En la ciudad de Rawson, Capital de la Provincia del Chubut, a los días del mes de noviembre del año dos mil seis, se reunió en Acuerdo la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia, integrada por los doctores Alejandro Javier Panizzi, Jorge Pfleger y Juan Pedro Cortelezzi, con la presidencia del primero de los nombrados, para dictar sentencia en los autos caratulados “DIAZ, Darío Alejandro s/ homicidio simple” (Expediente N° 20.083–D-2005).-
El orden para la emisión de los votos resultó del sorteo de fojas 608: Panizzi, Cortelezzi y Pfleger.-------------------------------------------
El Juez Panizzi dijo:-------------------------
I) Las presentes actuaciones llegan a conocimiento de la Sala Penal, en virtud de la resolución dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, mediante la cual hizo lugar a la queja deducida por el defensor oficial de don Darío Alejandro Díaz y declaró procedente el recurso extraordinario federal, interpuesto contra la sentencia dictada por la Cámara Primera en lo Criminal de la Circunscripción Judicial de Comodoro Rivadavia, que lo condenó a la pena de diez años y ocho meses de prisión por el delito de homicidio simple cometido con arma de fuego.-----------------------------------
En el pronunciamiento de fs. 588, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dejó sin efecto la sentencia impugnada y ordenó devolver las actuaciones, con el fin de que se dicte un nuevo fallo acorde a los lineamientos emitidos por ese tribunal en la causa caratulada “Salto, Rufino Ismael s/abuso sexual agravado” (07/03/06 LL 2006-D-434), precedente que en párrafos siguiente desarrollaré.
II) Por lo expuesto, trataré las cuestiones planteadas en el recurso extraordinario de casación que promovió la doctora María Cristina Sadino a fs. 296/312, defensora oficial del imputado, contra la sentencia dictada bajo el Nº 5, Fº 158, año 2005 por la Cámara de juicio; remedido que fue concedido por el tribunal comodorense a fs. 313/314, mantenido y ampliado en esta instancia por el señor Defensor General, doctor Arnaldo Hugo Barone (fs. 595/598 vta.).------------------------------------
III) En la sentencia fechada el día 15 de marzo del año 2005 (fs. 249/292), la Cámara Primera en lo Criminal de Comodoro Rivadavia declaró penalmente responsable a Darío Alejandro Díaz, por hallarlo autor del delito prescripto por el art. 79 del Código Penal, agravado por haberlo cometido utilizando un arma de fuego tal como lo indica el art.41 bis del mismo cuerpo legal, cometido en perjuicio del concubino de su madre, don Jorge Alejandro Vera, por lo que fue condenado a la pena señalada en el primer párrafo de éste voto.------------------
El hecho ocurrió aproximadamente a las 05,30 horas del día 11 de abril de 2004, cuando Darío Alejandro Díaz –portando en la cintura un arma- concurrió al domicilio ubicado en calle XX, en la ciudad de Comodoro Rivadavia, donde habitaba su madre, Ana Marcela Díaz, junto a su concubino, Jorge Alejandro Vera y varios hijos menores de edad, con el fin de enfrentar a la víctima.---------------------------
El motivo que impulsó la actitud del imputado fue la comparecencia de su mamá en el domicilio que éste habitaba con su abuela, sito en calle La Pinta Nº 2920 del mismo barrio y ciudad, después de haber mantenido una fuerte discusión con su concubino, Jorge Alejando Vera, quién luego de insultarla, la golpeó.------------------------------------------
Ana Marcela Díaz llegó llorando a la casa de su hijo, le contó lo sucedido y provocó que el acusado resolviera ir hasta la vivienda en que se encontraba la víctima, con intenciones de recriminarle su actitud y vengar los padecimientos de su madre, para lo cual invitó a los amigos, que con él se encontraban bebiendo, a que lo acompañaran.----
El imputado arribó a la casa de la calle Sarmiento Nº 2985, teatro de los hechos objeto de reproche penal, en compañía de su madre y amigos. Ingresó a ella recriminándole a Vera la actitud que había tenido con su madre y generó una riña que continuó en el patio ubicado en el frente de la vivienda, sitio al que ambos salieron discutiendo. Es entonces, cuando Díaz esgrimió en su mano el arma de fuego, mientras la víctima le dijo: “Mirá con qué andás pendejo de mierda…” y al intentar manipularla se cayó de sus manos, pero inmediatamente la levantó, apuntó y disparó contra su víctima.------
El proyectil calibre 0,22 Long Rifle, que impactó a una distancia no mayor a 50 cms., ingresó de derecha a izquierda, de arriba hacia abajo y de adelante hacia atrás, sobre el lado izquierdo del torso a 4 cm. por dentro de la tetilla izquierda, casi en la unión del tórax con el abdomen. En su recorrido, la bala seccionó el pedículo renal y ocasionó una hemorragia muy importante con hemo-peritoneo y hemo-retroperitoneo, motivando la muerte en forma casi instantánea.---------------------
IV) Al estudiar las actuaciones, observo a fs. 296/312 el escrito mediante el cual interpuso el recurso extraordinario de casación la defensa del acusado, en el que se expone dos motivos casatorios fundados en el art. 415 inc. 1º del Código Procesal Penal.--------------------------------------------
El primero se cimienta en la errónea aplicación de la ley sustantiva, por parte del Tribunal de juicio, en razón de entender el peticionante que los hechos probados en la causa subsumen en la causal de atenuación que contiene el art. 81 inc. 1º apartado a) del Código Penal, y no en las normas elegida por los sentenciantes en mayoría, solicitando a esta alzada la recalificación del caso en los parámetros del artículo invocado y el reajuste la pena impuesta.--------------------------------
Señaló el recurrente que el incidente ocurrido entre la madre del imputado y su concubino, momentos antes del hecho reprochado penalmente en autos, produjo la conmoción en el ánimo del imputado que lo movilizó a actuar explosivamente, y calificó tal pendencia como parte de un extenso cuadro de violencia intra-familiar al que se veía sometida Ana Marcela Díaz.-------------------------------------
La defensa indicó, en su análisis, que el imputado es el hijo mayor de la señora Díaz a quién reconoce como único progenitor y con quien mantiene lo que calificó como un “fuerte vínculo materno-filial”.----------------------------------------
Destacó que a esa particular sujeción familiar se añadió el consumo de una buena cantidad de alcohol por parte de su pupilo, en la noche de los hechos, y el impacto que le produjo el encuentro con su madre golpeada; eventos que conmocionaron el ánimo del acusado generándole un estado que -en su opinión- configura el elemento subjetivo que el tipo penal del apartado a) del inciso 1º del art. 81 del Código Penal exige.---------------------------
Y concluyó su análisis manifestando que en el sub-judice se dan los extremos que autorizan a tener por acreditada la causal de atenuación invocada, toda vez que el impulso anímico que generó la reacción inmediata de su defendido y que culminó en los acontecimientos posteriores, exteriorizó una voluntad perturbada dejando descontrolados todos aquellos resortes que pudieron significar contenedores o frenos inhibitorios, eventualidad que -según el criterio de la casacionista- debe repercutir en una menor reprochabilidad penal de la acción. Agrega que, tal conducta dista del dolo eventual marcado por los magistrados que integraron la mayoría.-----------------------------------------
El segundo motivo que acarreó la deducción del remedio intentado por la defensa de don Darío Alejandro Díaz, deriva del primer agravio y consiste en el ataque a la agravante de la conducta imputada a su pupilo, por haber cometido el delito mediante la utilización de un arma de fuego.--------------
Sostuvo la recurrente que el art. 41 bis del Código Penal, se aplica únicamente en los casos de un juicio de responsabilidad pleno de conducta y donde la reprochabilidad no está recortada, circunstancia que no sucede en la hipótesis de la atenuación por emoción violenta. Por esa razón, la defensa ubicó el caso fuera de la norma señalada, solicitando a este Superior Tribunal excluya en el sub-lite la agravante impuesta.------------------
A su turno, el señor Defensor General, mantuvo el remedio intentado por la defensora oficial del acusado y amplió, ante esta instancia, los fundamentos de la impugnación oportunamente incoada.---
A f. 595/598 vta. y señalando a la doctrina citada por la Corte Federal en la resolución de fs. 588 como fundamento de su petición, el doctor Arnaldo Hugo Barone expresó que este Superior Tribunal de Justicia es competente para decidir si la agravante que prevé el art. 41 bis del código de fondo, según Ley 25.297 (B.O. 22/09/00), afecta el principio de razonabilidad (art. 28) y el de igualdad (art. 16) establecidos por nuestra Carta Magna, requiriendo que, luego de analizar el pronunciamiento atacado y de hallar procedente esta petición, se declare inconstitucional la norma referida en la aplicación hecha al caso de autos.----------
La tacha de inconstitucional efectuada por la defensa radica en la violación de la norma en cuestión, a los principios arriba reseñados, ya que en situaciones similares impone diferente trato para arribar, así a resultados disímiles en supuestos iguales. Ello genera –a criterio del recurrente- una evidente injusticia, que habilitaría eventualmente una nueva intervención de la Corte Federal.
En apoyo de su postura brindó algunos precedentes jurisprudenciales y apuntes doctrinales que honor a la brevedad expositiva, omitiré reproducir aquí, para lo cual me remito a la presentación de fs. 595/598 vta.---------------------------------
V) El escrutinio de la sentencia, lo realizaré con la amplitud que impone el criterio consagrado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “CASAL, Matías Eugenio y otros s/ robo simple en grado de tentativa”, de fecha 20 de septiembre de 2005 (LL 2005-F-106), donde fijó los alcances actuales que debe reconocérsele al recurso de casación, con el fin de ajustar la normativa procesal penal en vigencia a los tratados internacionales de derechos humanos, incorporados a nuestra Carta Magna, reconociendo expresamente el derecho a la doble instancia integral del imputado en el ámbito nacional.----------------------------------------------
En ese pronunciamiento, nuestro máximo tribunal dispuso que todas las cuestiones que hayan sido debatidas en el juicio oral pueden ser controladas en casación, si así lo solicita el recurrente, con la única excepción de aquellos asuntos que provengan directamente de la inmediación, debiendo el tribunal ad quem agotar su capacidad revisora en un todo de acuerdo con los postulados de la teoría alemana del agotamiento de la capacidad de revisión o capacidad de rendimiento (Leistungsfähigkeit).
Más tarde, la CSJN se expidió sobre la misma cuestión pero en lo relativo al ámbito provincial en la causa señalada a fs. 588 como “Salto, Rufino Ismael s/abuso sexual agravado” (07/03/06 – LL 2006-D-434), donde determinó que los superiores tribunales provinciales debían llevar a cabo un análisis integral de los recursos previstos en los códigos procesales provinciales, garantizando plenariamente en el orden provincial el derecho al doble conforme del acusado, de la misma forma que se había hecho en “Casal”.---------------------------
Dentro de ese marco, procederé a realizar el examen de la sentencia impugnada por la defensa de don Darío Alejandro Díaz, para dar acabada respuesta a los agravios vertidos en el escrito de fs. 296/312 y su ampliación de fs. 595/598 vta.-------
VI) En consideración al monto de la pena impuesta la sentencia de fs. 249/292, las presentes actuaciones fueron elevadas en consulta a fs. 315, por el Señor Presidente de la Cámara, doctor Martín Montenovo, en los términos del art. 179 punto 2 de la Constitución Provincial y su correlato, el art. 391 del Código Procesal Penal.--------------------
VII)Luego de estudiar el pronunciamiento atacado y la primer impugnación entablada por la recurrente, advierto que los magistrados votantes en mayoría analizaron específicamente las características de la conducta del encausado, al momento de los hechos por los cuales se lo condenó, descartando con razón la existencia de un acto en estado de emoción violenta “excusable”, como lo exige la ley.
Si bien es cierto, que la discusión ocurrida -momentos antes del hecho imputado- entre la madre del acusado y la víctima, en la que éste insultó y golpeó a su concubina, se convirtió en un importante estímulo para el encartado a efectos de ejercer una suerte de defensa de su madre, no menos verdadero es que entre aquel acontecimiento y la afrenta bajo juzgamiento, medió un prudente período de tiempo durante el cual el imputado podría haber reflexionado y analizado la decisión a tomar.------
Sin embargo, con un arma en su cintura y acompañado de su madre y amigos, se presentó en el domicilio de Jorge Alejandro Vera, ingresó al inmueble prendiendo la luz, inquirió a su víctima sobre los sucedido generando un altercado entre ambos que continuó en el patio de acceso a la vivienda y, al esgrimir el arma, esta cayó de sus manos; evento que no puso límite alguno a su voluntad, por el contrario el imputado levantó el arma de fuego, apuntó y disparó contra Vera.---------------------
Esto me lleva a la conclusión de que existió una conmoción en el ánimo del acusado, pero esa emoción aunque violenta no fue irracional, el imputado actuó con dominio de su conciencia, tuvo tiempo de calmar su ánimo y reflexionar y, sin embargo, consumó el hecho. El lapso transcurrido entre el acontecimiento motivador y el hecho imputado, avalan esta conclusión.------------------------------
Por otra parte, la figura del delito previsto en el art. 81, inc. 1° a) del Código Penal, exige que el impulso transitorio que enceguece al sujeto y le impide dirigir su voluntad, se produzca en circunstancias que lo hagan excusable.------------
Y esa excusabilidad no se da en el caso, ya que resulta dificultoso apreciar a la causa motivadora de la acción como razón suficiente para provocar una ofensa y emoción violenta de tal magnitud, que justifique la imposición de una pena atenuada al imputado.-------------------------------------
El agravio deducido por la casacionista no logra conmover, luego de lo hasta aquí expuesto, los fundamentos y conclusiones a los que arribó la Cámara, por lo que considero deberá declararse improcedente.-------------------------------------------
En atención a que el segundo motivo planteado por el recurrente se encuentra en íntima conexión con el agravio tratado precedentemente, toda vez que la defensa solicitó la exclusión de la agravante del art. 41 bis del C.P. por considerar de aplicación al caso la atenuante contenida en el art. 81 inc. 1° ap. a) del código de fondo, y habiendo desechado esta ultima posibilidad por los argumentos expuesto es que deviene abstracto tratar ese argumento.--------------------------------------------
VIII) El último planteo de la defensa fue el propósito de que este Superior Tribunal de Justicia declare la inconstitucionalidad del art. 41 bis del Código Penal, por transgredir -en el caso- los arts. 16 y 28 de la Constitución Nacional.---------
La CSJN ha diseñado las reglas que deben regir en materia de legitimación para requerir el control de constitucionalidad, estableciendo que el planteo del peticionante no debe hacerse en términos genéricos o teóricos, sino que el requirente debe plantear una controversia definida y concreta, que se distinga de una opinión acerca de lo que la ley debe ser en casos hipotéticos (Fallos 307:1656; 316:687; 320:101; 321:221).----------------------
Sin embargo, los magistrados son libres para ejercer la jurisdicción constitucional a su cargo que, en un sistema como el nuestro, es inherente a la función judicial. Los jueces tienen el deber de controlar la constitucionalidad de las leyes y el ejercicio de ese deber no depende de la voluntad tácita o expresa de las partes.------------------
Estando la cuestión propuesta en oportunidad de resolver, procederé a verificar si la norma del art. 41 bis, según ley 25.297 (B.O. 22/09/00), cumple con la regla jerárquica del art. 31 de la Constitución Nacional.----------------------------
Desde hace mucho tiempo, nuestro máximo tribunal tiene establecido que la garantía de igualdad importa el derecho de todos a que no se establezcan privilegios o excepciones que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias (Fallos: 101: 401;; 124: 122; 126: 280; 127: 167; 137: 105;151: 359; 157: 28, entre muchos otros) principio que es aplicable a una ley que contempla en forma distinta situaciones iguales. Pero este no es el caso.------------------------------------- No hay dudas de que en todo homicidio el bien jurídico protegido es la vida. Pero es obvio que este bien puede afectarse por acciones muy diversas, en las que la culpabilidad es mayor o menor en su intensidad.-----------------------------------
En el hecho, para dar muerte a la víctima, Díaz empleó un arma de fuego –en sentido estricto-. La agravante genérica del art. 41 bis del Código Penal se atribuye al tipo que pueda ser consumado mediante violencia o intimidación. Es evidente que el tipo que establece el delito de homicidio admite esa forma consumativa y en el caso concreto así lo consideró el tribunal de juicio.-----------------
El legislador ha concebido la idea de que un delito cometido con arma de fuego aumenta la culpabilidad del autor debido al mayor poder vulnerante del medio empleado para ejercer violencia o intimidación contra las personas.-----------------------
De modo que, según el Código Penal argentino matar con un arma de fuego implica, para el agente, una mayor medida de culpabilidad que hacerlo sin ella (con arma blanca o con las manos) aun cuando el bien jurídico protegido sea el mismo. Dicho de otro modo, en ambos casos el bien jurídico protegido es equivalente, la culpabilidad del autor, no.
De manera que no hay desigualdad ya que los supuestos de hecho son diversos; por lo tanto, rechazo el planteo de inconstitucionalidad incoado por la defensa del acusado.-----------------------
IX) De esta manera, sufragaré por rechazar el recurso de casación deducido por la defensa del imputado y confirmar la sentencia en crisis.---------
X)Asimismo, corresponde regular los honorarios profesionales de la defensa pública, en la suma de pesos seiscientos veinticinco ($625.-), no incluye IVA ((arts. 14 y concordantes de la Ley 2200, T.O. 4335; art. 59 de la Ley 4920, decreto 1303, BO.24/10/0). Así voto.---------------------------
El Juez Cortelezzi dijo:---------------------
1.- La defensa formula dos objeciones a la sentencia, al proponer la aplicación al caso de la atenuante prevista en el artículo 81, inciso 1°, para luego reclamar la inconstitucionalidad del artículo 41 bis.-----------------------------------
El tratamiento del primer tema, en el voto precedente, es de una exhaustividad tal que me impide agregar alguna otra reflexión, por tanto todo lo que aquí pudiera decir, resultaría una repetición fatigosa.-----------------------------------
Sólo me queda sostener que no pudo haber existido la emoción violenta invocada, puesto que, entre el desarrollo del conflicto y la producción del hecho ha transcurrido tiempo bastante como para neutralizar cualquier disminución en la capacidad de actuar o de dirigir la acción, y, en todo caso, queda como saldo una acumulación de ira que no llega a componer la emoción violenta.----------------
En razón de lo cual no me queda sino acompañar, ya lo he dicho, la propuesta del juez preopinante que por razones similares descarta la aplicación al caso del beneficio.----------------------
No concuerdo, en cambio, con la aplicación del agravamiento que por el uso de arma de fuego dispone el artículo 41 bis, y respecto del cual el Defensor General reclama la declaración expresa de su inconstitucionalidad.------------------------------
La norma mencionada dispone la elevación de la pena, cuando alguno de los delitos previstos en el Código, se cometiere a través de la violencia o intimidación que genera el empleo de un arma de fuego.----------------------------------------------
Los términos violencia e intimidación son los que descartan la aplicación de la agravante al homicidio, y por lo tanto la desplaza de una posible inconstitucionalidad.-------------------------
El bien jurídico tutelado, en el caso, es la vida, y la penalización es la consecuencia de la producción de la muerte.-------------------------
La intimidación queda naturalmente excluida y la violencia sólo será atendida en el caso en que se dé alguna de las situaciones previstas en el artículo 80, incisos 2° y 5°, únicos supuestos en que el homicidio tiene en cuenta a ella para promover el agravamiento, dicho en otras palabras, cuando el medio empleado genera la aludida violencia.------
Y siendo que se encuentra ya advertida por el legislador en los casos apuntados, ningún otro modo de producir la muerte puede ser entonces recalificado por el uso de arma de fuego, ya que aquél se ha desentendido de otros modos de consumar el homicidio.---------------------------------------------
Hay que tener en cuenta que, el propio acto de causar la muerte a otro es de por sí violento, sin importar el instrumento que se utiliza para consumarlo. Reitero que sólo en los casos previstos en el artículo 80 es que el legislador ha tenido en cuenta un especial modo de acometimiento que lo vuelve particularmente violento. El crear un peligro común por el medio utilizado, el ensañamiento, la alevosía, la utilización del veneno u otro procedimiento insidioso, repotencian de particular modo la violencia propia del homicidio.-------------
No hay por tanto inconstitucionalidad de la norma sino ausencia de razón válida para aplicarla al caso.------------------------------------------
Por lo tanto voto la revocación parcial de la sentencia recurrida, y la consecuente disminución de la pena, que propongo fijarla en el mínimo previsto por el artículo 79.-------------------------
El Juez Jorge Pfleger dijo:------------------
I. La razón que motiva la emisión de este mi voto es la disidencia que se ha planteado entre los distinguidos colegas que han vertido opinión en el caso y que versa sobre si cabe o no aplicar en el bajo examen, resuelto como constitutivo del delito de homicidio simple (art. 79 del C.P.), la agravante prevista en el art. 41 bis del C.P.-------------
Esto ha constituido parte del material de agravios traído por la defensa que tachó de inconstitucional a la norma de marras, a la par que pretendió poner la situación de su pupilo procesal dentro del marco del art. 81 inc. 1° del Código Penal.----------------------------------------------
II. También causa la intervención del Superior Tribunal la pena impuesta a Darío Alejandro Díaz- diez años y ocho meses de prisión, accesorias legales y costas del proceso- por aplicación del art. 179 punto 2 de la Constitución Provincial regulado por el art. 391 del C.P.P. (Ley 3155).-------------
III. Creo pertinente, ya entrando en los puntos que convoca, dejar sentada nuevamente y como cuestión “a priori” mi posición- reiteradamente minoritaria- en lo que atañe a la manera en que debe ser considerado el tema atinente a la concurrencia de recurso de casación por la defensa y el procedimiento de consulta venidos sincrónicamente, por causa de la pena aplicada y de la actividad de la asistencia técnica.---------------------------
Como lo expresé en detalle en folios “Leiva Edgardo Fabián y otros s/ homicidio calificado por alevosía” de los registros de este Tribunal y en otros expedientes, sé que mi posición es solitaria –y la auguro perdedora- pero no habiendo encontrado razón alguna que me haga cejar en la porfía predico -nuevamente- que es el Superior Tribunal en pleno quien debe entender en estos casos por aplicación directa de la Constitución Provincial, art. 179 punto 2, reglamentado por el numeral 391 del CPP aún cuando se utilicen, en general, los parámetros del precedente Casal emitido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.------------------------
No me extenderé en mayores argumentos para evitar fatiga a los eventuales lectores, sin perjuicio de que procederé a emitir mi voto por ser cuestión que no obsta a cuanto he dicho. -----------------
Por lo demás, y tal como lo han formulado mis pares de Sala, debo dejar aclarada la idea de que el tratamiento de la casación lo ha de ser acorde el precedente “Casal” que – emitido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación- consagró la teoría del “máximo rendimiento” o de “máxima capacidad de rendimiento” en la revisión, traducida en que el Tribunal posee respecto de los hechos sometidos a su control las más amplias facultades con el solo límite de lo que es propio de la inmediación y, naturalmente, del marco dado por el recurso. (arts. 18 y 75 inc. 22 de la C.N, 8.2. h. de la CADH y 14. 5 del PIDCP.)---------------------------------
IV. Prosiguiendo la tarea, y en primer lugar, he de decir que coincido en plenitud con los argumentos que repelen la censura hecha a la sentencia en punto a la existencia de una circunstancia atenuante del homicidio.----------------------------
Creo que tallar sobre lo que ha sido ya cincelado correctamente implicaría una inaceptable redundancia y es por ello que manifiesto mi más plena adhesión a cuanto se ha expuesto en este pronunciamiento.------------------------------------------
Pero sí verteré juicio sobre la disparidad de criterios que emergió en este trabajo conjunto.----
Luego de estudiar detenidamente el caso, y no sin antes dejar sentado que la intuición me había conducido en un primer instante en sentido contrario, confieso que la tarea de profundizar en el tema cambió el rumbo de las ideas y me llevó a acordar con la posición del primer sufragante, con lo que anticipo el sentido de mi posición.----------
Lo explico.-----------------------------------
Ante todo debo marcar la certeza con la que se prologa la nota a fallo aparecida en el “Suplemento La Ley- Penal y Procesal Penal” del 30 de Marzo de 2006 página aparecida bajo el título “Los jueces no deben legislar” de M.A.A, que creo pertinente al bajo examen.---------------------------------------
Es más, me he atrevido a transcribir con más amplitud el pensamiento expuesto, que pertenece a Thomas Hobbes en “Leviathan”, cuando dice: “...la interpretación de todas las leyes depende de la autoridad soberana, y los intérpretes no pueden ser sino aquellos que designe el soberano (sólo al cual deben los súbditos obediencia). De otro modo la sagacidad de un interprete puede hace que la ley tenga un sentido contrario al del soberano; entonces el intérprete se convierte en legislador...” (“Leviathan” Parte II, Cap. 26. Pág. 226 de la edición del Fondo de Cultura Económica- Méjico).---------
Y así empiezo pues, dotados de un enorme poder político a consecuencia del control de constitucionalidad otorgado, los jueces han de administrar con prudencia esa capacidad y la potencia que importa la interpretación de las normas a las que deben sujetarse de manera estricta, atendiendo por igual a su letra y espíritu, de manera que el ejercicio de la facultad contra -mayoritaria no los convierta en legisladores, vulnerando el principio liminar de la República: la división de poderes. ----------------
Es verdad que la sanción del art. 41 bis ha traído consigo críticas feroces desde la doctrina.-
Así por ejemplo, Javier H. Imahorn en su comentario “El nuevo artículo 41 bis del Código Penal- Un cambio sustancial en el sistema de graduación de la pena” aparecido en La Ley T. 2001- A, Sec. Doctrina, pág. 917, evoca que “...En este caso ( el de la Ley 25.297) nos encontramos indudablemente, por la naturaleza y ubicación de la directiva, frente a una agravante genérica de la pena que incrementa la escala penal para cualquier delito, sea consumado o tentado, si su ejecución tuvo la modalidad violenta y/o intimidante propia de la exhibición amenazante o utilización de este tipo de armas (“Lecciones de Derecho Penal- Parte General T II, pags. 480 y sgtes. Director Carlos J. Lascano, Ed. Advocatus, Córdoba, Octubre 2000)...”.---------------
Pero más adelante advierte: “..Una situación es clara: las sucesivas modificaciones parciales introducidas a nuestro Código Penal en los últimos años mediante distintas leyes, producto de períodos “duros” y “blandos” carecen de coherencia sistemática y es por ello que, especialistas y sobre todo los representantes del pueblo en el Congreso Nacional deberán analizar seriamente la posibilidad de una reforma integral que culmine quizás, con la sanción de un nuevo Código Penal para los comienzos del tercer milenio, apartándose para ello de toda presión circunstancial...”.----------------------
Grave es la crítica que le formula Alejandro W. Slokar en el “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, Ed. Hammurabi, T 2 páginas 90 a 102, cuando acusa al proceso legislativo que diera origen al artículo que se comenta de deficitario “...producto de una criminalización desorientada en el afán banalizador de norma penal, y la consecuencia del desorden y la falta de explicación en la que se traducen los acuerdos y concesiones recíprocas propias de los ámbitos parlamentarios...” y más adelante sugiere que “...el principio de limitación máxima de la respuesta contingente indica que cuando las reformas legales punitivas se establecen sin amplio debate, consulta y elaboración responsable, es deber de las agencias jurídicas extremar el celo en el análisis y crítica limitativa del texto legal...”.------------------------------------------
Empero, no son estas opiniones condicionantes para la declaración de inconstitucionalidad pues no percibo, en el texto discutido, las infracciones que denuncia la defensa.---------------------------
Se trata de una agravante genérica aplicable a todas las figuras de la parte especial, con excepción de aquellas que contemplen como parte constitutiva o calificantes los elementos probatorios de esa norma, como es la comisión de un delito con violencia sobre las personas mediante el uso de un arma de fuego, de allí que no lesione el principio de igualdad.--------------------------------------
La regla del art. 41 bis C.P. actuará generando un tipo delictivo que estará en relación de especialidad con varios tipos penales, siempre que estos no incluyan el empleo de armas, y que, a su vez, se trate de delitos dolosos que requieran violencia o intimidación contra las personas, como modalidad de ejecución típica (textual de voto del doctor Böhm, en causa “Tribiño Bonilla, Gastón G. y otro” SC Mendoza, 24 de abril de 2006 en “Suplemento La Ley Penal y Procesal Penal” del 26 de Setiembre de 2006, páginas 56 a 63).---------------
Los Tribunales parecen aceptar la razón de la agravante en el “plus” a la violencia y al peligro que representa la utilización de un arma de fuego como justificación de la agravante, en la medida en que aquella posee un poder vulnerante más potente (ver al respecto TCASBSAS, c. 1661, “D.M.M. del 13/04/ 2004 en JPBA t. 124 sum. 299, en lo que atañe pues se trata de robo con armas mediante arma de uso civil por la entidad del riesgo corrido por la víctima, aún cuando no se descartó “...de adverso...” su aplicación si se hubiera tratado de un determinado tipo de arma de extraordinario poder ofensivo y en el mismo sentido el voto del doctor Hornos en el caso “Aldera, Yamil s/ rec. casación, CN Casación Penal, Sala IV, del 30 de setiembre de 2002 en La Ley T 2003- A, página 96 y Suplemento de Jurisprudencia Penal del 28 de Noviembre de 2002, pág. 27).-----------------------------------
Y esa categorización, más allá de los reparos de la doctrina, es facultad privativa del legislador acorde lo establece el art. 75 inc. 12 de la Constitución Federal, sobre la que los jueces, salvo casos extremos de infracción no debemos ingresar, como lo he anticipado.----------------------
Habré de recordar, por último, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expuesto que la primera regla de interpretación de las leyes consiste en dar pleno efecto a la intención del legislador, propósito que no debe ser obviado por los jueces so pretexto de posibles imperfecciones técnicas en la instrumentación legal (CSJN Competencia N° 312. XX. La Plata Cereal Co. S.A. 3/02/87 T. 310 , P. 149)o que la primera regla de interpretación de las normas es dar pleno efecto a la intención del legislador y la primera fuente para rastrear esa intención es la letra de la ley, pues los jueces no deben sustituirlas por su propio criterio so color de hermenéutica(Disidencia del Dr. Carlos S. Fayt). L. 416. XXI. Longhi, Oscar A. c/Banco de la Nación Argentina s/ cobro de pesos. 4/08/88 T. 311 , P. 1320.--------------------
Así expongo mi posición y voto por la confirmación de la sentencia venida en casación.---------
IV. Que en lo que atañe a la consulta, pondero que la bajo inspección ha declarado correctamente los hechos sobre la base de prueba analizada bajo la sana crítica racional y fijado con fuerza de verdad legal la responsabilidad del condenado, imputándole la infracción a la norma penal que ha ocupado los renglones precedentes y aplicándole pena bajo parámetros racionales que la tornan un acto jurisdiccional válido, que, por consecuencia, debe homologarse en un todo.--------------------------
V. En cuanto a los honorarios coincido con cuanto han dicho mis colegas al respecto.---------
Así lo establezco, declaro y voto.----------
Con lo que finalizó el Acuerdo, pronunciándose la siguiente:-----------------------------------
--------------- S E N T E N C I A -----------------
1º) Rechazar que el recurso de casación deducido a fs. 296/312, por la defensora oficial del imputado, con costas (C.P.P., art. 485, 486 y siguientes).---------------------------------------
2º) Confirmar la sentencia de fs. 249/292.--
3°) Regular los honorarios profesionales de la Defensa Pública, en forma conjunta, en la suma de pesos seiscientos veinticinco ($ 625), no incluye I.V.A. (arts. 6°, 10 y 14 de la ley 2200 y art. 59 de la ley 4920,).---------------------------------
4°) Protocolícese y notifíquese.--------------