En la ciudad de Rawson, Capital de la Provincia del Chubut, a los días del mes de octubre del año dos mil seis, se reunió en Acuerdo la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia Presidida por Alejandro Javier Panizzi; integrado con los señores Ministros Jorge Pfleger y Fernando Salvador Luis Royer, para dictar sentencia en la causa caratulada “BONINA, Víctor A. p.s.a robo con arma, daño y lesiones leves todo en concurso real” (expediente N°20387-B-2006).----------------------------------
El orden para la emisión de los votos resultó del sorteo de fojas 293: Pfleger, Panizzi y Royer.-
El Juez Pfleger dijo:-------------------------
I. Convoca a esta instancia el recurso de casación deducido por la Defensora Jefe de la Defensa Pública de la ciudad de Puerto Madryn, Gladys del Balzo, quien, en representación de Víctor Ariel Bonina, impugnó la sentencia de la Excma. Cámara del Crimen de la ciudad de Puerto Madryn que condenara al pupilo- el 21 de Diciembre del año dos mil cinco- a sufrir la pena de siete años de prisión, accesorias legales y costas como autor penalmente responsable del delito de robo con armas y lesiones leves en concurso real (art. 166 inc. 2°, 89 y 55 del Código Penal).----------------------
Los pormenores del agravio están en el escrito de fs. 253/ 262 en el que, en VI ítems, se expuso el objeto de su pretensión.------------------------
En el punto I ( del “Objeto”) la recurrente pidió, ante el Tribunal receptor, que se elevaran los autos al Superior Tribunal en la intención de que éste casara la sentencia dictada “...adecuando la pena impuesta a la calificación jurídica de robo simple que se propone (art. 164 del C.P.) y declare la inconstitucionalidad de los arts. 14 primer párrafo y 50 del C.P...”; en el II ( de los antecedentes) hizo una semblanza del caso con remisión a las constancias del expediente y del debate, rematando con una sinopsis de la sentencia.--
El tópico III ( de la “Motivación”) lo dedicó a definir las razones del recurso. En ese sentido acusó que la sentencia incurría en el vicio que justificaba la vía casatoria sobre la base de los arts. 415 párrafos 1ero y 2do. del C.P.P.Ch. Denunció que, en ella, no existía una necesaria correlación entre la intimación efectuada al imputado y la condena (sic) y que esto rompía formas esenciales del procedimiento por afectar la intervención del imputado, como así que se había efectuado una incorrecta aplicación de la ley sustantiva pues el hecho fijado en la sentencia cuadraba al delito de robo (art. 164 del C.P.) antes que al de robo con armas ( art. 166 inc. 2° del C.P.) tal se había declarado. Acusó también la ilegalidad de la decisión en lo que concernía a la aplicación de los arts. 40 y 41 del C.P, que explicó, y la errónea aplicación del art. 50 del C.P. que tildó de inconstitucional en confronte con el art. 19 de la C.N y pidió, en el epílogo de la tópica, que “....si bien el primer motivo casatorio expuesto es de aquellos que daría lugar a la nulidad de la sentencia y al correspondiente reenvío, los fundamentos del agravio y razones de economía procesal...” justificaban que se ejerciera la “casación positiva” y que se dictara el fallo adecuado a derecho.
El IV segmento de su exposición fue dedicado a la fundamentación, subdividiéndolos en cuatro sub ítems. que siguieron los lineamientos de la batería impugnativa.----------------------------------
Así, en el a), en el que motejó nula la sentencia por inobservancia de las formas esenciales del procedimiento, principió con la alegación de que ésta había tomado como agravante una circunstancia de hecho- la amenaza de agresión con un arma de fuego por su asistido hacia las víctimas, el matrimonio Navarro Muñoz, que no estaba contenida en la intimación originaria ni en la requisitoria fiscal de elevación a juicio y por consiguiente omitida en la ocasión prevista por el art. 333 del adjetivo y que recién fue mencionada por la Fiscalía al momento de acusar.----------------------------
No obstante ello -prosiguió- el voto de la Jueza Mallo rescató dicha circunstancias, como lo hiciera el doctor Cortelezzi al tratar acerca del monto de la pena a aplicar, por lo que cabía así la declaración de nulidad de la sentencia bajo inspección.-------------------------------------------
En el punto b) la recurrente denunció la errónea aplicación del art. 166 inc. 2° del C.P, reivindicando la hipótesis del robo simple (art. 164 del C.P.).---------------------------------------
Luego de memorar la plana fáctica de la acusación centró la mira en el núcleo de su pretensión: “....que el Tribunal establezca que, para que sea posible determinar que el tipo objetivo del delito previsto por el art. 166 inc. 2° está completo, debe la víctima haber corrido un peligro real y concreto...”.-------------------------------------
Dio fundamentos a su postura y citó un precedente del Superior Tribunal de Justicia ( causa “Llienllan”) destacando que en la sentencia ninguno de los magistrados hicieron mentas del requisito objetivo que el tipo exige, transcribiendo, a renglón seguido, aspectos de la sentencia para derivar en que en ella los jueces hicieron expresa referencia a la “conmoción” y a la “intimidación” del que fueron objeto los denunciantes, elementos que constituyen junto con la fuerza en las cosas, el linde entre los delitos de hurto y de robo.--------
Señaló su punto de vista respecto del sufragio emitido por la doctora Mallo y la confrontó con el precedente Lienllan de este Cuerpo e indicó en otros tramos de su exposición que no quedaba deslegitimada por la Ley 25.882, vertiendo, otra vez, argumentos para justificar la aplicación en el caso del art. 164 del C.P. o bien el reclamo de que “in bonam partem” se cuadrara el caso en el art. 166 inc. 2 tercer párrafo del C.P.--------------
En el punto c), titulado “Errónea aplicación de los arts. 40 y 41 del C.P. (art. 415 inc. 1° del C.P.P.) criticó el fallo pues, a su juicio, había incurrido en infracción a la prohibición de doble valoración. Para apoyar su aserto citó opinión doctrinaria que – a su decir- contradecía los votos de los doctores Mallo y Cortelezzi a la hora de valorar los elementos a tener en cuenta en la adjudicación de la pena y utilizar esos mismos para aplicar el instituto de la reincidencia. Por otro lado irguió la posición del doctor Zaffaroni en el sentido de que la situación del reincidente debía ser tomada como atenuante, como también lo debía ser- prosiguió- la ingesta de sustancias tóxicas por Bonina, a lo que sumó – como agregado- la errónea consideración de la supuesta arma de fuego como circunstancia agravante; todo al que definió como incorrecta aplicación de los arts. 40 y 41 del C.P.---------------------------------------------
La tópica d) la tituló “Errónea aplicación del art. 50 C.P. Inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia” (art. 415 inc. 1° del C.P.P.) y desarrolló su tesis acerca de la infracción constitucional que esa aplicación implicaba.-------
Por fin hizo reserva del caso federal y refirió a que, al tiempo de decidir, el Tribunal casara la sentencia y recalificara el hecho readecuando la pena y declarando la inconstitucionalidad de los arts. 14 primer párrafo y 50 del C.P.---------
II. Para justificar la pena, la sentencia tuvo por acreditado que: a. el día 1 de abril de 2005 entre las 21:50 y las 22:00 horas Víctor Ariel Bonina se presentó en el número 37 “C” del Barrio Loma Blanca de Puerto Madryn, cortó con el cuchillo que portaba a una perra ovejero alemán que custodiaba el domicilio, desenganchó la parte inferior del portón no pudiendo abrir su parte superior intentando entrar; ante la salida de sus propietarios y bajo amenazas de cortarlos con el arma blanca que blandía, solicitó en primer término que se fueran del domicilio para luego, y también compeliendo a sus víctimas con incendiar el domicilio o agredirlos con un arma de fuego, a que le dieran una bicicleta, retirándose en una de las dos que le alcanzaran (del texto de la sentencia que remite a la proposición fiscal, haciéndola suya) b: el día uno de Abril de 2005 aproximadamente a las 22:10 horas, Víctor Ariel Bonina, sin motivo alguno y en inmediaciones de la terminal de Puerto Madryn, agredió con el arma blanca que portaba a José Roberto Jones cuando éste se disponía a bajar del vehículo de pasajeros, profiriéndole una herida cortante en su abdomen del lado izquierdo que fuera calificada como leve, huyendo del lugar en la bicicleta y siendo aprehendido.--------------
III. He realizado una breve semblanza de la sentencia impugnada y del escrito recursivo para que mi sufragio- al menos esa es la intención- goce de la virtud de resultar sino aceptado al menos comprendido, de modo que sin mayores proemios me adentraré en la solución del asunto que, como lo he reiterado en numerosos precedentes, será tratado bajo las premisas teóricas que importa “el máximo esfuerzo de revisión” o “máximo rendimiento” sentadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “Casal” (LL 2005-E- 657) y otros más recientes (“Benítez, Sergio Rubén” del 28/02/ 2006 y “Salas, Ariel del 14/02/2006 en LL- 2006-C- 262 y 309, respectivamente).--------------------------- II. a El agravio atinente a la inobservancia, en la sentencia, de las formas esenciales del procedimiento (art. 415 inc. 2° del C.P.P).--------
1. Ya se ha visto la razón que motivó la proposición de la recurrente al formular los comentarios del punto I. por lo que, para no cometer el defecto de redundar, no repetiré.------------------
Sólo diré que es correcto lo aseverado por la señora Defensora Pública en tanto que la sentencia ha dejado sentado, en lo que al primer hecho concierne, una circunstancia no contenida en la plataforma fáctica presentada como objeto del debate, cincelada en el requerimiento fiscal de elevación a juicio (tampoco incluida en el acto de intimación originaria: la declaración de fs. 23).-----------
En efecto, los jueces que concurrieran a emitir el fallo señalaron como circunstancia del suceso primero: “...Que en este contexto violento y diciendo además a una persona que le acompañaba que le diera el “fierro” profiriéndole a la señora que la “iba a poner” en clara alusión de usarlo contra ella, es que el imputado les indica que le entreguen una bicicleta...” y que “...Navarro afirma que cuando Bonina reclama la bicicleta lo hace amenazando que en caso contrario “te la pongo”...”.-----
Esto, y de allí la razón dada a la recurrente, está ausente en el escrito de promoción del juicio glosado a fs. 165/ 167 que refirió como primer hecho que -sucedido el 1 de abril de 2005 alrededor de las 21:50 y 22:00 horas- “...fue en el Barrio Loma Blanca N° 37 “C”; al salir la señora Sabina Navarro y Luis Honorio Muñoz por el llanto de su perra Ovejero Alemán ven a Bonina, que la había dañado en el hocico, produciéndole un corte con un cuchillo que portaba, mango de plástico de color negro y hoja grande. Bonina habría dañado al animal queriendo entrar al patio; quedando del lado de afuera del mismo y desde allí amenazándolos con el cuchillo les pidió que le entregaran una bicicleta, la que pasaron por arriba del portón, volviendo minutos después pidiendo otra bicicleta porque decía que la anterior no funcionaba y por temor se la entregaron; las bicicletas eran de color rojo, la primera, y de color gris la segunda...” ( el encodillado es textual de la requisitoria de elevación a juicio).------------------------
Analizado el acto de imputación primigenio (ver fs. 23)se verifica que carece de una relación documentada de los hechos empero la constancia de que “...se le comunica al compareciente en forma detallada el hecho que se le atribuye con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica...”.-------------------------------
Ello, si bien cumple con el nivel de aceptabilidad en confronte con el art. 263 del C.P.P., impide que el fenómeno planteado sea apreciado de otro modo que aquél que traduce la requisitoria transcripta, documento que, por lo demás, es congruente con sus antecedentes necesarios tal el auto de procesamiento con prisión preventiva de fs. 63/67 y su confirmación, plena en punto a lo que toca, a fs. 141/ 142.-----------------------------
2. Vuelvo sobre mis pasos.-------------------
Señalaba en párrafos anteriores que la cuestión se vinculaba con el ejercicio de la defensa material. Y dije pues ésta importa el deber del Estado de brindar al imputado el conocimiento pleno acerca de los hechos que conforman la imputación, acorde el momento procesal de que se trate, a efectos de que pueda confrontar con ellos y refutarlos, si acaso así lo decidiese.------------------------- No es posible sorprenderlo, consecuentemente, con una plana diferente por que, es lógico, se habría cercenado toda posibilidad de saber de qué se trata, principio liminar del sistema republicano en cuanto, como forma de gobierno, involucra aspectos de la relación de mando y obediencia en el Estado de Derecho en términos de ejercicio de autoridad que éste reclama de exclusivo ejercicio, limitada, condicionada y pública.--------------------
3. La cuestión a resolver es, entonces, si esa circunstancia exorbitante a los hechos contenidos en la acusación formal (arts. 305 y 333 del C.P.P.) afecta la validez de la sentencia con la intensidad que pretende la defensa o se trata de una cuestión que no mella el pronunciamiento, aún cuando deba ser desconsiderada.--------------------
Al respecto, debe memorarse el imperativo del art. 358 del rito cuando indica que la sentencia debe enunciar el hecho y las circunstancias que “...hayan sido materia de acusación..” y, aún cuando la fórmula es ambigua, el hecho de que aquella resulta nula cuando “...faltare la enunciación de los hechos imputados...” (art. 363 ídem) texto que, para resultar acorde el sistema, debe leerse como mandato de declarar los hechos probados en tanto que se vinculan con la acusación, bajo sanción de nulidad.-----------------------------------------
4. Pero en materia de nulidades debe andarse con cuidado.---------------------------------------
Los Tribunales han expuesto reiteradamente que esta sanción procesal es último recurso y que se debe atender tanto a la letra de la ley aplicable cuanto a la efectiva vulneración del derecho que la irregularidad implica.---------------------------
En otras palabras. La nulidad está apareada a la expresa determinación de la norma y, fundamentalmente, al efecto pernicioso del acto sobre concretos derechos de quien o por quien se reclama, ya que no hay nulidades en solo beneficio de la ley o nulidad por la nulidad misma.--------------------
El principio de trascendencia, que de eso se trata, importa considerar que no hay correctivo si la desviación no tiene trascendencia sobre garantías esenciales de la defensa en juicio, ya que las nulidades no tienen por finalidad satisfacer pruritos formales sino enmendar los perjuicios efectivos que pudieren surgir de la desviación (ver al respecto STJ Misiones 12-12-2001, expte. 357/ 2000, res. 635 publicado en “Garantías Constitucionales y nulidades procesales- I” Edgardo Donna- Director, Ed. Rubinzal- Culzoni, pág. 569).----------------
En el mismo sentido debe exponerse que es deber irrenunciable de quien invoca la nulidad de un acto- y de modo fundamental de la sentencia que pone fin al proceso, luego del debate oral y público- demostrar que la eventual exclusión habrá de conducir de modo decisivo y eficaz a una solución distinta y que “...de otro modo (la) impugnación carece de justificación que la sustente. Toda nulidad se vincula con la idea de defensa; si el vicio no priva a la parte de su ejercicio ni afecta la garantía en cuestión, la nulidad debe rechazarse..” (STJ Santa Cruz, 14-03-2001 “Haro, Víctor Manuel s/ robo calificado por el uso de armas en la obra citada precedentemente tomo II. pág 498).-----------
5. En el supuesto, creo que la circunstancia expuesta por la defensa, que por otra parte denunció que la omisión sólo había tenido relevancia para la determinación de la pena, puede resolverse excluyéndola al momento de examinar el asunto de la sanción sobre la base de la capacidad del Tribunal de la casación conforme se ha visto al principio, pero no anulando la sentencia -como se ha pedido- por no existir racionalidad, en términos de medio a fin, entre la eventual caída del acto y la manera en que se zanjará el asunto.---------------------
El agravio debe ser rechazado en lo que hace a la proposición nulificante sin perjuicio de atender a lo precedentemente expuesto al tiempo de ponderar el monto de la pena.-----------------------
II. b. La errónea aplicación del art. 166 inc. 2° del C.P. (art. 415 inc. 1° del C.P.P) integrativa de la expresión de agravios.---------------
II. b. 1 Sin repetir los argumentos dados por la recurrente procederé a examinar lo que ha traído como agravio, pretendiendo que su caso se cuadre al art. 164 del C.P. y no a la figura calificada materia de la condena.-------------------------------
Ya se ha visto cómo la declaración de hechos de la sentencia importa tener ideológicamente recreado que en el instante de desapoderar a los Navarro Muñoz de una bicicleta, Bonina les intimidó con un cuchillo que blandió amenazante todo el tiempo y que aplicó para cortar al perro guardián de la casa.----------------------------------------
Cabe entonces desentrañar si esa conducta constituye o no robo con armas en los términos del art. 166 inciso 2° del Código Penal y para ello intentaré andar sistemáticamente.-----------------
II. b. 2 El tema que convoca ha sido y es controvertido y ha suscitado arduos debates tanto en el seno de la doctrina como de la jurisprudencia.----------------------------------------------
Si bien el problema se ha planteado sobre diversos aspectos de la figura en cuestión (art. 166 párrafo 2° del C.P.) uno de los más relevantes es - y merece, en el supuesto, un tratamiento primero - descifrar el significado de la locución “arma”, cuestión que no es menor pues el texto legal no brinda un concepto al respecto salvo la incorporación efectuada por la Ley 25.882 que introdujo los vocablos “arma de fuego” y “arma de utilería”, los que permiten distinguir nítidamente a qué refieren.------------------------------------------
En este sentido el caso es difícil pues de la delimitación de la expresión en juego dependerá la suerte de la sentencia recurrida, en este punto.-- Veamos.---------------------------------------
Desde una perspectiva semántica según el Diccionario de la Real Academia Española ( Vigésima Edición 1984) “arma” es, en su acepción primera, el “...instrumento, medio o máquina destinados a ofender o a defenderse..”, pudiendo distinguirse, desde el idioma siempre, el “...arma blanca: La ofensiva de hoja de acero, como la espada...”; el “...arma de doble filo o de dos filos: La que tiene filo por ambas partes...”; el “...arma defensiva: el arma blanca de escaso alcance que se emplea sobre todo para la propia defensa...”; el “...arma de puño: La que consiste en una hoja de hierro y acero con punta y corte y un mango proporcionado para empujar con una sola mano...”; el “arma ligera: La blanca corta y la de fuego manejable con una sola mano...” (ver el Diccionario mencionado “supra”).-----------
Esta variedad impide, a mi parecer y a menos que sólo se tenga en cuenta la acepción uno, acotar su significado típico tomando en cuenta estos datos idiomáticos que permitirían observar el fenómeno desde lo ontológico, aún cuando el catálogo pueda referir al (o derivar del) punto primigenio.-----
Ya se ve como existe una variada gama de objetos que el propio lenguaje cataloga como “arma” y que pueden trascender- al menos así lo percibo- la aparente objetividad que demarcaría el destino de origen.--------------------------------------------
Quizás ese haya sido el motor que movilizara el afán de búsqueda de los investigadores que ha intentado construir un concepto formativo, faena que se que considera parte de intentos de definir con apego a la dogmática. (Edgardo Alberto Donna lo refiere específicamente en la obra que veremos más adelante).---------------------------------------
Ricardo C. Nuñez en su “Tratado de Derecho Penal” T IV, pág. 240, sintetiza el sentido y alcance de la figura (aún cuando su comentario refiera a la antigua redacción que poseía el art. 167 inc. 1° del C.P que otrora agravaba la conducta) de la manera en que sigue: “...Como la ley hace residir la calificante en la comisión del robo con arma y no en la simulación de la violencia armada, el delito ordinario no se agrava, aunque el hecho constituya un robo, por la amenaza con un arma simulada o de juguete...” (este aspecto resultaría anacrónico en virtud de lo normado por el art. 166 último párrafo del C.P, según Ley 25.882).----------------------
Pero continúa el maestro y su pensamiento mantiene rigurosa actualidad: “...Como lo que califica es la comisión del robo con armas, éstas deben ser un instrumento para la ejecución de aquél, constituyendo su uso la violencia física ejercida por el autor principal o coautor para cometer el delito. De tal manera, la concurrencia de un arma sólo contribuye a la calificación del robo si es utilizada o blandida contra una persona para vencer o evitar su resistencia al apoderamiento de la cosa. No basta por consiguiente, el hecho de llevar o portar el arma...” (ver Nuñez, op. cit., ídem página).------
Laje Anaya- Gavier (ver su obra de ellos “Notas al Código Penal Argentino” T II parte Especial, Marcos Lerner Editora Córdoba, página 314) consideren a los cuchillos como armas impropias, y por añadidura sólo susceptibles de precipitar la agravante cuando existe acometimiento.---------------
En su obra“Derecho Penal - Parte Especial T II- B- Rubinzal Culzoni Editores, pág. 159, por su parte, Edgardo Donna cita a Tozzini de quien predica que, basándose en la Ley de Armas y sus decretos reglamentarios y en el Código Contravencional, sostiene que el concepto de arma debe otorgarse a todo artificio que, concretamente utilizado en cada caso, haya creado un peligro vital, tan real y de efecto inmediato para la víctima como para haberla privado de toda posibilidad de reacción o evasión efectiva. Sostiene que este peligro es ponderable mediante un juicio ex ante y no ex post, con independencia del resultado a que se llegó en el robo.
Donna, sin embargo, le pone un bemol al intento. Si bien considera que la definición es correcta objeta dos extremos; la utilización del vocablo “artificio” que a su juicio puede dar lugar a dudas acerca de qué objeto se trata, y el juzgamiento ex ante que puede dar lugar a incorporar como arma a aquella que esté descargada. Por ello considera que si bien debe colocarse en el lugar de la víctima ex ante, el peligro real debe ser juzgado ex post, con los elementos que se tengan por un observador objetivo con los conocimientos reales sobre el arma, pues es su opinión que los elementos del tipo deben darse en la realidad y no en la mente de los sujetos (ver op. cit. pág. 160).------------------ Más adelante el propio doctrinario ensaya un concepto y dice que éste es normativo y debe surgir del orden jurídico; sostiene: “...por una parte, teniendo en cuenta el bien protegido. Las normas sobre el punto son variadas, pero ello no debe llevar al intérprete a dar un concepto caprichoso de lo que debe entenderse por arma. Por eso es necesario buscar un criterio objetivo de qué se entiende por arma. La Ley 20.429, de armas y explosivos, y sus decretos reglamentarios, llevan a que deba reservarse lo que se entienda por arma a todo objeto concretamente utilizado en cada caso, que haya creado un peligro real y de efecto inmediato para la víctima, como para haberla llevado a una seria disminución de sus posibilidades de defensa, entendiendo este peligro ex ante, pero con los conocimientos obtenidos ex post, esto es la existencia y por lo menos blandir el arma...” (ver Donna op. cit. pág. 166).----------------------------------
Carlos Elbert en el precedente A.M.G. y otros de la CNCrim y Correcc, Sala I, 2004/05/06 (LL 2004- D- 483) es categórico en su afirmación de que, en consonancia con Nuñez, “arma” es tanto el objeto destinado a la defensa u ofensa (arma propia) como el que, eventualmente, por su poder ofensivo puede utilizarse para ese fin (arma impropia) y que, en síntesis, la definición de lo que es “arma” es abierta y corresponde integrarla en el caso y a la situación concreta.-----------------------
En la misma sentencia Edgardo Donna considera el término “arma” como un elemento normativo del tipo y al que por ende se debe analizar como un elemento cultural- normativo, debiendo alejarse en estos temas de un mero concepto ontológico pues “...como se sabe la mayoría de los conceptos jurídicos, salvo algunos fundamentales como ser la acción, son normativos, tal como fue visto en su momento por Frank y Engisch. Si esto es así, el arma no es sólo el arma propia, ya que este concepto viene dado desde la ontología. El arma, vista desde esa perspectiva, debe ser interpretada desde sus fines, esto es darle un mayor poder ofensivo o defensivo a la persona...”. Entiende, por fin, que esa fue la idea del legislador para tomar el arma como agravante y que no se trata de una ampliación analógica del tipo sino de darle comprensión normativa.(ver el voto de Donna en LL 2004-D 484).------
Juan Carlos Avaca, en su nota al fallo citado aparecida en LL 2004-E- pags. 585 a 590, disiente con Donna en punto a que el concepto “arma” sea un concepto normativo ya que, a su juicio, no hay ninguna norma que lo defina. Sobre la tesis de Elbert se pronuncia en sentido de que podría dar lugar a considerarla una analogía en mala parte. Empero marca el punto cuando sostiene que el destino del instrumento, medio o máquina, se lo da el que lo utiliza y explica “...Por ejemplo, quien va a cometer un robo llevando consigo ( o consiguiéndolo en el momento de los hechos) algún instrumento de entidad como para atacar, herir, matar o incluso defenderse de su víctima, y así lo utiliza, no hay dudas que ese delito debe ser calificado en los términos del art. 166 inc. 2° del C.P...” y culmina al respecto “...Es lógico que se sostenga que el motivo de la agravante es el mayor poder ofensivo con el que obra el autor. Incluso se ha resuelto que para que un determinado objeto pueda ser entendido como arma no solamente es requisito excluyente el poder intimidante que ejerce sobre la víctima, sino que también es necesario que concurra un poder vulnerante, es decir, que la eventual utilización del objeto por el propio agente, analizada ex ante a su efectivo empleo, constituya para el agraviado un peligro real y concreto...”.--------------------
Avaca propone, finalmente, utilizar el concepto en su justa extensión y en que “...la interpretación taxativa del término no genera ..problema alguno. La voluntad del legislador fue correctamente plasmada en el texto mismo de la norma y, por ello, plenamente utilizable a los fines de la punición de los hechos que repugnan a las normas penales. Colijo entonces, que las mal denominadas armas impropias califican el robo en los términos del art. 166 inc. 2° del C.P....” (ver artículo citado, en op. cit. pág. 589).---------------------------
Un breve repaso de la jurisprudencia nos permite rescatar ciertos denominadores que son comunes.---------------------------------------------
Así, se ha dicho que “… en el robo agravado por el empleo de armas, la ley califica el delito por su comisión con armas, cuando las mismas se utilizan como instrumento para la ejecución, constituyendo su uso la violencia física o la amenaza de hacerlo, o cuando fue blandida contra la víctima para vencer su resistencia al apoderamiento de las cosas...Ella se fundamenta en que la circunstancia agravante prevista en la última parte del art. 166 inc. 2° C.P., reside, entre otras razones, en el peligro que constituye para el agraviado la utilización del arma por el propio agente para vencer o evitar su resistencia al apoderamiento de la cosa, cuando aquella tiene aptitud para el disparo...” (TCASBSAS. III c. 7640, R, E.F. 27/10/ 2005 en JPBA t. 130 sum. 26).---------------------------
También que: “...agrava el robo en los términos del art. 166 inc. 2° C.P. la utilización en el hecho de un cuchillo con una hoja de 10 cm. poseyendo filo serrucho, apoyado en el pecho de la víctima...” (TOC 18. C. 1856, Herrera, G.J. 8/ 11/ 2004 en JPBA t. 127 sum. 66) y que “...Constituye un arma de las llamadas “impropias” que agravan el robo en los términos del art. 166 inc. 2° del C.P, el destornillador con punta filosa, que fue apoyado por el autor sobre el cuello de su víctima. Tal como resulta de aceptación general tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, arma es todo objeto capaz de aumentar el poder ofensivo del hombre y en tal concepto quedan incluidos tanto los destinados específicamente al ataque o a la defensa como aquellos que, lejos de tales fines, se transforman en arma como consecuencia del uso dado en la ocasión...” (TOC. 10. C. 1853, Reyloba, C.A, 15/09/ 2004 en JPBA t. 127. Sum. 67 y la confirmación de lo decidido por la CNCASACP. S II, ídem obra sum. 200).--------------------------------------------
Me parece interesante resaltar, por fin, la idea de que en relación con la agravante que se viene tratando se hubiera tenido como su razón de ser “...el objetivo aumento de la capacidad ofensiva y defensiva del sujeto activo, merced a la cual la víctima ve menoscabada la posibilidad de reacción o evasión...” (CNac. Crim y Correc. Sala V, 2001/03/15, Vivarelli, Gastón M, en LL 2001-F- 663, pronunciamiento que declaró inaplicable la calificante en función de no haberse incautado el arma impidiéndose el peritaje para determinar su normal funcionamiento y aptitud para el disparo, sin otra constancia que sobrepujara esa falencia).----------
II. b. 2. Realizada esta aproximación, sin pretensiones de hacer antología, daré mi opinión personal y sentaré el criterio con el que propondré que se dirima la cuestión.------------------------
Creo en la imposibilidad de brindar un concepto natural de arma que sea útil para resolver el caso; este o cualquiera, me atrevo a señalar.------
Apoyo todo intento de construir un concepto que sea herramienta capaz de brindar soluciones predecibles y a la vez acorde con una idea de justicia. Y asumo la posición que se inclina por demarcar los límites de “arma” en la idea de que se trata de todo elemento, objeto, medio o máquina o artificio que – teniendo en sí la capacidad para causar daño- sea destinado por el autor en el caso concreto para potenciar su capacidad de vulneración respecto del prójimo limitándolo, además, en su capacidad de defenderse o evadirse, desde una perspectiva “ex ante”.---------------------------------
Esto, al menos para mí, tiene la ventaja de superar cualquier discusión sobre el carácter propio o impropio del arma supeditado a las zozobras del pensamiento de cada uno.-----------------------
Bien lo advertía Carlos Borinsky en una nota a fallo aparecida en LL 1989 - C, pág. 535 bajo el título “Derecho Penal y Política Judicial (A propósito del robo con armas)” quien, citando textualmente a O. W. Holmes prologaba el artículo con estas palabras “...Para predecir el comportamiento posible del Juez, no se atengan a lo escrito. Esto, lo escrito es lo aparente. Los razonamientos, los silogismos son una suerte de racionalización. Subyacentemente está las verdaderas razones de la determinación judicial...”.------------------------
Pero volvamos al bajo examen.----------------
El objeto ostentado y blandido y usado en la ocasión y el modo que estableciera con certeza la sentencia, tópico no discutido, es un cuchillo de veintinueve centímetros de longitud y dieciocho centímetros de hoja, de ancho considerable (casi diría un puñal si me atuviera a la definición de la Real Academia Española que proporciona el límite en los dos decímetros) con capacidad vulnerante “per se”.---------------------------------------------
La percepción que puede tomarse desde la fotografía que está en el expediente a fojas 116, placa 2 exime a las palabras.----------------------------
El largo de la hoja, el ancho, la empuñadura son elementos que condicionan cualquier modo de catalogarlo, cuando en manos de quien lo emplea se utiliza para preparar, ejecutar o dejar impune un apoderamiento con violencia, como ha sucedido aquí
De este modo señalo que el que ocupa debe ser considerado arma en los términos del art. 166 inc. 2° del C.P.---------------------------------------
Nos hallamos entonces frente a un arma en los términos de la norma prohibitiva.-----------------
Sin embargo es menester que, por la estructura del tipo en análisis, se den otras condiciones: a. concreto uso del arma en la emergencia y b. el peligro real para quien padeciera la conducta.-----
Esa es la cuestión a resolver en los renglones que siguen.---------------------------------------
Creo que, como bien lo sentaran los judicantes, la prodigalidad de violencia ejecutada por Bonina es más que elocuente de la concreción del uso del arma para los fines consignados en la norma.---
Blandir (que es enarbolar, manipular), no es sino una forma que demuestra que el sujeto se valió del objeto desde el mismo momento de comenzar los actos consumativos para facilitar el despojo y huir sin riesgos; acometió a los Navarro Muñoz, poniendo en vilo su integridad de ellos y venciendo cualquier resistencia o capacidad de eludirlo.---------
Si por acometer entendemos el hecho de embestir con ímpetu y ardimiento o de emprender, intentar o de decidirse a una acción o empezar a ejecutarla, denotar a la conducta desarrollada por el imputado como acometimiento implica el uso de la locución más elocuente.----------------------------
Bonina se dispuso a un plus de violencia usando el arma en su propósito de desposeer a las personas y si no logró aproximarse físicamente a ellas se debió a tres jalones del episodio que fueran considerados correctamente por los sentenciantes: a. la imposibilidad de desenganchar lo que servía de puerta de entrada b. la interposición del perro, que no hesitó en lastimar y c. la propia actitud de las personas que le entregaron lo que pedía.-----
No me parece exorbitar, la solución que propicio, el precedente Llenllan que de todas maneras no condiciona mi criterio (STJCh. 23 de Junio de 2003 Sentencia 15/ 2003) pues nótese la expresión que colofona el primer sufragio: “...Si la interpretación de la norma autorizara parejos mínimos y máximos de penas, para quienes simplemente sacan a relucir el cortaplumas, pero también para aquél que la emprende con dicho elemento, se alentaría la idea de que es igual emplear o no ese instrumento durante la comisión del robo. Y si esa alternativa fuera posible, sería forzoso aceptar, por ejemplo, que da igual herir o no a la víctima...”.
Así lo estimo pues no nos hallamos, aquí, frente al meneo disuasivo del cortaplumas sino con una franca acometida a cuchillo, con las características que éste poseía; un arma tal lo he explicado.----------------------------------------------
En resumen, mediante un arma que implicó un aumento concreto de su poder ofensivo y que fue capaz de poner en peligro la integridad de los afectados, Bonina ejecutó la conducta prohibida en sus dos aspectos objetivos y subjetivos, con dolo, sin justificación alguna y con capacidad para discernir la dirección de su conducta.--------------
La calificación es adecuada a derecho y la condena que le subsigue se impone como efecto imperativo. La sentencia debe ser confirmada.----------
Así voto sobre esta cuestión.-----------------
II. c. La errónea aplicación de los arts. 40 y 41 del C.P. (art. 415 inciso 1°del C.P).---------
El ataque que la defensa ha realizado con denuedo en perjuicio de la sentencia en lo que atañe a los aspectos cuantitativos de la pena tampoco tendrá andadura.---------------------------------
No comparto el punto de vista de considerar que, al tomar a la reincidencia como un elemento susceptible de ser considerado, se estuviera efectuando una doble valoración injusta pues tal ponderación está permitida por la norma- art. 41 del C.P. cuando refiere- a “...las reincidencias en que hubiere incurrido...”.---------------------------
Tampoco en que la reincidencia implique un menor grado de culpabilidad y funcione como atenuante, tal se propone.------------------------------
Creo que, en abstracto, responsabilizar al Estado de la causación de un nuevo delito implica un juicio de valor al menos discutible y no aceptable desde mi propia perspectiva.---------------------
Los sufragantes, por otro lado, hicieron una adecuada valoración de las constancias de la causa y de la personalidad del encartado, sin incurrir en arbitrariedad (pues dieron razones lógicas) al definir a la pena impuesta, que, por otra parte, no es significativamente mayor al estándar que permite la escala de las figuras que concurren en la especie.----------------------------------------------
Por fin, al tratar el tópico atinente al primer agravio, advertí que no debía considerarse el punto que introducía una circunstancia no contenida en la requisitoria fiscal, ajena al núcleo de la imputación, y desde ese balcón es que he estimado lo adecuado de la conminación.---------------------
II. d. La errónea aplicación del art. 50 C.P. Inconstitucionalidad del Instituto de la Reincidencia.----------------------------------------------
A pesar de que rechazaré sus proposiciones, considero –como lo he dicho- que la reincidencia es un estado que se asume con el hecho que motiva la condena y la sentencia sólo se limita a reconocerlo, bastando que conste en el expediente y se haya incorporado al debate (con conocimiento de la defensa) la constancia que refleja el encierro con fuente en una pena, que pudo haber cumplido total o parcialmente.-------------------------------------
Así ha sucedido en el presente.---------------
En cuanto a la inconstitucionalidad pedida, tema que importa la última ratio del orden jurídico, considero que debe también ser desestimada.----
El principio que proscribe el doble juzgamiento por un mismo hecho se extiende a la determinación de la pena no pudiendo realizarse una doble valoración de iguales circunstancias, pero no impide que se pueda tomar como dato la anterior condena entendida esta como lo que es, un elemento objetivo y formal que genera, como ya lo dije, un estado que se reconoce y declara en la sentencia.----
En este aspecto también la resolución que se analiza debe ser confirmada.----------------------- En síntesis, voto en dirección a que el remedio de casación debe ser desestimado y la sentencia venida a control confirmada en todos sus términos, regulándose los honorarios de la defensa pública en la suma de cuatrocientos pesos ($ 400) en conjunto.----------------------------------------------
Así me expido.------------------------------
El Juez Panizzi dijo:-------------------------
I. Quedaron claramente establecidos en el primer voto, los motivos del recurso de casación deducido por la Sra. Defensora Jefa de la Defensa Pública de la Circunscripción Judicial con asiento en la ciudad de Puerto Madryn, doctora Gladys del Balzo, a favor de Víctor Ariel Bonina.----------------
Concuerdo con el modo en que el doctor Pfleger ha sentado, minuciosamente en el voto anterior, la expresión de los agravios y la descripción del hecho objeto del proceso. De modo que sólo me referiré a ellos sucintamente.-------------------------
II. La defensa objetó la sentencia de la Cámara del Crimen de la ciudad de Puerto Madryn, de fecha 21 de diciembre de 2005, que impuso a Bonina la pena de siete años de prisión, accesorias legales y costas como autor penalmente responsable del delito de robo agravado por haberse cometido con armas, en concurso real con lesiones leves (artículos 166 inc. 2°, 89 y 55 del Código Penal).----------------
La recurrente propuso que se modifique la calificación jurídica aplicada por la de robo simple, prevista y penada por el artículo 164 del C.P. y se declare la inconstitucionalidad del primer párrafo del artículo 14 y del artículo 50 del mismo código.------------------------------------------
Acusó a la sentencia de carecer de una necesaria correspondencia entre la intimación efectuada al imputado y la condena impuesta a él, lo cual, a su criterio, quebranta las formas esenciales del procedimiento. Al mismo tiempo, consideró que hubo una errónea aplicación de la ley sustantiva ya que el hecho objeto del proceso subsume en la figura de robo (artículo 164 del Código Penal) y no, como se juzgó, en la de robo con armas, ya que no existió un peligro real y concreto para las víctimas (artículo 166 inc. 2° del mismo código).---------------
Refirió, como fundamento, que la agravante del arma de fuego fue mencionada por la Fiscalía recién en el momento de acusar. No obstante lo cual, la a quo tuvo en cuenta esa circunstancia en ocasión de condenar, por lo que corresponde, a criterio de la recurrente, la declaración de nulidad de la sentencia en examen.-------------------------------
Otro motivo de agravio es la aplicación de los artículos 40 y 41 del código material. Consideró que el Tribunal de mérito violó la prohibición de doble valoración. Sostuvo, siguiendo a Zaffaroni, que la reincidencia y la ingesta de sustancias tóxicas por Bonina debían ser tomadas como atenuantes.---------------------------------------------
También pidió la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 14, primer párrafo y 50 del Código Penal, en punto al instituto de la reincidencia, por vulnerar el artículo 19 de la Constitución Nacional.----------------------------------
En definitiva, pidió a este Tribunal que case la sentencia impugnada, declare la inconstitucionalidad de los artículos 14, primer párrafo y 50 del Código Penal, recalifique el hecho del proceso y reajuste la condena.-------------------------------
III. Tal como quedó escrito en el voto previo, el escrutinio de la sentencia debe realizarse con la amplitud que impone el criterio consagrado en el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación allí citado (“Casal, Matías Eugenio s/ robo simple en grado de tentativa”, causa Nº 1681, 20 de septiembre de 2005), con excepción, claro, de lo que surja directa y únicamente de la inmediación, por ser materia esencialmente vedada a este Tribunal, como sostuvo esta Sala Penal en la causa caratulada “García, Néstor Fabián s/ robo agravado en poblado y en banda” (Sentencia del 12 de junio del año 2006).--------------------------------------------
IV. Anotó el doctor Pfleger, que el primer punto a resolver es si los hechos contenidos en la acusación formal fueron trasladados adecuadamente al acusado (arts. 305 y 333 del C.P.P.) y, en tal caso, si eso provoca la nulidad de la sentencia como lo pretende la defensa.-------------------------
Como es sabido, no procede la nulidad por la nulidad misma. Parto desde allí para dejar sentada mi concordancia con la solución a la que arribó el mi colega preopinante en el sustancioso voto que precede a éste –quien, obviamente, ha estudiado con detenimiento el asunto traído–, por lo que servirá de fundamento principal de este pronunciamiento.---
La circunstancia apuntada por la defensa –en cuanto a que la omisión sólo tuvo relevancia para la determinación de la pena– carece de eficacia para afectar las garantías de la defensa en juicio y, por ello, debe rechazarse.-----------------------
VI. Con respecto a la invocada errónea aplicación del artículo 166 inc. 2° del Código Penal, que contiene la figura calificada, en lugar del robo simple del artículo 164, entiendo que la pormenorizada explicación explayada en el voto precedente disipa cualquier duda y, a la vez, quita lo que ofusca la claridad del concepto de arma.----------
Dicho derechamente, arma es todo aquello que sirve, por sus propiedades, específicamente para defenderse o atacar, para aumentar la capacidad ofensiva y defensiva de quien se vale de ella y, por ende, aumenta el peligro contra quien se emplea.----------------------------------------------
Por ello, coincido con el criterio que propuso el magistrado que juzgó antes, para dirimir la cuestión.-----------------------------------------
Estoy de acuerdo también, con el doctor Pfleger, en cuanto a que, en el caso, estamos frente a un arma en los términos exigidos por la ley. En efecto, el acusado ejerció violencia utilizando el arma con el propósito de privar a las víctimas de sus pertenencias. --------------------------------
La lesión infligida por Víctor Ariel Bonina, en el hocico de la perra ovejero alemán que custodiaba el domicilio de las víctimas, con el cuchillo que portaba, así lo demuestra. Esta es una acción violenta contra el modo natural de proceder, empleando un arma blanca, además de las ulteriores amenazas a los dueños del can.---------------------
La calificación legal del hecho y la pena impuesta por la a quo son ajustadas a derecho, razón por la cual, el recurso debe rechazarse en punto al agravio tratado hasta acá.-------------------------
VII. Procederé a considerar el planteo de inconstitucionalidad de los arts. 14 primer párrafo y 50 del Código Penal por infracción al artículo 19 de la Constitución de la Nación Argentina, en el que la recurrente apunta a la declaración de reincidencia y su impedimento a la concesión de la libertad condicional.-------------------------------
La reincidencia es el hecho de una persona que, luego de haber sido condenada por un delito, comete otro igual (reincidencia especial) o de distinta naturaleza (reincidencia general).-----------
La consideración de este instituto no transgrede el principio “ne bis in ídem”, ya que no se trata de la aplicación de otra pena por el mismo hecho, sino de emplear la reincidencia como precedente necesario para arribar al conocimiento cabal de las circunstancias particulares del caso –de conformidad a las reglas de los artículos 40 y 41 del Código Penal– y así deducir las consecuencias legítimas de un delito.--------------------------
Recordemos que el artículo 41 inc. 2º del código sustantivo, cuya constitucionalidad no ha sido objetada por la defensa, determina que los tribunales fijarán la condena teniendo en cuenta, además de la participación que haya tomado en el hecho el condenado, las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes, condiciones y vínculos personales, la calidad de los individuos y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad.------
El tratamiento desigual proporcionado por el Código Penal a quienes, en los términos del artículo 50, cometen un nuevo delito, con respecto a quienes no exteriorizan esa persistencia delictiva, se justifica por la indiferencia hacia la pena que les ha sido impuesta anteriormente.----------------
De manera que la condena anterior es entendida como un elemento objetivo y formal que genera, como ya se dijo en el voto previo, un estado que se reconoce y declara en la sentencia.-----------------
Tal como lo manifestara el juez preopinante, considero que la declaración de inconstitucionalidad pedida debe ser desestimada, pues, no existe una doble valoración injusta, sino la valoración especial de cada caso, a la que obligan los artículos 40 y 41 del Código Penal.----------------------
La a quo efectuó la apreciación legal de las constancias de la causa y del acusado, proporcionando las razones lógicas para aplicar la pena impuesta dentro de la escala de las figuras que concurren en la especie.-----------------------------
En definitiva, coincido con la desestimación del recurso interpuesto por la defensa pública del acusado, propiciada en el primer voto, razón por la cual opino que la sentencia atacada debe ser confirmada en todos sus términos.--------------------
Así voto.-------------------------------------
El Juez Royer dijo:--------------------------
Con los sufragios coincidentes de los doctores Jorge Pfleger y Alejandro Javier Panizzi, existe mayoría de votos para conformar la voluntad del Superior Tribunal de Justicia; de modo que haré uso de la facultad que prevé el C.P.P., art. 357 -texto según ley 4550, art. 7.---------------------
Con lo que finalizó el Acuerdo, pronunciándose la siguiente:-------------------------------------
--------------- S E N T E N C I A -----------------
1º) Desestimar el recurso de fs. 253/62, con costas (C.P.P., art. 485, 486, 488 y concordantes).---------------------------------------------
2º) Confirmar la sentencia de fs. 231/9.----
3°) Regular los honorarios de la Defensa Pública en la suma de cuatrocientos pesos ($ 400.-), no incluye I.V.A. (Ley 2200, art. 14 y 4920,art. 59).----------------------------------------------
4°) Protocolícese y notifíquese.--------------