En la ciudad de Rawson, Capital de la Provincia del Chubut, a los días del mes de septiembre del año dos mil seis, se reunió en Acuerdo el la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia -Presidido por Alejandro Javier Panizzi; integrado con los señores Ministros Juan Pedro Cortelezzi y Jorge Pfleger, para dictar sentencia en “SAEZ, Marcos Sebastián y otros s/ robo agravado por haber sido cometido en lugar en poblado y en banda” (expediente 20.442-S-2006).-------------------------
El orden para la emisión de los votos resultó del sorteo de fojas 224: Cortelezzi, Panizzi, Pfleger.----------------------------------------------
El Juez Cortelezzi dijo:
1.- Contra la sentencia que condena a Ariel Martín Florentino y a Marcos Sebastián Saez la defensa interpone en tiempo recurso de casación ante este Superior Tribunal de Justicia.----------------
Se impone entonces ingresar al tratamiento de las cuestiones planteadas por la recurrente, que, de progresar, allanarían el camino de la revocación parcial o total del acto definitivo puesto en crisis.-----------------------------------------------
El Juzgado en lo Correccional N° 1 de la ciudad de Comodoro Rivadavia mediante sentencia del día tres de marzo de dos mil seis, condenó a Ariel Martín Florentino a la pena de un año y ocho meses de prisión en suspenso; y a Marcos Sebastián Saez a la pena de dos años de prisión de cumplimiento efectivo, por hallarlos coautores penalmente responsables del delito de robo agravado por haber sido cometido en lugar poblado y en banda en grado de tentativa, por el hecho ocurrido el 24 de mayo de 2004 en esa ciudad, en perjuicio de Gabriel Ángel Aguirre.-----------------------------------------
Que el titular del Juzgado Correccional tuvo por acreditado que el día 24 de mayo de 2004, siendo aproximadamente las 06.30 horas, los imputados Florentino; Saez y Almonacid, luego de destruir la puerta de vidrio, tipo blindex, de la juguetería “Pirulín Pirulero”, ubicada en San Martín 346 de Comodoro Rivadavia, propiedad de Gabriel Ángel Aguirre, sustrajeron diez cajas correspondientes a juegos marca “Ditoys”, cuatro muñecos “Ninja Pops”, “Power Rangers Ninja Storm”, un juego “ABC Kids”, un juego Ludo y otro marca Ruibal “Batalla Aérea”.-
Tal como lo sostuve al votar en la causa “García, Néstor Fabián s/ robo agravado” (sentencia del 12 de junio de 2006), entiendo que los requisitos de admisibilidad y autosuficiencia del recurso ceden ante la garantía de una doble instancia que permitan un mas amplio acceso al derecho de defensa.----------------------------------
Sentado ello, cabe analizar si los vicios alegados por la Defensora Oficial de Ariel Martín Florentino y Marcos Sebastián Saez resultan procedentes.-----------------------------------------
Como primer motivo casatorio denuncia que la sentencia condenatoria carece de la debida fundamentación lógica y es, de esta forma, violatoria del derecho de defensa en juicio, del debido proceso legal y del in dubio pro reo.----------------
Sostiene que hay una evidente intención condenatoria ya que la valoración de la prueba no se hizo conforme las reglas de la sana crítica sino que se valieron de un método de apreciación que no se condice con el previsto en el código, esto es, la íntima convicción.------------------------------
El segundo motivo casatorio indicado por el recurso se relaciona con la calificación jurídica que el sentenciante le dio al hecho.--------------
Alega que el juez afirma la configuración de un supuesto de coautoría funcional sin elementos ni razones que le autoricen a hacerlo.---------------
Concretamente funda dicho agravio en que el juez correccional no individualizó quién o quiénes produjeron los daños en la puerta del comercio, que el personal policial interviniente no precisó si Florentino llegó solo al lugar o si efectivamente lo hizo con Saez y Almonacid, y que no se puede afirmar que aquél tuvo el dominio del hecho al extremo de poder ser considerado coautor.---------
De lo anterior concluye que aún, admitiendo los hechos fijados en el fallo, correspondería, en todo caso, atribuir a Florentino responsabilidad por su participación no necesaria o secundaria. --- Y luego afirma que la simple concurrencia de tres o más personas no alcanza para acreditar el concepto de “banda”, pues este no se conforma a través de una simple participación ocasional o accidental.----------------------------------------
Finalmente la defensa alega que el órgano jurisdiccional de juicio, indebidamente, ha ultrapasado el límite del reclamo de pena introducido por el Ministerio Público Fiscal, pretendiendo la anulación parcial de la sentencia en este aspecto.
Planteados los motivos del agravio, corresponde ahora sí ingresar al tratamiento de los mismos.-
En primer lugar, me referiré a la pretendida nulidad de la sentencia por las circunstancias previstas en el art. 363, inc. 3ro. del C.P.P.------
El titular del Juzgado Correccional consideró acreditado que: “... quedó establecido que tres individuos se hallaban en el lugar, uno en el frente del local, y dos que salían del hall de acceso llevando los juguetes antes detallados, cruzando la calle San Martín tomando en dirección Este. Que circunstancialmente dos funcionarios policiales que habían culminado un servicio adicional en el local bailable ´Gigante´, estacionaron el vehículo particular prácticamente en frente del comercio, advirtiendo la maniobra y reconociendo a dos de los sujetos en razón de los antecedentes que registran, y deciden actuar interceptándolos pudiendo detener a los dos que llevaban las cajas en tanto el tercero se da a la fuga, siendo posteriormente detenido en inmediaciones de la playa céntrica...”.------------
Para decidir de la forma en que lo hizo tuvo en cuenta: el acta de constatación e inspección ocular de fs. 1/3 en donde consta la detención de los imputados y el secuestro de la mercadería sustraída y fundamentalmente las declaraciones testimoniales prestadas por los funcionarios policiales actuantes.----------------------------------------
Tras la valoración de los elementos mencionados, el Magistrado sostuvo: “...Frente a la contundencia de estos elementos probatorios, no cabe la más mínima duda que resultan ser autores del hecho; sus posiciones han sido desvirtuadas y no resisten el más elemental análisis por no responder a la lógica, al sentido común, ni apoyarse en prueba alguna, sólo pueden calificarse de infantiles. Fueron sorprendidos in fraganti delito y no puedo dejar de considerar lo manifestado por CASTILLO cuando detuvo a SAEZ quién le pidió que lo deje ´porque estaba hasta las manos´, lo que habla a las claras de la conciencia sobre las consecuencias que le podía acarrear la atribución de un nuevo delito...”.-----
Estimo pues que el fallo pronunciado por el a-quo es una decisión jurisdiccional fundada, conforme lo exige el sistema imperante de la sana crítica y que ha establecido con certeza la existencia del hecho delictivo y la participación en el mismo de los imputados.------------------------------------
Respecto a la intervención real que tuvo en el hecho Florentino, no se compadece lo sostenido en el recurso sobre este punto con las constancias obrantes en la causa, pues surge del fallo que el testigo Joursin, personal policial que procedió a la detención de aquél, declaró en la audiencia que al momento de la aprehensión el sujeto poseía dos cajas con muñecos tipo Power Rangers; mientras que el otro testigo mencionado por la defensa y que fuera el encargado de la detención de Saez –Castillo-, no lo negó, sino que dijo ´creer´ que Florentino no llevaba cajas.-----------------------
La defensa también cuestiona la calificación jurídica escogida para el hecho investigado.------
En este sentido sostengo que la sentencia ha seleccionado correctamente la figura contenida en el artículo 167, inc.2 del Código Penal.----------- Ello es así por cuanto en el caso bajo exámen ha quedado acreditado que los tres sujetos intervinieron en la realización de actos esenciales para la ejecución del hecho en el tiempo, modo y lugar en que se perpetró.-------------------------------
En efecto, se acreditó la fuerza requerida en las cosas con la rotura de la puerta de vidrio del negocio. Se configuró el dolo de la figura como la voluntad final que guió el accionar de los sujetos intervinientes, acordando que mientras dos ingresaban al comercio el tercero permanecería frente al mismo cumpliendo tareas de vigilancia.-----------
Respecto al rol que debe adjudicársele al sujeto que ejerce la función de ´campana´, ha sostenido la jurisprudencia que: “La coautoría es atribuíble a quienes, sin realizar de propia mano toda o parte de la acción, prestan una contribución en el marco del acuerdo común que constituye la ejecución misma del robo calificado por haberse cometido en banda. Constituye coautoría en el robo, agravado por su comisión en banda, la actitud de permanecer en el momento y lugar del hecho expectante y alerta para vencer cualquier escollo que se presentara en el logro del objetivo ilícito común, aumentando mediante esta clara cooperación la audacia y confianza de quien lleva a cabo materialmente el desapoderamiento” (C.N.C.P, Sala IV, 12/6/95, “Berth Carrasco, Juan S. y otros” L.L., 1996-D-536).--------
En el caso bajo exámen, surge del pronunciamiento recurrido que se consideró acreditado que Florentino tomó parte en la ejecución del hecho cumpliendo el rol de campana, y luego al salir sus compañeros, tomó parte de lo sustraído dándose a la fuga.--------------------------------------------
En síntesis, se dá en el presente caso un supuesto de coautoría. Cada uno de los partícipes del delito codominaron la ejecución del hecho, es decir tuvieron ´en sus manos´ la posibilidad de decidir sobre él. Asimismo existió una división de trabajo correspondiente al modo en que cada uno cumpliría su rol y todos quisieron el resultado como propio.-
Siendo ello así, entiendo que el accionar desplegado por los imputados ha sido correctamente subsumido en el tipo penal de robo en poblado y en banda.--------------------------------------------
Por último solicita la nulidad parcial del fallo, basando su pretensión en el reclamo del Ministerio Público Fiscal como límite de la pena. Así, entiende que el órgano jurisdiccional de juicio, indebidamente, ha ultrapasado el límite del reclamo de pena introducido.----------------------
En este sentido entiendo que asiste razón a la recurrente. En efecto, la decisión jurisdiccional ha violado el derecho de defensa en juicio al imponer una pena mas grave que la propuesta por el Fiscal.--------------------------------------------
El tribunal de juicio no está facultado para imponer una pena más grave que la solicitada por el acusador, ya que las cuestiones y circunstancias no pedidas por las partes no han sido discutidas correctamente en el debate, afectándose el contradictorio.--------------------------------------------
Es más, la solución al caso la podemos encontrar en la interpretación de dos parámetros.-----
Desde un ámbito doctrinal o jurisprudencial, existe un límite cualitativo, que se relaciona con la imposibilidad del tribunal de mérito de dictar sentencia condenatoria sin que mediase acusación (cnf. doctrina sentada en fallo “Tarifeño, Francisco s/encubrimiento en concurso ideal con abuso de autoridad”, del 28/12/89).----------------------
Y desde un ámbito jurídico, hay un límite cuantitativo, que determina por prescripción legal que la condena impuesta por el tribunal nunca podrá superar la requerida por el ministerio público fiscal (Ley 4566, artículo 9, inc.1°).--------------
Si en ambos casos existe un límite para el juzgador, es coherente con este razonamiento extraer la siguiente conclusión: que cuando el Tribunal está habilitado para dictar sentencia condenatoria por la acusación realizada en un juicio común –parámetro jurisprudencial-, la imposición de la sanción esté igualmente acotada en el cuantum, en el sentido que nunca podrá superar a la pena pretendida por el Ministerio Público Fiscal –parámetro jurídico-.---------------------------------------
De esta manera, sufragaré confirmando parcialmente la sentencia de fs. 165/1 vta., en cuanto a la participación de los imputados y la calificación legal escogida, debiéndose modificar la sanción impuesta y condenar a Ariel Martín Florentino a la pena de un año y seis meses de prisión en suspenso; y a Marcos Sebastián Saez la pena de un año y ocho meses de prisión de cumplimiento efectivo, por considerarlos coautores penalmente responsables del delito de robo agravado por haber sido cometido en lugar poblado y en banda en grado de tentativa. Asimismo corresponde regular los honorarios profesionales de la Defensa Pública, a cuyo fin propongo la suma de pesos doscientos diez ($210).-----------
El Juez Panizzi dijo:
Arriba esta causa a conocimiento de esta Sala Penal por razón del recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensa pública de los condenados contra la sentencia de fs. 165/171 vta., dictada por el Juez en lo Correccional N° 1 de la Circunscripción Judicial de Comodoro Rivadavia, el día 3 de marzo del año 2006.-----------------------
Este pronunciamiento importó la condena de Ariel Martín Florentino y de Marcos Sebastián Sáez como coautores penalmente responsables del delito de robo agravado por haber sido cometido en lugar poblado y en banda en grado de tentativa (arts. 164, 167 inc. 2°, 42, 44 y 45 del CP) por el hecho ocurrido en la ciudad de Comodoro Rivadavia el día 24 de mayo de 2004, en perjuicio de Gabriel Ángel Aguirre.-------------------------------------------
El magistrado impuso al primero de los nombrados la pena de un años y ocho meses de prisión en suspenso (art. 26 del CP) las costas del proceso junto con la obligación de fijar residencia y someterse al control del Patronato una vez cada seis meses, por el término de dos años (art. 27 bis CP). Mientras que a Marcos Sebastián Sáez le aplicó la pena de dos años de prisión de cumplimiento efectivo con las costas del proceso (arts. 29 inc. 3° del CP y 486 del CPP).---------------------------------
El remedio deducido por la defensa de los acusados fue concedido por el Juez Correccional a fs. 193/194 vta. y mantenido a fs. 199/200 por el Sr. Defensor General ante esta instancia, doctor Arnaldo Hugo Barone.-----------------------------------
Para no incurrir en ociosas reiteraciones, omitiré repasar puntualmente los antecedentes y los agravios precisos que ocasionara a la recurrente la decisión impugnada, considerando eficaz la síntesis que, al respecto, ha realizado el juez Cortelezzi.-
Me limitaré entonces a pronunciarme, puntualmente, sobre cada uno de los agravios esgrimidos en la presentación de fs. 178/92 vuelta.--------------
Después de realizar una lectura cuidadosa del fallo rebatido, entiendo que el sentenciante valoró las pruebas producidas en la causa conforme las reglas de la sana crítica, realizando una reconstrucción acabada de los acontecimientos merecedores de reproche penal.-----------------------------------
Así, los fundamentos de su sentencia son claros y contundentes, razón por la cual advierto que pudo sostener -con la certeza que requiere esa etapa del proceso- la existencia del hecho imputado y la responsabilidad que le cupo a cada uno de los imputados por el evento investigado.---------------
El magistrado fundó su pronunciamiento en los elementos probatorios colectados en la prevención que luego fueron ratificados en la audiencia de debate, los cuales han sido determinantes para concluir en un congruente fallo condenatorio.---------
En lo concerniente al planteo realizado por la defensa pretendiendo demostrar la supuesta ajenidad de Ariel Martín Florentino en la comisión del hecho, interpreto tal argumentación como un vano intento por mejorar la situación de su asistido, ya que su versión se desmoronó con la categórica declaración del personal policial que sorprendió a los acusados “in fraganti delito” y, principalmente, con el relato del Oficial Joursin quien dijo que, en el momento en que procedió a la detención de Florentino, tenía en su poder parte del botín.-- La calificación jurídica escogida en el caso bajo examen, objetada en el punto “B” del recurso, no merece -de mi parte- objeción alguna.----------
Ello es así por cuanto el magistrado tuvo por acreditado que los tres sujetos sometidos a proceso –Florentino, Sáez y Almonacid- se hallaban en el lugar de los hechos; uno, en el frente del local y dos de ellos –que fueron detenidos cuando salían del hall de acceso del comercio, llevando consigo los juguetes.--------------------------------------
De acuerdo con esa plataforma fáctica, el juez concluyó que el aporte de cada uno de los participantes fue definitorio para la configuración típica del hecho, los que desplegaron diferentes conductas, acordadas previamente, necesarias todas ellas y conducentes para la concreción del delito, deducción que permitió considerarlos como coautores en los términos del artículo 45 del CP.-------------
De ninguna manera puede interpretarse que Florentino cumpliera un rol secundario porque permaneció fuera del local comercial donde se tentó el robo, toda vez que esta conducta formó parte del plan delictivo acordado con anterioridad.--------------
En consecuencia, coincido con la calificación legal acordada en la sentencia, impulsando su confirmación.----------------------------------------- Por último, la recurrente denunció una violación al derecho de defensa por haber impuesto el Juez una pena mayor a la requerida por el Fiscal.- En el sublite, la acción penal fue ejercida por el Estado, a través del Ministerio Público, como titular de la acción penal y pretendía la concreción del derecho penal represivo -respecto de un delito de acción pública- mediante la imposición de una condena de un año y seis meses de prisión en suspenso para Florentino y de un años y ocho meses de prisión para Sáez.-----------------------------
Sin embargo, el sentenciante entendió que no correspondía aplicar el mínimo de la pena como lo propició el titular de la acción y, expresando sus razones, impuso una pena mayor a la solicitada.--
Comprendo que asiste razón al recurrente, y por ello concuerdo con la opinión expuesta por mi colega preopinante, ya que el tribunal no está autorizado para imponer una pena más grave que la solicitada por el fiscal sin violentar principios esenciales del proceso penal.----------------------
Y, aun cuando el magistrado se haya pronunciado expresando los motivos, tales circunstancias no fueron introducidas durante el debate y, por lo tanto, el imputado no ha podido defenderse correctamente.------------------------------------------
Coincido, entonces, con la solución propuesta por el doctor Cortelezzi, en punto a declarar parcialmente procedente el recurso de casación correspondiendo declarar la nulidad de los puntos 1°) y 2°) de la parte resolutiva de la sentencia de fs. 165/71 vta., y condenar a Ariel Martín Florentino a la pena de un año y seis meses de prisión en suspenso; y a Marcos Sebastián Sáez la pena de un año y ocho meses de prisión de cumplimiento efectivo, por considerarlos coautores penalmente responsables del delito de robo agravado por haber sido cometido en lugar poblado y en banda en grado de tentativa.
El Juez Pfleger dijo:
Con los sufragios coincidentes de los doctores Juan Pedro Cortelezzi y Alejandro Javier Panizzi, existe mayoría de votos para conformar la voluntad del Superior Tribunal; de modo que haré uso de la facultad que prevé el C.P.P., art. 357 -texto según ley 4550, art. 7.---------------------------------
Con lo que finalizó el Acuerdo, pronunciándose la siguiente;
--------------- S E N T E N C I A -----------------
1º) Confirmar parcialmente la sentencia de fs. 165/71 vta. en cuanto a la autoría y participación de los imputados y la subsunción legal efectuada por el titular del Juzgado Correccional de Comodoro Rivadavia.-----------------------------------------
2°) Modificar la sanción impuesta en los puntos 1°) y 3°) y condenar a Ariel Martín Florentino a la pena de un año y seis meses de prisión en suspenso; y a Marcos Sebastián Saez a la pena de un año y ocho meses de prisión de cumplimiento efectivo.-----------------------------------------------
3°) Regular los honorarios de la Defensa Pública en la suma de doscientos diez pesos ($210), no incluye I.V.A.(Ley 2200, art. 14 y 4920,art. 59)
4°) Protocolícese y notifíquese.--------------