En la ciudad de Rawson, Capital de la Provincia del Chubut, a los días del mes de septiembre del año dos mil seis, se reunió en Acuerdo la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia Presidido por Alejandro Javier Panizzi; integrado con los señores Ministros Juan Pedro Cortelezzi y Jorge Pfleger, para dictar sentencia en “L., L. A. p.s.a. de abuso sexual a J.B.L.” (expediente 20.402 – L - 2006).--------------------------------
----El orden para la emisión de los votos resultó del sorteo de fojas 341: Panizzi, Pfleger y Cortelezzi.--------------------------------------------
----El Juez Panizzi dijo:-------------------------
----I) Contra la sentencia de la Cámara Primera en lo Criminal de la Circunscripción Judicial de Trelew, de fecha 20 de febrero de 2006, la defensa del imputado, a cargo de los doctores Marisa Fernández (abogada adjunta) y Alfredo Pérez Galimberti (defensor jefe), interpuso –en plazo y forma legales– recurso de casación por ante este Superior Tribunal de Justicia (fojas. 292/310). El recurso fue sostenido por el Sr. Defensor General, doctor Arnaldo Hugo Barone, mediante el memorial obrante a fojas 321/325.-----------------------------------------
----El objeto del juicio lo constituyó el hecho ocurrido en fecha incierta, pero probablemente entre el 7 de mayo y el mes de noviembre de 2004, lapso en que el acusado, don XXX, mantuvo relaciones sexuales por vía vaginal con su hija de nueve años de edad, XX, en reiteradas ocasiones –a sabiendas de que es su padre, del peligro de contagio y del grave daño que provocaba a la niña por estar infectado con el virus del sida–; en su domicilio de XX de Playa Unión. A la niña se le diagnosticó “genitales externos con vulvitis intenso y flujo vaginal blanco”; himen anular con desgarro cicatrizado en hora siete, “trichonomas vaginalis” constitutivos de “germen de transmisión sexual” y la transmisión por vía vaginal del sida (síndrome de inmunodeficiencia adquirida).-------------------------------
----El tribunal de juicio sentenció que el hecho descripto y la autoría de XX fueron corroborados fehacientemente, calificó la conducta como abuso sexual agravado por el vínculo, en su modalidad de delito continuado (art. 119, párrafos 3º y 4º, inc. “b” del Código Penal) y condenó al acusado a la pena de catorce años de prisión, accesorias legales y costas, declarándolo reincidente (arts. 12, 19, 29 inc. 3º. 40, 41 y 50 del citado código).----------
----El recurso de casación de la defensa propicia que se anule la sentencia por los siguientes motivos:---------------------------------------------
----1º) Haberse integrado el tribunal con la doctora Vilaseca –en uso de licencia como fiscal–, lo que a criterio del recurrente afectó insanablemente la imparcialidad de la magistratura;-------------
----2º) Quebrantamiento de las formas esenciales del procedimiento que garantizan la defensa en juicio y el debido proceso legal, por haberse impedido el confronte de testigos de cargo;---------------
----3º) Supletoriamente, pidió que se anule la sentencia por haberse declarado reincidente al reo si que hubiera mediado petición expresa de la Fiscalía;---------------------------------------------
----4º) Pidió lo mismo que en el punto anterior, por haberse omitido el fundamento de la pena (artículo 415, inc. 2º, 429 y concordantes del Código Procesal Penal).-----------------------------------
----II) La competencia del Superior Tribunal de Justicia procede del recurso que entabló la defensa, a fin de que la sentencia de Cámara sea revocada y del mecanismo de revisión constitucional –designada “consulta”– que emana del artículo 179, inc. 2 de la Constitución de la Provincia del Chubut, por tratarse de una condena que impone una pena privativa de la libertad por más de diez años.--
----El instituto –establecido por los artículos 24, inc. 1º y 391 del Código Procesal Penal– fue tratado en la sentencia de este Cuerpo recaída en autos “LEIVA, Edgardo Fabián y otros s/ homicidio calificado por alevosía” (expediente 20.373 - 199- 2006, del 24 de agosto de este año). Las normas que lo regulan, determinan que aun cuando mediare impugnación de parte, el Superior Tribunal de Justicia conocerá del proceso sin las limitaciones del artículo 404 del mismo catálogo legal, es decir, no sólo la revisión de los puntos de la resolución a que se refieren los motivos del agravio.------------------
----Como bien señala la defensa, la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa” –causa N° 1681, del 20 de septiembre de 2005– sentó el precedente para una revisión casatoria amplia. Lo cual, obliga al Superior Tribunal de Justicia a un examen exhaustivo de la sentencia recurrible por medio del amplio conocimiento de la causa, con la sola limitación de lo que pueda surgir directa y exclusivamente de la inmediación, de cuyos pormenores no hubiera constancia adecuada.--------------
----De modo que, en la Provincia del Chubut, se exige el estricto cumplimiento del doble conforme aun antes del precedente de la Corte citado, que sigue el criterio adoptado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del caso “Herrera Ulloa vs. Costa Rica” del 2 de julio de 2004.--------------------------------------------
----Con respecto al número de jueces que deben conocer en la revisión especial, puede leerse en el fallo “LEIVA” que la creación de la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia (como se sabe, posterior a la reforma constitucional en el Chubut) y sentada la doctrina legal de la Corte Federal con respecto a la revisión cabal, bastará el conocimiento de la Sala Penal. Esto es, en ausencia de recurso de la defensa, el artículo 179, inc. 2º debe aplicarse in bonam partem y la especialidad de la Sala Penal desplaza la plenitud de la integración, manteniendo el deber de revisión integral de la sentencia de mérito.---------------------------
----III) El primer argumento recursivo propone la nulidad de la sentencia atacada, por la indebida constitución de la Cámara, lo que afecta, a criterio de la defensa, el derecho del imputado “a ser oído por un tribunal independiente e imparcial”.---
----Un planteo anterior sobre el mismo asunto, formulado por la defensa en idénticos términos, fue resuelto por este Superior Tribunal de Justicia, en la causa “PEINIPIL TORRES, Raúl p.s.a. de homicidio” (causa N° 20.241-P-2005, sentencia N° 24/2006, de fecha 5 de junio de este año).-----------------
----El artículo 13 de la ley N° 4245 establece que en los procesos criminales el juez de refuerzo deberá designarse antes de la citación a juicio, pero la vacante cubierta por la recusada se produjo con posterioridad a ese acto procesal, ya que el Tribunal, hasta entonces estuvo integrado por otros dos jueces subrogantes. Obviamente, el reemplazo sólo puede concretarse con posterioridad a la vacancia.-
----El Acuerdo Ordinario Nº 189/04 del Superior Tribunal de Justicia, ampliado por Acuerdo Extraordinario Nº 3425, tuvo como finalidad designar los reemplazantes de los jueces titulares de la Cámara Primera en lo Criminal de la Circunscripción Judicial de Trelew, del modo establecido por el artículo 182 de la Constitución de la Provincia del Chubut. Dicha norma determina que el Superior Tribunal de Justicia puede, durante determinados lapsos y en la forma que lo prescribe esta Constitución, de conformidad con la reglamentación legal, disponer la actuación de jueces de refuerzo para complementar el servicio de justicia en cualquier órgano judicial que lo requiera.--------------------------
----Los jueces de refuerzo tienen como misión dictar sentencias a fin de descongestionar la sobrecarga y desigualdades en el número de causas en trámite. En los tribunales de juicio oral pueden ser convocados por el Superior Tribunal de Justicia con el objeto de evitar la reiteración de los debates.-----------------------------------------------
----Para ocupar ese cargo, es preciso reunir los requisitos de los jueces titulares. Este sistema ha sido concebido con el fin de remediar las falencias que provocan, en el servicio de justicia, las vacancias prolongadas o la saturación de los organismos jurisdiccionales.----------------------------
----La tarea de estos funcionarios consiste en integrar los tribunales y contribuir a remediar sus falencias. Es decir, que son funcionarios a quienes se designa temporalmente en lugar de los jueces titulares para cumplir sus tareas.-----------------
----La recusación de la Sra. Juez de refuerzo, doctora Alicia Susana Vilaseca, fue promovida por las partes –con anterioridad al debate– en sendos planteos de fs. 206, del Ministerio Público Fiscal, y 217/218, de la contraria y en ambas ocasiones fue rechazada, por razón de las resoluciones de fs. 209 y 219, respectivamente.--------------------------
----Con una nutrida transcripción de doctrina y jurisprudencia, los defensores que recurrieron se han esforzado en impugnar la integración del tribunal de juicio con la doctora Vilaseca, por aplicación extensiva in bonam partem del art. 49, inc. 1º del Código Procesal Penal, que sienta como motivo de inhibición para conocer en la causa cuando el juez “…en el mismo proceso hubiere… intervenido como funcionario del Ministerio Público…”.--------------
----Es verdad, como anotó la defensa, que la recusada integró el Ministerio Público, pero la norma citada exige expresamente para que proceda el apartamiento, que el juez haya participado (es decir, que haya cumplido funciones propias del Ministerio Público Fiscal) en el mismo proceso en que se juzga su intervención.----------------------------------
----Como la jueza recusada no actuó en esta causa sino hasta su intervención como magistrado, los motivos de recusación no se ajustan a la norma citada, por lo que, en punto a ello, debe rechazarse el planteo de nulidad del recurrente.---------------
----IV) El segundo motivo de agravio es el alegado quebrantamiento de las formas esenciales del procedimiento que garantizan la defensa en juicio y el debido proceso legal, por haberse impedido el confronte de testigos de cargo.----------------------
----Se trata de la incorporación como prueba del testimonio de la niña víctima del hecho, XX, prestado por ella en la etapa instructoria, en cámara Gesell. No pudo el imputado, según su defensa, controlar la legalidad de la declaración de su hija.---------------------------------
----Refirió también la Defensa que el interrogatorio no fue neutral ni estuvo a cargo de un funcionario entrenado.---------------------------------
----Asimismo fundamentó el ataque a la prueba testimonial por los dichos de la Sra. Fiscal del juicio. Cuando requirió la reproducción de esa prueba, la funcionaria argumentó que pudo haber presiones de la madre, lo cual originó dudas en la representante del Ministerio Público, por entender que la declaración carecía de objetividad y le dificultaba formular la acusación.----------------------------
----Fue acertada la decisión del tribunal de no citar nuevamente a la niña, que ya había declarado mediante la cámara Gesell, evitando así su victimización con respecto al proceso.------------------
----Con razón, se ha considerado que el relato directo de un niño frente, por ejemplo, a un agresor sexual, a sus abogados, al fiscal o al juez lesiona gravemente su libertad de expresión. Con respecto a ello, Carlos Rozanski afirmó que “cuando se obliga a un niño abusado a sentarse ante un tribunal, se lo está silenciando y, de tal modo, se violan sus derechos elementales; concretamente, su derecho a ser oído.” (Privilegios del niño en el proceso penal: la cámara Gesell, por Fabian Gustavo Gatti; Diario “Río Negro”, 31 de Octubre de 2005).------
----La incorporación de la prueba testimonial de la niña es compatible con la Convención Americana de Derechos Humanos y con el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, en cuanto garantizan el derecho a preguntar a los testigos de cargo y hacer comparecer a los de descargo. Excepción hecha únicamente en supuestos particulares en los que el control de la parte o la comparecencia resulten imposibles. En tales casos, como el presente, debe admitirse la solución adoptada por la Cámara de Juicio, sin haber afectado el debido proceso ni restringido en forma irrazonable los principios de oralidad e inmediación, resguardando así el cumplimiento de los fines del proceso penal y la ulterior aplicación del derecho sustantivo.-------
----Se ha sentenciado, en punto a ello, que “No puede estimarse infringidos los arts. 8 inc. 2.f de la Convención Americana de Derechos Humanos y 14 inc. 3.e del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, si luego de conocido el contenido inculpatorio de algún testimonio recibido en la etapa preliminar sin control de la Defensa, ésta no plantea objeción o nulidad alguna ni demuestra interés en interrogar al declarante –pese a que su eventual muerte, ausencia o inhabilidad frustrarían definitivamente su derecho–, porque la parte habría tenido en aquella etapa procesal posibilidad efectiva de interrogar al testigo precisamente hasta el momento de su muerte, desaparición o inhabilitación...” (Tribunal de Casación Penal Bs. As., Sala 2ª, fecha: 14/06/2005; Reyes, Javier M. y otro, Expediente: 15.423). Ello es así aun cuando la norma no aclara que no resulta aplicable en situaciones de excepción.-------------------------------------
----El eventual detrimento al derecho constitucional de defensa en juicio –garantizado por los pactos internacionales–, se produciría en el momento de llevarse a cabo la audiencia de declaración de la niña o de denegarse la petición de interrogarla, incorporándose al juicio en virtud de su imposibilidad de volver a hacerlo (artículo 350, inc. 3º del Código Procesal Penal). Pero, en el caso, en ningún momento se privó a la defensa de su derecho de “hacer comparecer a los testigos de descargo” –incluso, a XX– ni se le impidió interrogarla, ya que el pedido de la contraria de citarla fue denegado y el testimonio no se produjo en la audiencia de debate.-------------------------
----La declaración de la niña era perfectamente reproducible. Por esa razón, el primer votante, en la sentencia, juzgó con acierto que ese testimonio no puede ser invalidado porque la Defensa no acudió a la declaración de la niña ni por falta de notificación al imputado. Nada impedía que se requiriera la reproducción de la prueba. Además, el juez valoró que las respuestas proporcionadas por la víctima fueron concretas en punto a la cuestión central esto es, la autoría del hecho.----------------------
----Reflexionó el doctor Rebagliati Russell que la niña fue terminante al señalar a su padre como el autor de los abusos, sin que nada se le haya sugerido sobre ello, ni por el interrogador ni por su madre.-------------------------------------------
----Por su parte, la doctora Vilaseca apreció que los contenidos de dolor, vergüenza y secreto hacia terceros del relato de la niña no invalidaban su credibilidad.------------------------------------
----Las vacilaciones de la Sra. Fiscal –o acaso su aspiración de aumentar la recopilación de sus pruebas– puestas de manifiesto en un determinado momento del debate no pueden ser aceptadas como argumento para desbaratar su acusación. Es verdad que existió una contradicción entre el pedido de reproducir la declaración de la niña y su acusación, pero la primera no integra la segunda. La acusación es requisito esencial para la condena, el desacuerdo con la denegatoria de la prueba, no.------------
----Fue legítima la intención de la Fiscal de nutrir a su prueba de mayor contundencia. Nada la obligaba a consentir, como lo hizo, el rechazo a su pedido, ya que tenía expedito el recurso de casación cuya reserva había formulado expresamente. Además, ella había expresado que se le dificultaría poner en efecto la acusación, no que sería imposible hacerlo.--------------------------------------
----Por lo tanto, la declaración de la niña víctima prestada en sede instructoria es válida y la impugnación de los defensores debe desestimarse.------
----El relato de la niña fue correctamente apreciado por el tribunal de juicio como concordante con la demás evidencia rendida.----------------------
----La autoría, por ende, está acreditada y la prueba para hacerlo es eficaz y ha sido correctamente enlazada por la a quo con los demás elementos de cargo, principalmente con la gran cantidad de indicadores de abuso sexual que surgieron en la audiencia de debate (informe pericial de la Lic. Fernández, testimonios de la Lic. Alejandra G. Gigena, Ivana Algarra y Moira Algarra). Además, desde luego, la circunstancia de que la niña sea seropositiva.-----------------------------------------------
----Se acreditaron los indicadores de abuso, como alteraciones en el rendimiento escolar de XX, hostilidad de su parte, conducta sexual impropia de su edad, sus excusas para no ver a su padre, arrojar su ropa interior al regresar de la casa de él y épocas de encierro en su habitación, entre otros. Rasgos éstos, propios de la sintomatología específica del trauma del abuso sexual infantil.----------------------------------------
----V) También propició la defensa, la nulidad del dictamen pericial médico de la doctora Florencia Kiguel porque, según se afirmó en el recurso, la profesional carecía de aptitud para ser perito porque conoció el hecho como testigo (art. 49, inc. 1º del Código Procesal Penal).------------------------
----Tanto el testigo como el perito contribuyen en el proceso con elementos probatorios para su oportuna valoración por el tribunal.------------------
----En el caso, la doctora Florencia Kiguel, ha intervenido de dos formas: como testigo, cuando asistió a la paciente al momento de examinarla, en cuyo caso está habilitada para expedirse con conocimiento directo; y también como perito médico designado por el juez.-------------------------------------
----Su declaración ha sido recabada por su condición de médico, no es su percepción del hecho lo relevante, sino su opinión o su diagnóstico, porque no se la escuchó como testigo sino como perito. No es correcto afirmar que la doctora Kiguel conoció el hecho como testigo: conoció a la niña como paciente.------------------------------------------
----La declaración de la médica es importante porque la trató en las mejores condiciones para apreciar su diagnóstico. Sea como testigo o como perito, la doctora Kiguel intervino para expresar su opinión, para producir su informe a conciencia y sobre la base objetiva de la ciencia médica; es decir, como persona legalmente autorizada para profesar y ejercer la medicina.-------------------------
----Por lo tanto, la situación de la doctora Kiguel no puede ser equiparada al motivo de inhibición de los jueces cuando hubieran conocido el hecho como testigo; y está fuera del alcance de las previsiones del art. 49, inc. 1º del Código Procesal Penal.
----Este punto del recurso debe desecharse.------
----VI) Se agravia asimismo la defensa porque el Tribunal declaró la reincidencia sin que lo hubiera postulado la Fiscalía, por lo que entiende que hubo falta de contradicción sobre la base material de tal declaración y propició por ello la nulidad parcial de la sentencia.----------------------------
----La reincidencia es una situación jurídica del reo y su existencia depende únicamente de la comprobación objetiva de dos circunstancias: a) que quien hubiera cumplido efectivamente, de modo total o parcial, pena privativa de libertad impuesta por un tribunal del país cometiere un nuevo delito punible también con esa clase de pena; y b) que desde su cumplimiento no hubiera transcurrido un término igual a aquel por la que fuera impuesta, que nunca excederá de diez ni será inferior a cinco años.----
----Sobre el particular se ha juzgado que “La declaración de reincidencia es una situación de hecho, que no requiere para su existencia de un pronunciamiento que así lo disponga, sino que basta la comprobación de que concurren los requisitos exigidos por el art. 50 del Código Penal.” (Cám. Nac. Casación Penal, Sala 3ª; fecha: 02/06/2004; “Pereira, Cristian M.”). En el mismo fallo puede leerse que “La calidad de reincidente puede ser declarada por el magistrado o los magistrados intervinientes de verificarse los requisitos exigidos por la ley al momento de dictar la sentencia y en modo alguno ello puede ser objeto de pacto del imputado y del representante del Ministerio Público Fiscal, por tratarse de un estado que se ostenta o no con independencia de las pretensiones de las partes.”-----------------------------------------
----El artículo 50 del Código Penal establece que habrá reincidencia siempre que concurran esas dos circunstancias. La falta de petición expresa de declaración de reincidencia por parte del Ministerio Público no impide al tribunal que declare dicho estado, toda vez que la calidad de reincidente se asume con el hecho que motiva la condena, la sentencia sólo se limita a reconocer ese estado y el código de fondo ordena hacerlo siempre.------------
----El agravio no podrá prosperar.----------------
----VII) Por último, los Sres. Defensores pidieron la declaración de nulidad parcial de la sentencia por falta de fundamento sobre la cuantía de la pena.----------------------------------------------
----Afirmaron que la Sra. Fiscal postuló la aplicación de una pena de quince años sin la declaración de reincidencia, sobre la base de agravantes que no fueron tomados en cuenta por los jueces.---------
----El monto de la pena elegido por los Sres. Jueces de Cámara es inferior a la requerida por el Ministerio Público Fiscal, aun con la declaración de reincidencia. De modo que la queja no es válida por no haber perjuicio para el imputado.-------------
----Sin perjuicio de lo dicho, es preciso anotar que los jueces pueden y deben, en virtud del principio iura novit curia, aplicar el monto de la pena correspondiente, de acuerdo a la ley.------------
----La Corte Federal, ha sentenciado que “Carece de sustento la tacha de arbitrariedad vinculada con el monto de las penas impuestas, en la medida en que han sido aplicadas dentro de los límites mínimos y máximos establecidos por la ley para los delitos por los que se condenó a los procesados.” (Magistrados: Levene, Cavagna Martinez, Barra, Fayt, Belluscio, Nazareno, Moliné O'Connor, Boggiano. Abstención: Petracchi. A. 38. XXIII. “Abella, Juan Carlos y otros s/ artículo 80, incisos 2, 6 y 7, etc. del Código Penal -ley 23077”; 17-03-92).-----
----Los jueces obraron de acuerdo con su deber y expresaron el fundamento de la pena seleccionada, dentro de la escala punitiva legal, por lo que no concuerdo con la queja de la defensa.--------------
----El agravio deberá ser rechazado.--------------
----VIII) Por todo ello, corresponde declarar improcedente el recurso de casación de fojas 292/310, sostenido a fojas 321/325, con imposición de costas, confirmar la sentencia atacada y regular los honorarios profesionales de la Defensa Pública por su labor, en forma conjunta, en el treinta por ciento (30%) de lo regulado en la sentencia de Cámara (artículos 391, 415 y siguientes del CPP; 6º, 10 y concordantes del decreto ley 2200, T.O. 4335; 4920, decreto 1303, BO.24/10/02).------------------
----Así voto.--------------------------------------
----El Juez Pfleger dijo:------------------------
----I. Ha venido a estudio y decisión de esta Sala, por vía de consulta y de recurso de casación articulado por la Defensa Pública General, la sentencia de la Excma. Cámara Primera en lo Criminal de la ciudad de Trelew que, el veinte de febrero del año dos mil seis, condenó a XX a sufrir la pena de catorce años de prisión por encontrarle autor material y criminalmente responsable del delito de abuso sexual agravado por el vínculo, bajo la modalidad del delito continuado (arts. 119, 3° y 4° párrafo inc. b) y 63 del CP) y lo declaró reincidente (arts. 12, 19, 29 inc. 3°, 40, 41 y 50 del mismo cuerpo legal citado).------------------------
----El Tribunal de marras -con la concurrencia de dos sufragios- declaró, acorde puede leerse en la sentencia que está glosada a fs. 275/290, que las pruebas arrimadas al debate confirmaban, parcialmente, la hipótesis planteada por el Ministerio Fiscal en tanto que en fecha incierta, probablemente luego del 7 de Mayo de 2004 y hasta el mes de Noviembre del mismo año, el imputado XX sabiendo lo que hacía, conociendo el grave daño que provocaba en la salud física y mental de la víctima y de su condición de progenitor de ella, accedió vía vaginal con su miembro viril en reiteradas ocasiones a su hija XX, de 9 años a la sazón, cuando ésta concurría a su domicilio (que se determinó) en cumplimiento de régimen de visitas acordado previamente con la madre de ella; a la niña se le detectó que padecía una intensa vulvitis y flujo vaginal blanco en los genitales externos y que se evidenciaba en su anatomía el himen anular con desgarro en hora 7 ya cicatrizado, detectándose, en su oportunidad, la existencia de “Thriconomas vaginalis” constitutivos de “germen de transmisión sexual” y el contagio -también- de Síndrome de Inmuno Deficiencia adquirida (HIV1) por vía sexual atribuible al intercurso con el condenado, portador de HIV (síntesis “ad hoc” de la declaración de hechos de la sentencia).- ----En contra de ella –como ya lo expresé- se alzaron el señor Defensor Jefe, doctor Alfredo Pérez Galimberti y la abogada adjunta doctora Marisa Fernandez, quienes propusieron que, por la razones que dadas en el escrito de fs. 292/ 310, esta sede anulara la sentencia y asumiendo capacidad procesal positiva absolviera libremente a su pupilo.-------
----La enunciación del contenido de los agravios ocurrida en el voto que me precede hará que no tropiece por redundar, de modo que, sin más prólogo que cuanto he escrito antes comenzaré con la tarea que ha convocado a mi oficio.---------------------
----II. Deseo expresar, en primer término, mi disidencia respecto de la manera en que se trata el asunto.------------------------------------------
----Sé que mi posición es solitaria –y la auguro perdedora- pero no habiendo encontrado razón alguna que me haga cejar en la porfía, predico -nuevamente- que es el Superior Tribunal en pleno quien debe entender en casos como el traído en que concurren la Consulta, instituto de la Constitución Provincial, art. 179 punto 2 reglamentado por el numeral 391 del CPP y el remedio de casación articulado en beneficio del imputado, aún cuando se apliquen, en general, los parámetros del precedente Casal emitido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.-----------------------------------------
----Así me expedí en autos “Leiva Edgardo Fabián y otros s/ homicidio calificado por alevosía” de reciente data y así prosigo ahora, remitiéndome por razones de brevedad a los argumentos entonces desarrollados, esto en aras de no fatigar a los destinatarios de la sentencia.--------------------------
----III. Asumo que el examen será amplio ya que no lo limita el contorno de los agravios, por los efectos beneficiosos de la consulta solo acotada por la barrera de la reforma en perjuicio.--------
----Sin embargo considero propicio resaltar que adscribo a la doctrina legal sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “CASAL” (LL 2005-E- 657) que impone la teoría del máximo rendimiento en los supuestos de recurso de casación articulado por la defensa. Ello, importa agotar la capacidad revisora en todo lo que sea posible conforme a las particularidades de cada situación y sin magnificar las cuestiones reservadas a la inmediación, dentro del marco del espectro recursivo, pues la sola habilitación a la consideración de las cuestiones de derecho con el objetivo político de interpretar la Ley resulta violatorio del derecho del imputado a recurrir la sentencia condenatoria consagrado en el art. 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el art. 14. 5 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (ver la sostenida jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “Benítez, Sergio Rubén” del 28/02/ 2006 y “Salas, Ariel del 14/02/2006 en LL- 2006-C- 262 y 309, respectivamente).---------------------------------------------
----IV. Sentado lo expuesto trataré cada uno de los agravios que ha motivado la queja de los recurrentes quienes, haciendo gala de versación, han puesto en picota aspectos cruciales que hacen a la validez de la sentencia.---------------------------------
----Iré por partes.-------------------------------
----IV.a) La cuestión atinente a la integración del Tribunal de condena con la doctora Susana Alicia Vilaseca.----------------------------------------
----Un primer tópico que los defensores recurrentes proponen implica tachar de parcialidad a la doctora Alicia Susana Vilaseca, acusando el defecto de que la misma -que fungía ante la Excma. Cámara Primera del Crimen como Juez de Refuerzo- pertenecía a la par, al tiempo del debate y la sentencia, al cuerpo de fiscales y por ende se encontraba comprendida en una de las condiciones que prevé la ley para excluirla de juzgar.--------------------------------
----Se expuso un cúmulo de razones en abono de esa posición, que doy por reproducidos en honor a la brevedad, que, lo adelanto, no logran conmover la posición del voto que me precede ni la mía propia, enroladas –ambas- en la línea que trazara el Superior Tribunal de Justicia en su integración por tres miembros y expuesta en causa “Peinipil Torres, Raúl Antonio p.s.a. de homicidio a Fermín Millanao” cuando rechazara un planteo de igual naturaleza.---
----Se dijo allí, y lo asumo tal si fuera de mi cuño, que no podía cercenarse la intervención de quien –por su preterida calidad de funcionario del Ministerio Público Fiscal- pudo, potencialmente, haber tomado conocimiento de la causa que luego le toca fallar, sin haber actuado en la misma (Código Procesal Penal, art. 49, inciso 1°, segunda oración). Esta posición argumentativa -que se adecua a las particularidades del litigio- no la destruye el hecho de que reglamentariamente el juez de refuerzo de que se trata mantuviera su pertenencia al Ministerio Fiscal, pues cumplidos los requisitos para que pudiera ejercer la jurisdicción y formalmente investido, resulta irrelevante la situación de revista previa o concomitante.---------------------
----Por esta razón me pronuncio –como el doctor Panizzi- desestimando esta porción del agravio.----
----IV. b) La alegada quiebra de las formas esenciales del procedimiento por ausencia de capacidad del imputado de confrontar con el testigo de cargo.----------------------------------------------
----Le suscitó agravio a la defensa que la sentencia justificara la comprobación de los hechos de cargo (que subsumidos en una norma punitiva condujeran a la condena de su pupilo)en una prueba –el testimonio de la menor víctima en la llamada “Cámara Gessel”- que, a dichos de la casacionista, le impidió la debida defensa por defecto de confrontación, amén de otros detalles que, a su parecer también, invalidaban la prueba en esencia pues denostaron la manera en que el acto se produjo y la valoración que de él hicieran los jueces.----------
----Sobre el particular haré un breve comentario preliminar.---------------------------------------
----Como se aprecia, he utilizado la palabra denostar para traducir la manera de expresarse de la defensa. Y la he usado en su dimensión débil, como sinónimo de juicio que hiere, para invitar a la reflexión ya que los adjetivos peyorativos utilizados en el escrito del recurso -a mi juicio- pueden mellar la consideración que cada cual tiene de su persona; la reflexión que propongo es si acaso este modo excede o no el marco de la crítica procesal y perjudica o no la fiabilidad del poder público.---
----Pero dejo de lado esta cavilación que para nada desmerece la autoridad intelectual que reconozco en los quejosos y penetro en el asunto.---------------
----La cuestión, tal como se plantea, me conduce al tema de la jerarquía o el orden de los derechos, pues, en apariencia, la tópica emerge como un problema de prelación entre el derecho del imputado y el interés del niño afectado o, quizás, como un dilema provocado por colisión de los derechos enunciados.------------------------------------------
----Verteré mi opinión al respecto.----------------
----No creo en que el sistema de derechos (y vale insistir en la utilización del vocablo aún a riesgo de redundar) implique necesariamente la existencia de categorías rígidas entre ellos que los haga primar unos sobre otros en abstracto.----------------
----En todo caso me enrolo en la idea de que las capacidades reconocidas a los seres humanos por el orden constitucional se encuentran en una suerte de “limbo” y se adecuan frente a la situación concreta en la que se armonizan, pudiendo ponerse en orden prevaleciente alguno, si las circunstancias así lo exigieran.---------------------------------------
----La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sido clara al respecto cuando sentara que las disposiciones constitucionales no deben ser interpretadas de modo que establezcan conflictos entre unas y otras y se destruyan recíprocamente sino de manera tal que se las armonice para que todas conserven su vigencia; lo contrario llevaría a que pudieran existir partes de la Constitución que se opondrían a otras y quedarían anuladas al menos en los casos concretos.---------------------------------------
----Sería una verdadera contradicción que en afán de garantizar el ejercicio de un derecho se destruyera otro o se le desnaturalizara.--------------
----En el caso concreto juegan el derecho de defensa del imputado y el derecho del niño víctima de delito, ambos dos reconocidos en el Bloque Constitucional Federal aún cuando el primero es de cuño más antiguo (arts. 18 y 75 inc. 22 de la C.N.) y en la constitución provincial (arts. 44 y leyes derivadas, el Código Procesal y la Ley 4347).--------
----Es correcto afirmar que el imputado tiene el derecho de controlar, por sí y por su defensor, la prueba de cargo, como mínimo. Amén de las disposiciones que integran el plexo constitucional nacional y del estado particular, puede tomarse como punto de referencia el Convenio Europeo sobre protección de derechos humanos que en su art. 6 consagra el derecho a un proceso equitativo, mas específicamente en el inc. 3 punto d, reconoce la capacidad del atribuido de interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él y a obtener la convocación e interrogación de los testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones que los testigos que lo hagan en su contra.----------
----Pero no menos correcto es decir que el niño víctima tiene el derecho de contar con especial protección por el Estado y de evitar la sobre victimización a partir de la actividad de los Tribunales que deberán cuidar que las necesidades del proceso no contraríen la integridad psico-física de aquél.--------------------------------------------
----Y esto es tan así que ha llevado a autor tan prestigiosa como Aida Kemelmajer de Carlucci a decir que “...los conflictos planteados y sus dificultades muestran qué importante es tener una Magistratura sensible, especialmente preparada para responder a los nuevos requerimientos de los tiempos. El legislador debe dictar normas claras y eficaces, pero la interpretación y la aplicación de la ley, fundamentalmente en este tipo de materia no puede desentenderse de las especiales circunstancias de la causa y de las consecuencias futuras de la decisión. Por eso, el equilibrio sólo puede marcarlo el juez; pero para que la decisión cumpla con el famoso recaudo de la proporcionalidad, no solo se requiere sentido común, sino razonabilidad y eficiencia, elementos afanosamente buscados por los destinatarios del sistema de justicia...” (epílogo del artículo de la autor citada titulado “El inestable equilibrio entre el interés superior del niño y el derecho de defensa en juicio” en Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal n° 9, editorial “Ad hoc”, pág. 215 a 235).-----------------------------
----Esta es la perspectiva con la que se observa el fenómeno bajo estudio.----------------------------
----Afirmo, prosiguiendo el discurso, que nada puede reprocharse ni al procedimiento de producción, ni a la incorporación al debate, ni a la negación de repetir y menos a la ponderación que se realizara en la sentencia en relación con la prueba que ha sido puesta en vilo.------------------------------
----Me permito disentir con los distinguidos defensores en punto a que la admisión de la prueba que generó la controversia, por las razones expuestas por los jueces de la condena, tergiversara el ejercicio del derecho de defensa pues atiende a forzar a aquella a participar en la “construcción de la prueba”.-----------------------------------------
----El derecho de defensa, que involucra no solo lo que se reclama sino que tiene matices tal el “fair play” y la paridad de armas entre otros, se encuentra perfectamente asegurado, en el proceso penal, cuando se da la posibilidad de su ejercicio y no se obtura u oblitera arbitrariamente.---------------
----El testimonio de la menor víctima en la cámara “Gesell”-que ocurrió antes de que el Ministerio Fiscal requiriera formalmente la instrucción- satisfizo las posibilidades de la defensa en juicio, ante la designación de un funcionario que controlara la legalidad del acto en representación del eventual imputado.--------------------------------
----Su ausencia de ella implicó desaprovechar una de la oportunidades que se brindan por el ordenamiento, situación que persistió, después, durante la etapa preliminar y aún en el plenario, cuando fue el Ministerio Fiscal el que abrigó dudas y no la defensa, que asumió un rol pasivo frente al devenir procesal.----------------------------------
----Y ese rol pasivo no tiene la significación que el recurrente plantea sino –como ya dije- la de desaprovechamiento de las oportunidades, que es el modo en que se armonizan los derechos de las partes y que no puede importar la descalificación de la actividad de adquisición procesal, máxime cuando no se ha vulnerado norma ritual ninguna.------------
----Con todo respeto, se ha incurrido en especulación inaceptable para el proceso y ha de atenerse a ello quien así actúa.----------------------------
----Normativamente es correcta la solución de la Cámara al incorporar el testimonio y no repetirlo con invocación del art. 350 inc. 3° del C.P.P. y tiene esa calidad por la sucesión de tareas durante el debate que prepararon a la decisión (la consulta a una experto tratante y el testimonio de otra profesional, Alejandra Gigena).----------------------
----Se perciben los ensayos por conciliar del que la doctrina hace mentas en la reputada opinión que se citara.----------------------------------------
----E igual lógica tiene el razonamiento que se formulara en la sentencia en punto a desechar partes lábiles del testimonio y admitir aquellas que se consideraron firmes y coherentes. Huelga comentar la advertencia del primer votante cuando expusiera que “..En mi concepto el testimonio prestado por la menor no puede ser invalidado por esta cuestión, en todo caso, habrá de observarse con detenimiento el modo en que aquél es prestado y poner el acento en aquellas cuestiones en que la niña se expresó con claridad y espontaneidad...” y renglón seguido examinara el vídeo, con las conclusiones que en el texto apelado pueden leerse.-------------
----Por último recordaré que la base de todo agravio es el interés demostrado por el que recurre en el momento oportuno de hacer valer su capacidad.---
----El Código Procesal Penal vigente brinda a las partes durante el debate el derecho de plantear nulidades y otras cuestiones (art. 335) recurrir ante el rechazo de una interrogación (art. 348) o plantear reposición (art. 399), por ejemplo, y ninguna de estas herramientas fue utilizada por la defensa recurrente para sostener la posición que hoy reclama que se aplique, como tampoco acompañó al Ministerio Fiscal en su protesta, cuando realizó la proposición de la que tomara nota el acta de debate (art. 412 del C.P.P.).---------------------------
----De esta manera es que llego a la misma conclusión que mi par de sala y voto por el rechazo del agravio en este sentido.-------------------------
----IV. c) El planteo de nulidad del dictamen pericial de la doctora Florencia Kiguel.-------------
----Los defensores han desplegado un gran esfuerzo dialéctico en afán de socavar la prueba de cargo y en ese tren han denunciado la inadmisibilidad de la pericia ginecológica por cuanto la doctora Kiguel, órgano de prueba, había conocido del hecho como testigo al intervenir en una práctica médica sobre la niña en su condición de ginecóloga en el Hospital Público de la ciudad de Trelew, lo que permite dudar de su parcialidad, colocándola bajo los términos de los art. 49 inc. 1º y 225 del C.P.P.------
----Creo que pese a lo encomiable que resulta su pretensión, ésta carece de fuerza suficiente para ser receptada.------------------------------------
----Comparto la opinión del doctor Panizzi en punto a que la doctora Kiguel no percibió el hecho en términos que la tornaran un órgano incompatible con la prueba pericial y ello es crucial para determinar el sentido de mi ponencia.-------------------
----Es verdad que aquella revisó a la niña como médico y que encontró indicadores que la motivaron a dar cuenta al sistema de protección de derechos, pero no puede decirse que eso descalifica su percepción profesional ulterior, que no había podido tener por reticencia de la menor a ser revisada (léase la historia clínica que en copia se incorporara por su lectura a fs. 54).---------------------
----Pero vuelvo a reiterar, percibió una circunstancia como profesional y se pronunció, aún acotadamente, sobre algo que había sido materia de su estudio.-------------------------------------------
----No voy a tallar más de lo debido pero advierto dos cosas relevantes al punto: a) que la defensa, debidamente notificada de la realización de la pericia y de quien fuera encomendada para ello, no dedujo recusación ninguna, aún conociendo, como conocía, los antecedentes del caso. b) los puntos periciales diseñados por el señor Juez a cargo de la instrucción, implicaron ciertos tópicos sobre los que la médico, como ya señalé, no había incursionado hasta entonces, siendo, además que se pronunció sobre una objetividad: el examen de la región púdica de la menor comprobando vulvitis y flujo blanco e himen anular con desgarro en hora 7 “…compatibles con lesiones producidas por vía vaginal…” (ver la pericia de fs. 91).-------------------------------
----La protección de la ley es a la posibilidad de que un órgano de prueba (testigo, perito o intérprete)vea inficionado su dictamen por conocer acerca del hecho (en este caso el acceso carnal atribuido a XX en un contexto espacial y temporal determinado) y por consecuencia emita una opinión interesada o prejuiciosa y por ende, no fiable. No creo que este sea el supuesto.--------------------
----IV. d) El asunto atinente a la aplicación de la reincidencia (art. 50 del C.P.) sin que existiera petición fiscal al respecto.----------------------
----En lo que atañe a este punto voy a ser breve pues se trata de definir un criterio que, si bien ha admitido posiciones contrarias, es, al menos para mí, el criterio ajustado a la norma imperante (art. 50 del C.P.).------------------------------
----Considero que la declaración de reincidencia opera con abstracción de si fue o no ponderada por el Ministerio Fiscal al tiempo de la proposición de una pena, pues se trata de un estado que se asume con el hecho que motiva la condena y la sentencia sólo se limita a reconocerlo, bastando que conste en el expediente y se haya incorporado al debate (con conocimiento de la defensa) la constancia que refleja el encierro con fuente en una pena, que pudo haber cumplido total o parcialmente.-----------
----Así ha sucedido en el presente ya que, conforme puede leerse en el acta de debate y en las fojas 144/151, fueron incorporados los informes emitidos por el Registro Nacional de Reincidencia que denotan que el causante cumplió en cárcel, al menos parcialmente, una condena que, aún breve, resulta relevante a los fines del instituto de que se trata.----------------------------------------------
----IV. e) La pena aplicada en la especie.---------
----Por último, y en lo que a los agravios concierne, me ocuparé de la crítica que a la defensa le provocara la pena impuesta a su asistido.--------
----La “ a quo” estimo en catorce años de prisión el merecimiento por el delito cometido y así lo declaró aplicándole esa pena al condenado.---------
----No me parece arbitraria -aún cuando si escuetas- las razones dadas por los señores jueces sentenciantes que han optado por un punto intermedio entre los ocho mínimos y los veinte años máximos de prisión o reclusión que estatuye la norma sancionadora.--------------------------------------------
----Creo que la edad de la víctima (nueve años al momento de los hechos) es factible de ser tomada como agravante (no obstante ser un elemento integrativo del tipo su condición de edad) en la medida en que, a no dudarlo, la conducta del imputado afecta a la sexualidad futura de la niña al implicar un episodio traumático en su infancia que sesga profundamente su psiquis de ella.------------------
----Si se excluyera la posibilidad de que los jueces ponderaran la extensión de la incidencia del delito en la víctima por ser un elemento que integrara el tipo, no hubieran establecido una escala penal.-------------------------------------------
----Las circunstancias de hecho, esto es el contexto en el que los reiterados episodios sucedieran, importan un elemento de calidad negativa que justifica escoger una opción más grave en cuanto a la escala punitiva concierne. Ello es así pues a la luz del modo en que ocurriera el delito, en ocasiones en que la menor concurría a la casa de su padre en cumplimiento de un régimen de visitas tal se declarara en la sentencia, importaba un alto grado de vulnerabilidad de la víctima que se encontraba sustraída de cualquier control, especialmente el de la madre.-------------------------------------------
----Tampoco se me ocurre arbitrario -y de hecho lo asumo como circunstancia agravante- el grado de instrucción recibido, ponderación permitida por el art. 41 del C.P.---------------------------------
----La educación formal y su consecuencia resulta significativa a la hora de analizar la personalidad del autor en la medida en que traduce un aumento de la capacidad para discernir entre lo prohibido y lo permitido o como lo expresara el votante primero de la sentencia que se verifica: la mayor capacidad de motivación en la norma, razonamiento que no destruye el punto f) de fs. 309 del escrito recursivo con el mero argumento de apariencia lógica esgrimido, carente de asidero.------------------------------
----Por fin los jueces no descartaron atenuantes y los expusieron, de modo que el requisito de fundamento de la pena está cumplido.------------------
----En este plano la impugnación debe desestimarse.----------------------------------------------
----V. En resumen de cuentas, y analizando la sentencia traída luego de desechar cada uno de los agravios, considero que el fallo merece confirmación.---------------------------------------------
----El hecho fijado por los señores jueces “a quo” se encuentra acreditado de modo certero en la medida en que -y en esto coincido con el señor Ministro que ha opinado antes- constituye prueba suficiente en términos de materialidad y autoría la que se desarrollará en los renglones que siguen.--------
----En el primer aspecto tengo para mí que el informe pericial de la doctora Florencia Kiguel, las constancias de historia clínica y el informe primigenio de aquella profesional, sumado al testimonio de la doctora Silvia Beatríz Durán, todo incorporado por su lectura al debate, son fuente de convicción de que XX fue víctima de acceso carnal vía vaginal ( apunto a considerar eficiente esos medios por cuanto la menor era portadora de una patología de transmisión sexual que excluía otra forma de penetración).----------------
----Le añado a ello los indicios que resultan de los exámenes psicológicos que traducen indicadores de abuso sexual en la niña y que fueran valorados en la decisión jurisdiccional que ocupa con razonabilidad (ver la opinión de la licenciada Patricia B. Fernández y de la propia licenciada Cordón, psicóloga tratante).---------------------------------
----Y sumo los testimonios de XX, escuchadas en el debate, que traducen de modo directo la percepción de actitudes de la menor víctima compatibles con el ataque padecido.----------------------------------------------
----La autoría, tal se consigna en la decisión, se encuentra acreditada pues, al testimonio de la niña (válido conforme se tratara en el punto IV) se le añade indicios de presencia (X concurría a la casa de su padre en cumplimiento de un régimen de visitas, de manera que el contexto espacial y aún temporal es una base a partir de la cual especular) y otro hecho, ya físico, como es que la víctima padece de HIV, enfermedad que porta el sindicado (lo que es fuerte motivo para operar intelectualmente en sentido cargoso).------------------------------
----El hecho así ha sido calificado de manera razonada por la Cámara del Crimen, pues se ha explicado en la sentencia la causa que condujera a seleccionar la figura del art. 119 3° y 4° párrafo inc. b) del C.P, bajo la modalidad del delito continuado (no es posible modificar este último punto en virtud de la prohibición de reformar en perjuicio, ya que resulta a mi juicio discutible) mereciendo la bajo escrutinio homologación.---------------------
----Sobre la pena, ya me he pronunciado.---------
----VI. Adhiero entonces a la idea de desechar el recurso intentado en todos sus términos y confirmar la sentencia venida en casación y consulta luego del examen integral sucedido.----------------------
----VII. Considero atinado el voto del colega de sala en torno a la fijación de honorarios a lo que me sumo en iguales términos.---------------------
----Así expongo y sufrago.------------------------
----El Juez Cortelezzi dijo:-----------------------
----En sus votos, los jueces que me preceden han poco menos que agotado, con sus sólidas consideraciones, el tratamiento del hecho, prueba y autoría, así como todas las cuestiones planteadas por la defensa al tiempo de interponer el recurso casatorio.
----No obstante, vale la pena de mi parte un esfuerzo, en procura de aditar algunas argumentaciones accesorias, y que persiguen principalmente como objetivo el formular posiciones respecto de posibles vicios acontecidos durante el proceso, supuestos vicios que son puntualmente señalados por la recurrente.----------------------------------------
----Se trata entonces de la habilitación de esta última instancia doméstica, promovida por el recurso interpuesto contra una sentencia que condena al imputado a la pena.-------------------------------
----En razón de ello viene al caso reiterar las consideraciones que condujeran en la causa “Leiva” a sostener que la consulta estatuida en el artículo 179 de la constitución local ha de hallarse siempre desplazada por el recurso de casación con la amplitud que la doctrina sentada por la Corte Federal le otorga.--------------------------------------------
----Sostuve entonces que el instituto de la consulta ha sido pensado e implementado por el constituyente sólo en beneficio del imputado sujeto a una condena de más de diez años y que no la hubiera recurrido, dicho en otros términos, existiendo reclamo de revisión ejercido por la defensa, la consulta pierde su razón de ser, y en tales casos, será la Sala Penal la que sustanciará y decidirá en la cuestión, con la generosidad que demanda la nueva doctrina, quedando por tanto perfectamente correspondidos los estándares fijados por la constitución y por los Pactos, a los que se encuentra sometida la Nación, y acorde con la doctrina nacional y supranacional que los interpreta, la revisión de este modo decidida es completa y satisface las exigencias propias de la revisión integral por un tribunal especializado en la materia.-------------------
----Definida entonces como ha quedado esta primera cuestión, paso a formular, según lo comprometido, algunas breves consideraciones respecto de cuestiones que ameritan algún comentario colateral, al ya realizado por mis pares.---------------------------
----El Señor Defensor General encuentra en la torpe tarea que le cupo a la representante del estado, una razón mas que suficiente para estimular su actuación y propender a la absolución de su asistido, al asirse de la contradicción en la que incurre la fiscal para procurar convencer a los jueces de esta sala que la razón central que motiva la condena se encuentra en un proceso de compromiso tal que le priva la calidad de prueba esencial.---------------
----La fiscal, al tiempo de ponderar la declaración de la víctima, da cuenta de dudas que le produce el modo en que se llevó a cabo aquel acto que reproduce la cámara Gesell, ya que entiende que la menor pudo haber sido orientada en su relato por la madre.----------------------------------------------
----Y hay aquí una primera crítica que formular a tal juicio, ya que promueve una duda sin explicar las razones, es decir, sostiene la posibilidad de un testimonio sesgado sin dar cuenta de los motivos que la inducen al advertirlo de tal modo. La fiscal actúa entonces caprichosamente, y por vía de ese capricho es que incurre en otras contradicciones verdaderamente sorprendentes y que descalifican absolutamente su actuación, como las conclusiones que en tal tiempo reproducen.--------------------------
----No satisfecha entonces por la carencia de pulcritud que denuncia, reclama por la repetición de la audiencia, haciendo reserva de recurrir en casación de darse el caso de no acceder a su reclamo. Y lo cierto es que el reclamo fue denegado, y la casación no fue estimulada.-------------------------- ----Tenemos entonces a una profesional que representa al Ministerio Público Fiscal, que formula un juicio crítico infundado, para luego, y una vez efectuado un reclamo de reiteración de la prueba, volver a defeccionar sin explicación alguna cuando omite cumplir con su anuncio de recurrir cualquier decisión en contra de su necesidad.----------------
----Pero la contradicción en su actuar no concluye allí, sino que avanza al tiempo de formular el requerimiento acusatorio centralizándolo en el valor que le otorga a la declaración testimonial de la víctima.-------------------------------------------
----Es razonable entonces que el doctor Pérez Galimberti se solaze y adquiera nuevos bríos para encarar su comprometida tarea.-----------------------
----Debe quedar claro sin embargo que la relativa importancia que posee la calificación que una de las partes le otorgue a la prueba, cede ante aquella que en definitiva los jueces hagan, y en tal sentido he de coincidir plenamente con la postura de mis pares ya que la declaración prestada en cámara gessell por la menor es formal y sustancialmente válida, ya que no ha contravenido la audiencia ninguna regla esencial del debido proceso, y al propio tiempo sus dichos están plenamente avalados por los demás indicios agregados a la investigación y adquiridos durante el debate.--------------------
----La denunciada torpeza la fiscal no logra debilitar esta prueba.--------------------------------
----Se agravia también la defensa de la actuación que le cupo a la perito Miguel, toda vez que entiende que su juicio ha quedado comprometido al haber sido previamente consultada como testigo en la causa.------------------------------------------
----Este reparo no es viable al poco de advertir que la profesional fue citada en primera instancia no para evaluar o dar cuenta del hecho investigado, sino sólo para brindar su opinión profesional acerca de las posibles consecuencias del hecho, informe científico que luego amplía al tiempo de producir la peritación que se le encarga. Dicho en otros términos, la profesional actuó siempre como tal bajo la modalidad del testimonio o de la pericia, y en ningún momento dijo acerca del hecho investigado, simplemente porque nada tenía para testificar a su respecto, por lo cual razón alguna había que comprometiera la imparcialidad de su juicio.-------
----La defensa advierte acerca de la posible violación del principio del juez natural de la causa, como circunstancia capaz de originar la nulidad de todo el proceso que transcurre desde el momento mismo de la integración de la doctora Vilaseca. -------Sostiene que el principio de unidad de actuación de los organismos públicos y la dependencia jerárquica que los fiscales mantienen respecto del Procurador General, inducen a una confusión de roles que compromete seriamente la imparcialidad de la jueza, en especial si se tiene en consideración la visión que del fenómeno tiene el Jefe de los Fiscales y que esta traducida en la resolución nro. 95/04, y por la cual desde tal ministerio se pretende que el desempeño del nuevo rol no le impida proseguir con sus funciones de fiscal en otras causas, comprometiendo su actuación al colocarla en posición de ser excluida o inhibida.-------------------Sin embargo esta es sólo una interpretación que formula el Procurador General, y que a mi modo de ver es incorrecta toda vez que los ya aludidos principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica han quedado circunstancialmente de lado ante la asunción de la nueva función, con lo cual la supuesta confusión de roles es sólo un espejismo que distorsiona la visión que de la cuestión tiene el señor Defensor, al que no se le puede reprochar todo esfuerzo en procura de satisfacer plenamente la ejecución del mandato que le ha sido impuesto.--
----Lo hasta aquí expuesto permite concluir que la subordinación que pretende la recurrente ha quedado circunstancialmente quebrada en tanto la doctora Vilaseca mantenga su condición de juez de la causa.------------------------------------------------
----Finalmente, y abasteciéndose de la doctrina sentada en el caso “Piersack vs. Bélgica”, sostiene que la actuación imparcial es insuficiente en tanto no esté también cubierta la apariencia de tal, serlo y parecerlo es el motivo que aduce para criticar la actuación de la jueza, no logrando, sin embargo, explicitar convincentemente la razón que avala la supuesta existencia de apariencia de falta de imparcialidad.---------------------------------------
----Procura la recurrente la declaración parcial de nulidad de la sentencia al denunciar la falta de contradicción sobre la base material de la declaración de reincidencia.-----------------------------
----En tiempos en que integraba la Cámara en lo Criminal de la ciudad de Puerto Madryn, en los casos “Oyola J.C. psa./ abuso de armas” y “Vergara, V. psa./ robo”, tuve ocasión de expedirme en el mismo sentido que la defensoría pretende, al sostener que le está vedado a los tribunales de juicio el decidir acerca de cuestiones que no hayan sido materia de debate, y por tanto, la omisión fiscal de reclamar la declaración de reincidencia, le ha impuesto un escollo insalvable a la defensa para poder opinar acerca de ella y su procedencia, porque entre otras cosas, ha sido puesta en duda en innumerables ocasiones su constitucionalidad, por lo que la imposición de la misma debió haber estado precedida de un amplio debate al respecto no sólo como hecho sino como también como instituto.-----------Y carece de relevancia la competencia del Tribunal para resolver de oficio la inconstitucionalidad de las normas, por cuanto no cabe descartar que el suministro de nuevos elementos brindados en un debate acerca de la legitimidad del instituto de la reincidencia, pueda modificar el criterio que hoy, aunque tácitamente, posea el Tribunal.-------------
----Por lo hasta aquí expuesto, propongo la confirmación parcial de la sentencia recurrida, y por la nulificación de la declaración de reincidencia.—
----Así voto.-------------------------------------
----Con lo que culminó el Acuerdo, pronunciándose la siguiente:--------------------------------------
--------------- S E N T E N C I A -----------------
----1º)Declarar improcedente el recurso extraordinario de casación interpuesto a fs. 292/310, con costas (CPP, art. 485).--------------------------
----2º)Confirmar la sentencia de fs. 275/290.----
----3°)Regular los honorarios profesionales de la Defensa Pública por su labor, en forma conjunta, en el treinta por ciento (30%) de lo regulado en la sentencia de Cámara (artículos 391, 415 y siguientes del CPP; 6º, 10 y concordantes del decreto ley 2200, T.O. 4335; 4920, decreto 1303, BO.24/10/02).-
----4°)Protocolícese y notifíquese.----------------