Tribunal de juicio aceptó los extremos de la imputación presentada por el Ministerio Fiscal en tanto consideró fehacientemente acreditado que, el 14 de Diciembre del año 2002, entre las 03:30 y las 04:00 horas, en la calle Avenida Guillermo Rawson y Pasaje Crespo de Playa Unión (Rawson), Néstor Darío Abelas, César Alfonso Bournissen, Antonio Delgado y el menor Jeremías Bellido, junto a otras personas, agredieron al joven Sebastián Alejandro Freeman mediante diferentes golpes de puño y patadas, provocándole diversas lesiones. Tratándose de poner a salvo, Freeman intentó huir corriendo alejándose unos metros del lugar de la agresión perseguido por el grupo hasta que cayó al piso a causa de una zancadilla, continuando la golpiza con patadas y puñetazos. En ese momento se les sumó Jonathan Darío Ibáñez quien descendió de un vehículo llevando una botella de cerveza con la que aplicó dos golpes en la cabeza al caído quien quedó allí, fugándose la pandilla frente a la acción de otros que se acercaron para detener el ataque.
El Ministro Cortelezzi ha sintetizado con su proverbial destreza las posiciones de los agraviados, de manera que las daré por reproducidas pues redundaría, con riesgo de provocar tedio al lector, una nueva relación al respecto.
II. No obstante formularé algunos breves comentarios que, conforme mi estilo, colaboran a demarcar el espacio ideológico de la posición que sostendré.
En primer lugar- y tal ocurre en cada pronunciamiento de las características del que ocupa- me permitiré evocar al precedente “Casal”, pues él, emitido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, consagró la aplicación de la teoría del “máximo rendimiento” o de “máxima capacidad de rendimiento” en la revisión casatoria impulsada por la defensa, lo que brinda- al Tribunal encargado de la inspección- las más amplias facultades con el solo límite de lo que es propio de la inmediación y, naturalmente, del marco dado por el recurso a los hechos sometidos a su control(arts. 18 y 75 inc. 22 de la C.N., 8.2. h. de la CADH y 14. 5 del PIDCP.).
En segundo lugar, machacaré en punto al contenido de los conceptos “verdad, “certeza” y “sana crítica” pues, como habrá de verse, es un asunto de particular relevancia en el caso cuando – como se ha hecho en el voto precedente- se estudia una opción inclinada a una solución diferente de aquella de los jueces de juicio, arguyendo incertidumbre acerca del elemento productor de la lesión mortal.
Señalo al respecto que, a mi parecer, certeza es básicamente “estar en lo cierto” acerca de lo que se predica sobre algo que es objeto de análisis, en el proceso penal la existencia de un hecho delictual y la culpabilidad del imputado. Y ese estar en lo cierto es nada menos que estar en posesión de la verdad; verdad que es tan difícil de adquirir en el juicio penal en cuyo decurso se intenta la reconstrucción ideológica de un hecho presentado por el Ministerio Fiscal como plataforma o campo de discusión y que –insisto- los jueces sólo podrán configurar en su mente, debiendo dar razones fundadas al momento de pronunciarse positiva o negativamente.
Es más, el concepto de verdad no es unívoco.
El vocablo permite variados enfoques pues, desde una primera noción que la describe como la correspondencia entre la cosa y la idea que tenemos acerca de ella, o, acaso, la adecuación entre la idea que se tiene de un objeto y lo que el objeto es en realidad, puede discurrirse con Arthur Schopenhauer (o Schopenauer, para algunos) que la ubica como aquello “...que la razón reconoce exactamente...un juicio abstracto con razón suficiente...” y llegarse al concepto que señala que no existen sino criterios o niveles de verdad y que el conocimiento acerca de algo se emparienta con la ética profesional, pues verdad será lo que sabremos luego de un trabajo paciente, sistemático y honesto (Sobre eso último Giovanni Sartori en su “Política o Lógica y método de las ciencias sociales”).
Y el método para llegar a ese estado espiritual acorde a nuestro sistema es la sana crítica racional que como tal es el modo de conocer, de llegar a la verdad posible, a la certeza, caracterizado, este método, por la aplicación de las reglas del recto pensar basadas en la lógica, la psicología y la experiencia, a cuyo través las consecuencias se derivan de sus causas conforme el observador imparcial.
Se evita de ese modo el error que, otra vez con palabras de Schopenhauer, es una decepción de la razón, teniendo especial cuidado en no incurrir en la necedad que es la falta de razón en su aplicación práctica ( ver el autor en su “El mundo como voluntad y representación” Ed. Orbis Hyspamérica pág. 35)
Esta breve semblanza permite comprender el punto de mira desde el que se analiza el caso; qué ideas constituyen el principio a partir del cuál se verificará la tarea del Juez que es, repito, procurar la reconstrucción ideológica de un pasado cuya verificación es discutida, para discernir entre lo verdadero y lo falso a su respecto, a través de un discurso que lo justifique, racionalmente estructurado.
En tercer término ha menester establecer la conducta reprochable en los términos del art. 95 del C.P, para verificar si acaso los hechos probados de acuerdo a la sentencia encuadran en el hecho hipotético por ella descrito.
Sobre el punto debe recordarse que esta norma consagra la punición igualitaria de personas que toman parte en un episodio confuso del que resulta la muerte o las lesiones de otro, exteriorizando con sus actos la intención de provocar el resultado sin que pueda dirimirse quien lo hubiera causado.
Exige, supuestos como el que ocupa, la reunión de los siguientes requisitos: a. la muerte de la persona b. El acometimiento plural y tumultuario c. la violencia sobre la víctima que pueda vincularse causalmente con el resultado y d. la incertidumbre acerca de la autoría.
Tiene, como ya lo ha establecido este Superior Tribunal en sentencia del 30 de agosto de 1999 causa “A.A.A.”, exigencias típicas sustancialmente diferentes del homicidio simple; uno de los presupuestos objetivos esenciales del primero es negativo: la imposibilidad de determinar al causante del resultado; y ello por cuanto el Código Penal, art. 95, consagra una causación presunta que implica que, de no ignorarse quien o quienes fueron los autores, el caso especial desaparece y queda el hecho sometido a las reglas del homicidio. Determinada la autoría, la norma debe descartarse.
III. Consideraré los agravios que han sido vertidos en el caso y si bien no procederé en el orden que fueran planteados, procuraré verter una respuesta.
Un primer tópico que se plantea en el recurso proponen implica tachar de parcialidad a la doctora Alicia Susana Vilaseca, acusando el defecto de que la misma -que fungía ante la Excma. Cámara Primera del Crimen como Juez de Refuerzo- pertenecía a la par, al tiempo del debate y la sentencia, al cuerpo de fiscales y por ende se encontraba comprendida en una de las condiciones que prevé la ley para excluirla de juzgar.
Ya me he pronunciado al respecto en otro precedente (autos “López”) cuyos exactos términos reproduciré en esta ocasión con cita, inclusive, de la línea que trazara el Superior Tribunal de Justicia en su integración por tres miembros y fuera expuesta en causa “Peinipil Torres, Raúl Antonio p.s.a. de homicidio a Fermín Millanao” ocasión en que se rechazara un planteo de igual naturaleza.
Se dijo allí, y lo asumo tal si fuera de mi cuño, que no podía cercenarse la intervención de quien –por su preterida calidad de funcionario del Ministerio Público Fiscal- pudo, potencialmente, haber tomado conocimiento de la causa que luego le toca fallar sin haber actuado en la misma (Código Procesal Penal, art. 49, inciso 1°, segunda oración). Esta posición argumentativa -que se adecua a las particularidades del litigio- no la destruye el hecho de que reglamentariamente el juez de refuerzo de que se trata mantuviera su pertenencia al Ministerio Fiscal, pues cumplidos los requisitos para que pudiera ejercer la jurisdicción y formalmente investido, resulta irrelevante la situación de revista previa o concomitante.
IV. Otro asunto que merece particular atención concierne a la nulidad que la defensa pretende sobre la alegación de que el Tribunal de sentencia fue desintegrado al momento de emitirla, a la que aúna la proposición de que se declare inconstitucional la Ley 4550.
Adelanto que interesaré al Cuerpo para desechar ambas.
También al respecto he dado mi opinión otrora, la que nuevamente expresaré.
Parte la defensa, en su intento, de un presupuesto que no está demostrado. Que el doctor Bravo no participó de la deliberación que concluyera la sentencia.
Esta afirmación -que implicaría nada menos que denunciar falsedad ideológica- carece de asidero en el escrito pues, como se lee en el texto en crisis, la sentencia fue suscripta por los tres miembros de la Cámara que concurrieron a la audiencia debate, dejándose constancia de que el tercer vocal no había hecho uso de la facultad que le confería el art. 357 del C.P.P. (2do. párrafo) salvo en lo que había sido el tema de la determinación de la pena.
De ello precisamente se infiere que participó en la deliberación, que fue secreta y a la que sólo asistió el Secretario como mandada el rito, y desde luego que estuvo en el juicio pues así lo testimonia el acta de debate y lo han notado las partes.
No obstante el esfuerzo y la versación académica que denota el escrito, no puedo menos que emitir -como lo hiciera en otra oportunidad similar- un severo juicio de reproche al argumento, pues raya la temeridad.
El asunto de la inconstitucionalidad, como lo dije, tampoco tendrá acogida.
He sostenido en varias ocasiones en que una decisión de ese tenor es el último recurso para preservar el orden jurídico y que, expresión del fuerte poder político otorgado a los jueces por las constituciones del modelo de los Estados Unidos (sobre la que comentaba Alexis de Tocqueville en su “Democracia en América” con asombro) debe administrarse cuidadosamente.
Una de las condiciones para la declaración de inconstitucionalidad es que se haya denunciado -en el caso concreto- el particular perjuicio que irroga la aplicación de la ley y la ausencia de posibilidad de zanjar la controversia a partir de la aplicación de la propia ley o de otra ( ver sobre el particular las llamadas reglas de “Brandeis” elaboradas por la jurisprudencia de la Corte Norteamericana).
Y en este punto, la demandante no ha demostrado la concreta afectación padecida y menos aún denunciado con anticipación lo que después fuera su predicado, impidiendo que los jueces de grado se pronunciaran (art. 432 del C.P.P.).
V. Sobre el tema central, y con la mira puesta en las ideas que expuse arriba como lo explicaré, he de formular a una solución distinta a la de la sentencia que deberá revocarse al respecto, sin perjuicio de disentir con la solución que al caso brindara el colega del primer voto.
En efecto, entiendo, con el Juez Cortelezzi, que los atribuidos no pueden ser reprochados de la comisión del delito de homicidio en riña, pero que sí han de responder como autores del delito de lesiones leves en riña del art. 96 del C.P.
Explico.
Si se predica acerca de la verdad y de la certeza del modo en que se ha visto, no puede menos que discreparse con los Magistrados de juicio en lo que atañe a la configuración de los hechos, por cuanto no han aplicado correctamente los principios lógicos que importa la sana crítica, llegando a conclusiones al menos ambiguas, que no equivocadas.
En efecto, y con el respeto que merece su esfuerzo intelectual de ellos, no resulta posible homologar la conclusión de que ora una botella ora otro elemento provocaron la muerte del joven Freeman, y que esa penumbra justifica la atribución del resultado muerte al acometimiento del cuarteto.
Y digo así pues, aún aceptando falta de certeza sobre cuál fue el elemento productor, la sola aparición de datos que generaran- por lo bajo- una fuerte probabilidad de que éste hubiera sido la botella con la que Ibáñez golpeó en la cabeza del muerto (la hipótesis más firme por otro lado) elimina la indeterminación, que debe ser cierta y que es propia del tipo puesto en la mollera de los atribuidos.
La exclusión del sobreseído por inimputabilidad de los avatares del juicio llevado a cabo impide considerar si esa fuerte probabilidad hubiera alcanzado el nivel de verdad asequible y se proyecta favorablemente en beneficio, pues resulta inaceptable que existiendo la idea de un preciso autor extraído del debate, se acuda al argumento de declarar, por descarte, la certeza negativa (en este caso la imprecisión) y el perfeccionamiento de la norma del art. 95 del C.P.
El concepto de fuerte probabilidad lo expongo pues, aún vedada la discusión sobre el punto, no puedo menos que pensar en que el examen médico forense estableció que la hemorragia intra- craneana que llevara a Freeman a la muerte fue la única lesión de ese talante y a la vez derivación de un acto único, con pocas chances de que las cosas fueran de otro modo.
Tampoco se me escapa que la lógica prevaleciente indica a la botella como objeto productor del resultado muerte y que ello conlleva a identificar el objeto con un preciso sujeto, descartando la aplicación de la figura.
No obstante creo que su conducta de ellos no resulta impune.
Por que los traídos deben responder por las lesiones padecidas por la víctima, en vida naturalmente, que resultaron infligidas por el acometimiento de la gavilla según expusieran los testigos llamados a la audiencia de debate y estableciera, en términos objetivos, el informe de autopsia.
He procurado leer con atención los testimonios recogidos en el debate merced a la extensión del acta que se labró al respecto y caído en la convicción de que efectivamente en la hora y contexto espacial consignado en la sentencia (y conducido al juicio por la acusación) Sebastián Alejandro Freeman fue agredido por un grupo que integraban los acusados y otros, quienes le prodigaron golpes de puño y patadas, a las que éste intentó eludir sin éxito.
Sobre el particular Analía Jessica Romina Vázquez (ver fs. 810/ 811 del acta de debate)- asertiva en lo que hace a la dinámica del evento- Sergio Rocha (ver fs. 813) testigo de capital relevancia por cuanto estaba a la vera del luego muerto cuando el grupo fue a buscarlo, después de una reyerta anterior- Matías Marquez (ver fs. 813 vta. /814) quien fue en auxilio del caído e identificó a algunos de quienes participaron en el acometimiento, Fernando Gustavo Rojas (ver fs. 814/815) quien vio la persecución caída y golpiza y puso nombre a los actores, que en el caso de Bournissen describió asertivamente.
Resulta razonable el análisis que, respecto de esta porción de los eventos, hicieran los miembros de la Cámara quienes seleccionaron adecuadamente los órganos de cargo, descartando otros que –por su condición- merecían descalificarse.
Vale evocar la autopsia y la explicación dada por el doctor Boschetti en la audiencia para justificar lo predicado pues bien que los estigmas hallados (ver las lesiones en el examen externo, fs. 94) se corresponden lógicamente con un suceso como el que puede configurarse intelectualmente.
El endilgue que propicio no implica trasgresión del principio de congruencia, sino una contracción del plano fáctico presentado por la Fiscalía en la medida en que es acorde con la hipótesis de que en un tiempo y espacio que no ha sido mutado, Néstor Darío Abelas, César Adolfo Bournissen, Agustín Nicolás Delgado y Jeremías Alejandro Bellido, “...junto a otras personas, agredieron al joven Sebastián Alejandro Freeman, mediante diferentes golpes de puño y patadas, provocándole diversas lesiones...” (lo que está entre comillas es textual de la acusación fiscal).
Esta circunstancia- que ya estaba en el acto de imputación originaria- permitió discutir el punto, confrontar al respecto y no importa, ahora, una sorpresa que vulnere el derecho de defensa.
Merecen los imputables la aplicación de una pena, y en la escala escojo la de sesenta días de prisión de ejecución condicional (arts. 96 y 26 del C.P.) por las razones que de continuo expongo.
Para la selección de ese monto- dentro del rango cuatro a ciento veinte días- tomo en consideración, como atenuante, la edad de los culpables, su grado de educación, y su entorno socio-ambiental.
Como agravante computo el grado de temeridad evidente en el hecho bajo juicio, sucedido en el marco de una profusa reunión pública y en la calle, a la vista, y el desprecio superlativo por la integridad física del otro denotada por la manera en que procedieron a darle una paliza en aquella ocasión, ebrio y procurando escapar.
No me parece que la cárcel –a esta altura y con la brevedad de la condena- cumpla ningún fin y por ello me inclino por la condicionalidad que importará someterlos a las reglas que acorde el art. 27 bis del C.P. deberán fijarse. En esa dirección propicio que se les mande a: 1. fijar domicilio y no mudarlo sin expresa autorización 2. someterse al control de Patronato de Presos y Liberados.
El inimputable deberá ser declarado autor responsable pero absuelto de pena, por cuanto así lo decidieron correctamente los señores jueces del juicio y resultaría una reforma en perjuicio, vedada, modificar ese estado.
VI. Coincido con el doctor Cortelezzi en lo que a la regulación de honorarios atañe, pues se ajusta su propuesta a las reglas del Dto. ley 2200, siendo una equitativa manera de retribuir la importancia de los servicios prestados y los resultados obtenidos.
Así me expido y voto.
El Juez Panizzi dijo:
I) Ante la disparidad en los criterios expuestos por mis colegas preopinantes, debo dirimir las cuestiones planteadas en las impugnaciones deducidas a fs. 845/869 vta. y fs. 870/877, contra la sentencia dictada por la Cámara Primera en lo Criminal de la ciudad de Trelew (fs. 824/838) que condenó a Néstor Darío Abelas, César Alfonso Bournissen y a Antonio Agustín Nicolás Delgado a la pena de tres años de prisión de efectivo cumplimiento en orden al delito de homicidio en agresión (artículos 45 y 95 del Código Penal) y declaró autor responsable por el mismo delito a Jeremías Alejandro Bellido -no obstante absolverlo de pena conf. art. 4º de la Ley 22.278- en atención al hecho ocurrido el día 14 de diciembre de 2002, entre las 03:30 y 4:00hs, sobre la vía pública de la Avenida Guillermo Rawson y Pasaje Crespo de la Villa Balnearia de Playa Unión, ciudad de Rawson, en perjuicio de Sebastián Alejandro Freeman.
II) Los magistrados preopinantes, desarrollaron con precisión los antecedentes del caso, los agravios contenidos en cada uno de los recursos y el relato del hecho juzgado, así es que, omitiré reiterarlos y, sobre esos puntos, me remito a lo expuesto en los votos precedentes.
III) El escrutinio de la resolución impugnada, lo realizaré con la amplitud que impone el criterio consagrado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “CASAL, Matías Eugenio y otros s/ robo simple en grado de tentativa”, de fecha 20 de septiembre de 2005 (LL 2005-F-106). Esta Sala siguió la dirección marcada por la Corte Federal, que fijó los alcances actuales que debe reconocérsele al recurso de casación y dispuso que todas las cuestiones que hayan sido debatidas en la etapa de juicio pueden ser controladas en casación, si así lo solicita el recurrente, con la única excepción de aquellos asuntos que provengan directamente de la inmediación, debiendo el tribunal agotar su capacidad revisora. De esta manera, admitió expresamente el derecho a la doble instancia integral del imputado en el ámbito nacional.
IV) Luego de analizar cada uno de los agravios esgrimidos en ambos recursos, adelanto que los resolveré en un orden congruente con la solución que daré al caso.
En el remedio deducido a fs. 845/869 vta. la defensa de los imputados Abelas, Bournissen y Delgado impugnó la integración del tribunal sentenciante por haberse constituido con una jueza de refuerzo que se encontraba en uso de licencia como Fiscal, lo que a criterio del recurrente afectó la imparcialidad de la magistratura, cuestión sobre la que ya se expidió esta Sala Penal a través del pronunciamiento dictado en la causa caratulada “López, Luis Alberto p.s.a. de abuso sexual a J.B.L.”(Expte. 20.402–L-2006 - Sentencia Nº 35 del 11/09/2006).
Allí dejé sentado que los jueces de refuerzo tienen como misión dictar sentencias a fin de descongestionar la sobrecarga y desigualdades en el número de causas en trámite, en tanto que, para ocupar ese cargo es preciso que reúnan los mismos requisitos que los jueces titulares.
La tarea de estos funcionarios consiste en integrar los tribunales y contribuir a remediar sus falencias. Es decir, que son funcionarios a quienes se designa temporalmente en lugar de los jueces titulares para cumplir sus tareas.
El art. 49, inc. 1º del Código Procesal Penal (norma invocada por el a quo para desestimar el mismo planteo, intentado por la defensa en aquella instancia) exige expresamente para que proceda el apartamiento, que el juez haya participado (es decir, que haya cumplido funciones propias del Ministerio Público Fiscal) en el mismo proceso en que se juzga su intervención.
Cierto es que, la doctora Alicia Susana Vilaseca no actuó en la causa de marras sino hasta su intervención como jueza, por lo tanto, los motivos de recusación no se ajustan a la norma citada y habiendo cumplido los requisitos para ocupar ese cargo de refuerzo ejerció legítimamente la magistratura. Por ello, coincido con lo resuelto por el juez Pfleger al respecto, y rechazo el planteo de nulidad efectuado por el recurrente.
V) En el mismo recurso se planteó la nulidad del juicio y de la sentencia por violación a la garantía constitucional del debido proceso, con fundamento en que sólo dos jueces del tribunal votaron las cuestiones fijadas, y así convirtieron la deliberación en una apariencia.
Al realizar una lectura detenida del fallo, advierto que el a quo resolvió todas las cuestiones que fueron objeto del juicio, en un proceso de deliberación que tiene como requisito formal ineludible por el ordenamiento ritual provincial, producirse en sesión secreta, a la que sólo puede concurrir el Secretario y cuya omisión está sancionada con nulidad.
Tras deliberar, el Presidente del cuerpo puso cinco cuestiones a votación, pero sólo en cuatro de ellas los magistrados sufragantes en primer y segundo término alcanzaron la mayoría necesaria, razón por la cual el punto materia de disidencia -nada menos que el monto de la pena a imponer- debió ser dirimido por el tercer juez, el doctor Mario Daniel Bravo, quien expresó su opinión coincidente con el criterio de la doctora Vilaseca.
Al finalizar el acuerdo, el tribunal dejó sentado en el fallo que por aplicación del artículo 357 del Código Procesal Penal, el juez Bravo hizo uso de la facultad de votar únicamente con respecto a la cuestión sobre la que no se había alcanzado mayoría, circunstancia que no merece objeción en tanto tiene un válido fundamento legal. Y luego, los tres miembros integrantes del cuerpo suscribieron la sentencia, tal como consta a fs. 838.
Entiendo entonces que sólo una incorrecta interpretación del código de rito y un inconsistente estudio de la sentencia atacada, le permitió al recurrente señalar que no se pronunciaron los tres jueces intervinientes en el debate, razón por la cual rechazo la nulidad impetrada.
Este inexacto planteo, se propuso en un ininteligible pedido del recurrente para que este Superior Tribunal de Justicia declare la inconstitucionalidad de la ley 4550 por violentar el artículo 169 de la carta magna provincial, en el que omitió expresar con nitidez el perjuicio que esa trasgresión constitucional ocasionaría a los acusados y así prescindió de uno de los requisitos esenciales para la procedencia de su petición.
Al no haber demostrado el agravio, y teniendo en cuenta que la declaración de inconstitucionalidad es la última ratio del orden jurídico, coincido con la opinión emitida por el juez Pfleger al respecto, y rechazo la petición.
A manera de obiter dictum diré, que sería irrazonable exigir al tercer magistrado del tribunal emitir su opinión en el fallo, cuando se alcanzó la mayoría con los sufragios emitidos por el primer y segundo juez de la causa, en tanto resultaría una ociosa actividad jurisdiccional incapaz de modificar el resultado de la sentencia. Máxime cuando la razonabilidad es el único principio absoluto del orden jurídico.
VI) Pero la cuestión que produjo discrepancia entre mis colegas de Sala está relacionada con la apreciación que los sentenciantes hicieron sobre el hecho imputado, y la consecuente calificación legal que le dieron, en el marco del artículo 95 del Código Penal.
Ha quedado demostrado que el acontecimiento merecedor de reproche penal puede dividirse en dos momentos bien definidos, en tanto la agresión contra la víctima comienza mediante una ataque grupal a fuerza de puños y patadas, que ejecutaron los acusados Abelas, Bournissen y Delgado hasta que entra en escena el joven Ibáñez, quien reconoció que golpeó a Sebastián Alejandro Freeman con una botella de cerveza en el cráneo.
De la autopsia realizada sobre la víctima, por el médico forense Jorge Luis Boschetti (fs. 93/96), surge que el occiso presentó lesiones leves de tipo contuso fuera de la extremidad cefálica y del tronco, y que la lesión causante del óbito de Freeman fue aquella ubicada en la región parieto - occipital izquierda, productora de una hemorragia intracraneana que pudo haberse efectuado por o contra una superficie rígida o semirígida, carente de protuberancias o aristas filosas.
Ante el reconocimiento expreso de Ibáñez y la certeza sobre la causa que provocó la muerte de la víctima, aunque no así del elemento productor, pocas dudas caben sobre la responsabilidad penal de los acusados. Pues sólo una errónea interpretación pudo permitirle a los magistrados condenar a los encartados por el delito de homicidio en riña, en tanto pudieron haber determinado en la causa quien efectuó el golpe letal.
De modo que los acusados Abelas, Bournissen y Delgado deben responder por las lesiones infligidas a la víctima en vida, más aun cuando ese maltrato formó parte de la imputación originaria, está contenido en la requisitoria fiscal (fs. 628/33) y fue materia de alegato en el debate (fs. 820/vta.), lo que habilita la recalificación del hecho y la readecuación de la pena impuesta sin violentar el principio de congruencia que guía la garantía del debido proceso penal (artículo 18 de la Constitución Nacional).
Darle un nuevo encuadre legal a la conducta enrostrada a los imputados tampoco supone una reforma en perjuicio del apelante, tal como lo expresé al emitir mi opinión en el pronunciamiento dictado por esta Sala Penal en la causa caratulada “LEGUIMAN, José Luis s/ robo” (Sentencia N° 30 del 28/08/2006 expediente N° 18.752 – L - 2002), pues no se produce ninguna modificación a la imputación inicial ya que la recalificación ocurre sobre la misma plataforma fáctica de condena, conocida ampliamente por los acusados, quienes pudieron ejercer en cada una de las etapas del proceso y con total amplitud su defensa técnica.
Ricardo C. Núñez, en el comentario al artículo art. 501 del Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba (Ed. Lerner, pág. 499) avala la conclusión a la que arribo, al decir que “... El Tribunal de Casación, ateniéndose a la situación fáctica establecida por la resolución recurrida, cuya regulación jurídica ha sido cuestionada, resolverá el caso de acuerdo con la ley y la interpretación de ella que crea aplicables, aunque no hayan sido invocadas por el recurrente, siempre que no viole la prohibición de la reformatio in pejus. Con esta limitación, en este punto rige el principio iura novit curia. De esta manera, la sentencia de casación sustituye e integra jurídicamente la resolución recurrida en el ámbito del motivo o agravio admitido".
Sobre el punto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que “... El cambio de calificación en la causa no configura agravio constitucional alguno siempre que la condena verse sobre los mismos hechos que fueran objeto de debate...” (Yue, Lui Fei s/ homicidio simple en concurso real c/ lesiones - Causa N° 24.265 - 10/08/1993).
Por lo expuesto, adhiero a la solución propiciada por el Juez Pfleger y promuevo la recalificación del hecho imputado a los acusados Néstor Darío Abelas, César Adolfo Bournissen y Antonio Agustín Nicolás Delgado en lo términos del artículo 96 del Código Penal y la readecuación de la pena impuesta a sesenta días de prisión de ejecución condicional (artículo 26 del C.P.) debiendo cumplir las reglas de conducta (conf. artículo 27 bis del C.P.) detalladas en el voto precedente.
En cuanto al menor Jeremías Alejandro Bellido, deberá ser declarado autor responsable pero no imponerle pena, conforme lo decidió el tribunal de juicio y porque, además, no es posible modificar tal circunstancia.
VII) Concuerdo con lo resuelto en el voto del doctor Cortelezzi, con respecto a la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes, por ajustarse a las pautas de las leyes arancelarias (artículos 6, 10, 14, 45 y concordantes del Dto. Ley 2200, T.O. 4335; artículo 59 de la Ley 4920, Dto. 1303, BO. 24/10/02).
Así voto.
Con lo que culminó el Acuerdo, pronunciándose la siguiente -------------------------------------
--------------- S E N T E N C I A -----------------
1º) Casar la sentencia de fs. 824/38 y revocar la cuestión relacionada con el encuadramiento jurídico, quedando subsumido el hecho en el delito de lesiones en riña (C.P., art. 96).
2°) Condenar a Néstor Darío Abelas; César Adolfo Bournissen y Antonio Agustín Nicolás Delgado, de las demás condiciones personales obrantes en autos, a la pena de sesenta días de prisión en suspenso, por el delito de lesiones en riña (C.P., art. 26).
3°) Imponer a Néstor Darío Abelas; César Adolfo Bournissen y Antonio Agustín Nicolás Delgado, las siguientes reglas de conducta (C.P., art. 27 bis):
a) Fijar domicilio y no mudarlo sin expresa autorización;
b) Someterse al control de Patronato de Presos y Liberados.
4°) Declarar a Jeremías Alejandro Bellido autor responsable del delito de lesiones en riña, absolviéndolo de pena respecto a este delito ((C.P., arts. 45 y 96 y Ley 22.278 –y su modificatoria 22.803-, art. 4°).-
5°) Regular los honorarios profesionales de la Defensa Pública en la suma de quinientos veinticinco pesos ($ 525), no incluye I.V.A. (Ley 2200, art. 14 y 4920,art. 59 ).
6°) Regular los honorarios profesionales del doctor Guillermo Joaquín Hervida en la suma de ochocientos setenta y cinco pesos ($ 875), no incluye I.V.A. (Ley 2200, art. 14).-
7°) Protocolícese y notifíquese.-