En la ciudad de Rawson, Capital de la Provincia del Chubut, a los días del mes de diciembre del año dos mil seis, se reunió en Acuerdo la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia, integrada por los doctores Alejandro Javier Panizzi, Jorge Pfleger y Juan Pedro Cortelezzi, con la presidencia del primero de los nombrados, para dictar sentencia en los autos caratulados “BAEZA, Miguel Alberto s/ Homicidio simple en concurso con abuso de arma” (expediente 20.107 – B - 2005).------------------
El orden para la emisión de los votos resultó del sorteo de fojas 709: Cortelezzi, Pfleger y Panizzi.-------------------------------------------
El Juez Juan Pedro Cortelezzi dijo:
1.- Que vuelven las presentes actuaciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación a fin de dictarse nueva sentencia con arreglo a los precedentes citados en el fallo.----------------------
Así, corresponde ingresar directamente al tratamiento de la cuestión planteada en el recurso de casación interpuesto por la Defensora Pública, doctora Viviana A. Barillari.-------------------------
La Cámara Primera en lo Criminal de la ciudad de Comodoro Rivadavia, mediante sentencia de fecha siete de abril de dos mil cinco, condenó a Miguel Alberto Baeza a la pena de catorce años de prisión, accesorias legales y costas del proceso por considerarlo autor penalmente responsable del delito de homicidio simple, agravado por el uso de arma de fuego y lesiones leves, en concurso ideal, por el hecho ocurrido en esa ciudad el día 17 de abril de 2004, en perjuicio de quien en vida fuera Frede Alejandro Riquelme Fernández y de Graciela Beatriz Contreras. -------------------------------
Que el hecho ventilado en el juicio oral y público surge del requerimiento de elevación a juicio obrante en autos, el cual se detalla de la siguiente manera: ´...por el hecho ocurrido en esta ciudad el 17 de abril de 2004, a las 20.30 hs. aproximadamente, en momento en que Miguel Alberto Baeza, ingresó al comercio identificado como “Araucarias”, ubicado en calle Araucarias y Ganaderos, de esta ciudad, portando en sus manos una carpeta color blanca y en el interior de la misma un arma de fuego, tipo revólver, calibre 38, cargado. Al ser atendido por la empleada del lugar Graciela Beatriz Contreras simulando ser un vendedor le ofreció mercaderías y al indicarle ésta que debía tratar con el dueño que se encontraba al fondo, en el sector carnicería, extrajo el arma de fuego requiriendo imperativamente a la empleada que se dirigiera al lugar. Una vez en el sector carnicería exigió a Graciela Contreras y al dueño Sr. Frede Alejandro Riquelme Fernández que se arrojaran al piso, la dependiente obedeció, no así el Sr. Riquelme, quien se encontraba en ese momento con un cuchillo de la carnicería en las manos y le recriminaba al imputado diciéndole: “que te pasa loco, que estás haciendo?”, lo que fue respondido por Baeza diciéndole: “tirate al suelo o te cago a tiros, te voy a cagar matando”, ante el intento de resistencia, el encartado descerrajó varios disparos contra Riquelme, impactando dos de ellos en el cuerpo de éste, uno en el maxilar inferior y el otro en la zona toráxica. Además otros de los disparos que hizo Baeza lesionó a Graciela Beatriz Contreras, en la mano, ingresando el proyectil a la altura de la mama derecha, donde quedó alojado. Al procurar su defensa Riquelme Fernández logró lesionar con el arma de filo al imputado en la zona del glúteo izquierdo... Cometido el hecho el imputado salió rápidamente del local, para posteriormente arrojar el arma, el que fue encontrado por la prevención...´.---------------------------
El recurso intentado es lo suficientemente claro como para adquirir las razones o fundamentos en los que basa su protesta y por los cuales reclama la revocación de la sentencia.--------------
Tal como lo sostuve al votar en la causa “García, Néstor s/robo calificado” (sentencia del 12 de junio de 2006), entiendo que los requisitos de admisibilidad y autosuficiencia del recurso ceden ante la garantía de una doble instancia que permitan un mas amplio acceso al derecho de defensa.—
2.- Sentado ello, cabe analizar si los vicios alegados por la Defensora Oficial del imputado en autos resultan procedentes.-----------------------
Que denuncia como motivo casatorio insuficiencia y absurda valoración de la prueba.
Sostiene la recurrente que toda la prueba de cargo se reduce a los dichos e irregulares actos llevados a cabo a lo largo del proceso por la testigo Contreras, y que, sobre esta base, no es posible lograr la certeza que requiere una sentencia condenatoria.-------------------------------------
3.- Planteado el motivo del agravio, corresponde ingresar al tratamiento del mismo.---------
Que la Cámara Primera en lo Criminal de Comodoro Rivadavia ha determinado, por mayoría, que Miguel Alberto Baeza es autor material y penalmente responsable del hecho delictivo aquí investigado, cometido mediante la utilización de un revólver calibre 38 Nro. 33900, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar descriptas precedentemente, resultando víctima fatal del suceso el propietario del comercio, Frede Alejandro Riquelme Fernández, y lesionada la empleada Graciela Beatriz Contreras.
Para decidir como lo hicieron tuvieron en cuenta, entre otros elementos de prueba, lo siguiente:
- acta de secuestro de fs. 43/vta., en donde consta que con fecha 19 de abril de 2004, en la intersección de las calles 12 de octubre y Carabelas se procede al secuestro de una arma de fuego tipo revólver, calibre 38, con seis alvéolos, conteniendo seis cartuchos a bala N° 339000, siendo que cuatro de ellos se encontraron percutados;
- pericia balística de fs. 220/3, de donde surge que el arma incautada en autos es apta para producir disparos y de funcionamiento normal, y que el proyectil recabado de la autopsia de quien en vida fuera Fernández es calibre 38 largo y ha sido disparado por el arma secuestrada;
- declaración de Graciela Beatriz Contreras, quien resultó ser única testigo presencial de lo ocurrido y la víctima sobreviviente. Relató en este sentido cómo ocurrieron los hechos y dio una descripción pormenorizada del agresor, que sirvió para confeccionar el retrato hablado y finalmente reconoció al imputado en rueda de personas –v.fs. 127 vta.-;
- declaración de Nicolás Brian Aguirre, quien se domicilia en frente del comercio damnificado. Refirió que el día del hecho se encontraba sentado en la vereda de su casa y escuchó un ruido y pudo ver que salió un hombre corriendo, que abrazaba algo en la campera. Asimismo describió la forma en que vestía y otros datos que coincidieron con los aportados por la víctima;
- informes médicos efectuados a Baeza en el momento de su detención, de donde surge que cuando se le hace el examen médico previo a su alojamiento en la comisaría presentaba herida cortante en semiluna en gluteo izquierdo, de tres centímetros, profunda, producida por elemento cortante. A preguntas que se le formularan a los médicos que lo examinaran, respondieron que la herida databa de unos 15 a 20 días.
De modo tal, el testimonio de la víctima ha sido avalado integralmente por estos otros elementos de convicción, que poseen a su vez fuerza probatoria propia, con lo cual queda contestado el agravio enunciado por la recurrente.
Siendo ello así, teniendo en cuenta la prueba mencionada precedentemente, entiendo que el análisis que se hizo en los votos de los doctores Pettinari y Pintos no contiene defectos lógicos, y se produjo con apego a las exigencias del sistema imperante: la sana crítica, estableciéndose con certeza la existencia del hecho delictivo y la participación en el mismo del imputado.
Que los reproches de la impugnante se basan en cuestiones fácticas como por ejemplo la forma de caminar del imputado; el tatuaje en la mano, el resultado negativo del reconocimiento fotográfico que no tienen trascendencia alguna si las comparamos con todo el cuadro cargoso existente en su contra.
Que los fundamentos dados en la sentencia impugnada, basada en los elementos probatorios reseñados precedentemente, confirman, con la certeza que se exige en esta etapa del proceso, que el hecho ocurrió tal como lo describe el fallo. Así, no es cierto, a diferencia de lo que sostiene el recurso, que la condena se basó únicamente en el testimonio de la víctima, ya que la actividad probatoria existente en el sumario obtuvo como resultado la presencia de otros elementos –v. reseña que se hizo al comenzar el presente voto- que, con la declaración de la víctima, confluyeron para determinar la condena.
4.- Sin perjuicio de ello, no concuerdo con la aplicación del artículo 41 bis del C.P. en el hecho bajo examen.
Tal como lo sostuve al votar en autos: “Díaz, Darío Alejandro s/homicidio simple” (Expte. 20.083-D-2005, sentencia del día 21 de noviembre de 2006), la utilización de un arma de fuego para cometer un homicidio no agrava la escala penal fijada para este delito.
Por lo tanto, voto por la revocación parcial de la sentencia recurrida, y la consecuente disminución de la pena, que propongo fijarla en el mínimo previsto por el artículo 79 y regular los honorarios profesionales de la Defensa Pública, a cuyo fin propongo la suma de pesos seiscientos veinticinco ($ 625) –Ley 2200, artículos 10 y 14; Ley 4920, artículo 59).Así voto.---------------------
El Juez Jorge Pfleger dijo:
I. Convoca la atención de esta Sala el recurso de casación deducido por la defensa pública oficial en desmedro de la sentencia de la Cámara del Crimen de Comodoro Rivadavia que condenó a Miguel Angel Baeza a padecer doce años de prisión, accesorias legales y costas (arts. 12, 29 inc. 3°, 79, 41 bis, 89 y 54 del C.P.) y la acumulación que determinó la pena única de catorce años de prisión, accesorias legales y costas (arts. 12, 27, 29 inc. 3° y 58 del C.P.) por considerarlo autor material y criminalmente responsable del delito de homicidio simple (art. 79 del C.P.) agravado por el uso de arma de fuego (art. 41 bis del C.P.) y lesiones leves (art. 89 C.P.) en concurso ideal (art. 54 del C.P.), por el hecho ocurrido el 17 de abril del año 2004 en desmedro de Frede Alejandro Riquelme Fernández y de Graciela Beatriz Contreras.------------------------
II. La sentencia, acogió la pretensión del Ministerio Público Fiscal, reseñada en el voto precedente, y acorde a las constancias escritas que están añadidas de fs. 385 a 430, llegó, por mayoría de dos miembros, a la determinación causa de la condena.-------------------------------------------
La defensa se agravió en los términos del escrito de fs. 432/450, acusando la valoración arbitraria de la prueba que efectuaran los sentenciantes “...lo cual resulta equiparable a una fundamentación contradictoria (art. 363 inc. 3° del rito) que genera una nulidad de carácter absoluto...”.---
Afirmó, y procuró demostrarlo con los argumentos que vertió en los nutridos párrafos que elaboró a ese fin, que “...el proceso lógico recorrido por los votos que en definitiva hacen a la mayoría para arribar al fallo recurrido, en modo alguno respeta los postulados y principios que conforman el sistema de valoración de las pruebas receptadas por nuestro Código de Procedimiento Penal en los arts. 107 y 357, provocando así la ilogicidad y arbitrariedad del fallo correspondiendo, por tanto, la sanción nulificadora prevista en el art. 363 inc. 3° del C.P.P...” invocando el motivo casatorio del art. 415 inc. 2° del rito aplicable para proponer la revocación y reenvío.---------------------------
Doy por reproducidos, en honor a la brevedad, los tópicos desarrollados por la doctora Viviana A. Barillari, sin mengua alguna a su completa consideración.--------------------------------------------
III. Puesto ya manos a la obra adelanto mi coincidencia total con el fallo venido en casación el que deberá ser confirmado en todas sus partes.-----
Infortunadamente disentiré con mi colega de Sala en punto a la calificación legal, cuya validación he de predicar, aún cuando no mucho ha de decirse al respecto pues el tema ya fue objeto de polémica en otro expediente.-------------------------
Anticipo, también, que considero que la pena aplicada es justa y ha sido medida acorde los parámetros que brindan los arts. 40 y 41 del Código Penal.-----------------------------------------------
De continuo daré las razones de ésta, mi posición.----------------------------------------------
IV. Creo menester fijar algunas premisas sobre las que habrá de andar la solución que propicio.---
IV. a. En primer lugar dejaré sentado, como lo hago en cada ocasión que es propicia, mi punto de vista- reiteradamente relegado a minoría- en punto a la manera en que debe ser tratado el tema atinente a la concurrencia de recurso de casación por la defensa y el procedimiento de consulta venidos sincrónicamente por causa de la pena aplicada y de la actividad de la asistencia técnica.----------------
Como lo expresé en detalle en folios “Leiva Edgardo Fabián y otros s/ homicidio calificado por alevosía” de los registros de este Tribunal y lo reiterara en otros expedientes, se que mi posición es solitaria –y la auguro perdedora- pero no habiendo encontrado razón alguna que me haga cejar en la porfía predico -nuevamente- que es el Superior Tribunal en pleno quien debe entender en estos casos por aplicación directa de la Constitución Provincial, art. 179 punto 2, reglamentado por el numeral 391 del CPP aún cuando se apliquen, en general, los parámetros del precedente Casal emitido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.-----
No me extenderé en mayores argumentos para evitar fatigar a los eventuales lectores, sin perjuicio de que procederé a emitir mi voto por ser cuestión que no obsta a cuanto he dicho.-----------
Por lo demás, y tal como lo ha formulado mi distinguido par de Sala, el tratamiento de la casación lo ha de ser acorde el precedente “Casal” que – emitido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación- consagró la teoría del “máximo rendimiento” o de “máxima capacidad de rendimiento” en la revisión, traducida en que el Tribunal posee respecto de los hechos sometidos a su control las más amplias facultades con el solo límite de lo que es propio de la inmediación y, naturalmente, del marco dado por el recurso. (arts. 18 y 75 inc. 22 de la C.N, 8.2. h. de la CADH y 14. 5 del PIDCP.).----
IV. b. En otro orden de cosas, deseo traer a esta ponencia el criterio que esbocé en otros expedientes respecto de la significación del concepto “sentencia arbitraria”.----------------------------
Dije en otras ocasiones, y creo que debe expresarse aquí, que arbitraria es la sentencia que no da razones o cuyas razones trasiegan de modo intolerable las reglas de la lógica, la experiencia o la psicología; y expresé también que un adjetivo tal implica reconocer (o denunciar para el caso de la que viene en casación) que el acto jurisdiccional de que se trata es el producto del exclusivo arbitrio o capricho de los jueces antes que una derivación razonada del derecho vigente con atención a las particulares circunstancias de la causa, constituyendo un verdadero abuso del poder estatal del que, aquellos los jueces, están investidos.----
Una frase casi diría pueril se me ocurre sintética para conceptuar un postulado arbitrario: “Es así porque es así”, justificándose cualquier conclusión en esa manera autoritaria.-----------------
Desde un ángulo inverso el mote que descalifica no lo merece una manifestación jurisdiccional por el sólo hecho de que la conclusión a que se arriba no se funde en todos los elementos de convicción que se han considerado; sólo lo sería si encontrara su base en prueba inexistente o falseada en su realidad o significado, o si careciera de racionalidad su apreciación.-------------------------
Tampoco padece del defecto aquella porque esté en contra de alguno o algunos de los elementos probatorios de la causa. El sentido y grado de convicción que refleja la motivación de la sentencia debe ser cotejado con la racionalidad y aptitud que tiene la prueba enunciada para generar tal convencimiento, más allá de que sus conclusiones puedan escapar al control porque dependen de la inmediatez propia del debate y se encuentran expresamente vedadas a esta instancia por la limitación que, por esencia, reconoce la teoría del máximo rendimiento o del agotamiento de las posibilidades de análisis del caso.------------------------------------------
Respecto de la apreciación de la prueba, he venido marcando con insistencia que la actividad de valoración de la evidencia legalmente incorporada al debate es un proceso de construcción en el que nada puede desdeñarse porque sí ni analizarse de modo fragmentado. La sana crítica –como método- importa precisamente eso: la crítica sana (libre de prejuicios) del material que se produce bajo las reglas de la psicología, la experiencia y la lógica, de suerte tal que las consecuencias sigan a sus causas desde la perspectiva de un observador imparcial. Implica, precisamente, apego a las reglas enunciadas por que resultan su contenido en la medida en que el Código Procesal Penal aplicable, Ley 3155 (a tono con sus pares del sistema mixto) no impone normas generales para la acreditación de algunos hechos delictuosos ni determina abstractamente el valor de las pruebas, sino que deja al juzgador en libertad para admitir todo medio legalmente incorporado que estime útil al esclarecimiento de la verdad, para tamizarla conforme aquellas.-------
V. Concluido este preliminar, aclaro que las ideas expuestas lo han sido con el afán de demostrar porqué considero inmerecida la crítica formulada por la defensora pública, pues, como ya lo adelantara, los sufragios emitidos en justificación de la condena han apreciado correcta y sistemáticamente la prueba incorporada en el debate y lo han hecho con observancia de las reglas de las que hablábamos arriba.---------------------------------
Veamos.
Indico que, en principio, nadie ha polemizado con la materialidad del hecho materia de debate.---
Hay evidencia suficiente para predicar con grado de verdad legal que en las primeras horas de la noche del 17 de abril del año 2004 Frede Alejandro Riquelme fue muerto de un disparo de revólver (un calibre 38 largo) en su comercio sito en las calles Araucaria y Granaderos de la ciudad de Comodoro Rivadavia, por un tercero que pretendió robarle; Graciela Contreras, la dependiente, también padeció las consecuencias pues fue herida por el mismo sujeto de un tiro que le interesó la zona mamaria, causándole lesiones.--------------------------
La prueba mentada por los sentenciantes al respecto es apta como vehículo de conocimientos pues bien que se ha incorporado al debate la actuación inicial de la policía de fs. 1/ 6, croquis de fs. 2, inspección ocular de fs. 27/28, certificados de defunción de fs. 51 y 307, informe de autopsia de fs. 123/ 124, pericial de fs. 220 / 223, plexo que sumado al testimonio de Graciela Beatríz Contreras, brinda noción acabada de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo el homicidio del propietario y las heridas a la empleada del negocio “Araucania”.---------------------------
Y en un peldaño más afirmo que es correcta la adjudicación que se ha hecho respecto del condenado, no pudiendo la labor esforzada de la defensa demostrar el quiebre discursivo en que fundó, básicamente, los agravios.-----------------------------
En efecto, resulta a mi juicio atinada la reflexión de la doctora Pettinari cuando edifica conceptualmente el juicio de autoría analizando la fiabilidad que posee la testigo Contreras como elemento de cargo, dando las razones que ilustran su voto.----------------------------------------------
Digo de esta manera porque si por juicio razonado entendemos al que expone consecuencias que son lógica derivación de sus causas, tal expresé antes, no otra conclusión puede extraerse del examen de esa testigo.---------------------------------------
Es notable el comportamiento consecuente de la mujer que nomás comenzada la encuesta y luego de dar las señas particulares del individuo, indicó a Baeza como aquél que mató al carnicero y la hirió a ella (ver el reconocimiento en rueda de personas incorporado por su lectura y los antecedentes) y se mantuvo firme en la versión durante el debate.-----
Esta conducta, resaltada en el voto, merece, sin dejar resquicio a dudas, la adjetivación que adoptara la sufragante y que comparto.-------------
Nótese que la Juez dejó bien sentado que la testigo depuso en la audiencia “...con notable tranquilidad y seguridad y sin que se advirtiera animosidad alguna en contra del acusado...” y evocó las diferentes expresiones que vertiera durante la prevención policial y la instrucción jurisdiccional.-----------------------------------------------
No merece objeción -tampoco- el juicio de la Magistrada cuando desechó el obstáculo intelectual que pretendió levantarse en perjuicio de la capacidad de convicción de las afirmaciones de esa testigo, a partir de que no reconoció a nadie en el álbum fotográfico presentado por la policía y que no advirtiera los tatuajes que ostentaba el condenado en su mano.----------------------------------------
Sobre lo primero, debo expresar que en el sistema de la sana crítica no hay exclusión o gradación de pruebas que importe que el fracaso de una diligencia impida valorar a la otra o condicione de algún modo su validez o calidad. Pero en este particular advierto, desde mi perspectiva y para dar argumento validatorio a la reflexión del “a quo”, que no puede predicarse que un reconocimiento en rueda en el que el testigo presencial del hecho investigado apunta sin hesitar a un sujeto, se vea desmerecido por que no lo advirtiera en un legajo pleno de fotografías -la del causante antigua, aún cuando su fisonomía no haya cambiado sustancialmente podemos añadir y aceptar– ya que se trata de dos caminos diferentes de llegar a la verdad, que pueden y deben ser valorados en el contexto en que se producen.------------------------------------------
Si el reconocimiento en rueda no es consecuencia de manipulación por el órgano encargado de su producción, sea poniendo al sujeto a reconocer en una situación de desventaja que conduzca a destacarlo de un grupo o –peor aún- señalando antes al testigo quién es el sospechoso, se trata de una prueba de alta calidad convictiva, a mi juicio. Así lo considero pues se está frente a una persona en su vitalidad y no delante de una placa estática, por más fiel que fuere lo que torna confiable en alto grado su resultado que lo es la evocación del individuo que reconoce.----------------------------
También acuerdo con la doctora Pettinari en que pedir a la testigo atención a las casi imperceptibles señas que poseía el atribuido (en el caso un tatuaje pequeño en sus manos) es una exigencia exagerada para el hombre medio común en el contexto en el que vio al sujeto de que se trata.-----------
Atinada también es su cita, la de Bentham, en cuanto a que los testigos no se cuentan, se pesan.- Yo mismo he señalado que libres de la tarifa del sistema inquisitivo que, como bien se dijo en la inspeccionada, moderaba la inquisición con bretes en la valoración de la evidencia, es posible fundar la certeza en la existencia de un testigo cuando sometido a un test de fiabilidad interno y externo (de coherencia interna y externa en lo que hace a sus dichos para ser más claros) sale indemne, como es el caso.-------------------------------
Y sabia fue la remisión a Cafferata Nores en punto a la fe que merecen los testigos y las precauciones que ha menester tomar para asegurar que la fidelidad que se declara sea una conclusión correcta.--------------------------------------------
Debo destacar, casi como un imperativo, la exposición que traduce la proverbial versación en la materia del doctor Pintos cuando ha repasado con encomiable inspiración las opiniones de la dogmática respecto de la evolución del sistema de valoración de la prueba hasta arribar al vigente en el ordenamiento aplicado (y aún en el nuevo sistema) y las citas jurisprudenciales con las que apoyara la posición de su colega de Tribunal, la doctora Pettinari, con la que formara mayoría.----------------
Pero el señor Juez no se detuvo allí, y ha dado razón a sus conclusiones, pues, en línea con su par fue –en su discurso- sometiendo a crítica la conducta de la testigo Contreras durante el proceso (ver al respecto el desarrollo que realizara en la sentencia).----------------------------------------
Me detengo en la prolija labor del Magistrado del tercer voto que detalló, pacientemente, cada una de las veces en que Contrera refirió al personaje del asalto y la manera en que llegó a Baeza, a quien reconoció.-----------------------------------
De mi coleto reitero, en coincidencia, que las características que la mujer había dado en un principio resultó coincidente con la fisonomía del sujeto que integraba la fila y que su comportamiento en la audiencia fue conteste con esa posición, mereciendo el valor que los jueces asignaran a sus expresiones.---------------------------------------
Creo que el Juez Pintos ha resuelto correctamente el tema atinente a la valoración de los dichos de la testigo Acevedo, puesta en confronte con la testigo Carrizo en punto a si acaso la segunda le había confiado privadamente que Baeza, su pariente, había reconocido el hecho de haber asaltado un almacén y que en esa ocasión padecido una herida en l glúteo.--------------------------------------------
En primer lugar el Magistrado escindió el valor que tuvo para orientar la pesquisa de la calidad para ser vehículo, por sí, de certeza. Le dio allí su justa dimensión.--------------------------------
Por eso, repito, me parece inaceptable la postura -alegada por la casacionista- que argumentó condicionando la eficacia del reconocimiento en rueda a aquella circunstancia, como si el inicio del procedimiento hubiera padecido de un defecto grave que emponzoñara toda la actividad posterior.-----------
Traigo a colación, de mi cuño, el hecho de que Acevedo no trajo al proceso circunstancias que no pudieron haber ocurrido o que difícilmente pudieron tener lugar. Resulta harto difícil de creer que brindara detalle que sólo pudieron ser transferidos por quien conocía del tema, en particular la herida que, a la luz de los exámenes médicos ulteriores a la detención, presentaba Baeza en la zona aludida (el glúteo izquierdo) y que, teniendo en consideración que la víctima tenía en sus manos un cuchillo de trabajo, es una circunstancia posible.----------
Del mismo modo que a los jueces, no conmueven las excusas la certeza acerca del tópico de la controversia.-----------------------------------------
Parece por demás extraño que ninguno de los médicos que lo revisaran luego de la detención apuntaran la dificultad para desplazarse que se alegó en descargo o que fuera notoria a los funcionarios a cargo del arresto o que se encargara de reivindicar el propio atribuido al tiempo de caer preso.---
Los testigos del accidente futbolístico (cosa rara de practicar en quien se dice medio tullido) son poco creíbles, básicamente por su afinidad con Baeza y por la manera de articular el relato.------
Es más. El secuestro de ropa que el Juez instructor hiciera para evacuar las citas no corroboró siquiera el corte que el personaje había aludido.-- En resumen de cuenta. Hallo que la opinión que ha hecho mayoría es lógica. No hay fisuras discursivas que la desmerezcan o, en otras palabras, infracción a la sana crítica entendida como se anunciara en el prólogo de éste mi voto; de allí la solución que propicio.-------------------------------
Como anuncié, la calificación legal es correcta y también debe homologarse.---------------------
Ya he expresado suficientemente mi posición en autos DIAZ, Darío Alejandro s/ homicidio simple” (Expediente N° 20.083–D-2005) en relación con la aplicación de los postulados del art. 41 bis del C.P. en relación con el delito de que se trata (art. 79 del C.P.) y no veo razón que haga variar el criterio sostenido.-----------------------------
La prohibición de reformar en perjuicio omite exponer algunos reparos en punto a la calificación legal que deberá quedar tal cual la expusieron los Magistrados.-----------------------------------
En punto a la pena en el caso: doce años de prisión, accesorias legales y costas (arts. 12, 29 inc. 3°, 79, 41 bis, 89 y 54 del C.P.) y la acumulación dispuesta que determina la suma de catorce años de prisión, accesorias legales y costas (arts. 12, 27, 29 inc. 3° y 58 del C.P.) las considero atinadas y debidamente fundamentadas.--------------
Poco puedo añadir a lo que dijeran los Jueces que se preocuparon por exteriorizar, cada uno, las circunstancias agravantes y atenuantes que encuentran correlato con las constancias de la causa y dieron cuenta de los antecedentes que les condujeran a la acumulación.------------------------------
Debe pues confirmarse también este aspecto de la bajo inspección.--------------------------
VI. Que en lo que atañe a la consulta, pondero que la bajo inspección ha declarado correctamente los hechos sobre la base de prueba analizada bajo la sana crítica racional y fijado con fuerza de verdad legal la responsabilidad del condenado, imputándole la infracción a las normas penales y aplicándole pena bajo parámetros racionales.-------
El análisis ha ocupado los renglones precedentes y permiten calificar a la sentencia como un acto jurisdiccional válido, que, por consecuencia, supera airoso la prueba que demanda la consulta.
VII. Coincido con el Ministro Cortelezzi en cuanto atañe a los honorarios regulados a la defensa pública.----------------------------------------
Así me expido y voto.-
El Juez Alejandro J. Panizzi dijo:
I) Las presentes actuaciones llegan a conocimiento de esta Sala Penal, en virtud de la resolución dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, mediante la cual hizo lugar a la queja deducida por el defensor oficial de don Miguel Alberto Baeza y declaró procedente el recurso extraordinario federal, interpuesto contra la sentencia dictada por la Cámara Primera en lo Criminal de Comodoro Rivadavia, que lo condenó a la pena única de catorce años de prisión por hallarlo autor penalmente responsable del delito de homicidio simple agravado por el uso de arma de fuego y lesiones leves en concurso ideal.----------------------------
En el pronunciamiento de fs. 675, la Corte Su-prema de Justicia de la Nación dejó sin efecto la sentencia impugnada y ordenó devolver las actuaciones, con el fin de que se dicte un nuevo fallo acorde a los lineamientos emitidos por ese Tribunal en la causa caratulada “Salto, Rufino Ismael s/ abuso sexual agravado” (07/03/06 LL 2006-D-434).-
II) Por razón de la disparidad en los criterios expuestos por mis colegas preopinantes, debo dirimir la cuestión planteada en la impugnación que dedujo la defensa a fs. 432/450 vta. y el propio imputado a fs. 455/457 vta. Remedios que fueron concedidos a fs. 451/452 vta. y a fs. 454.---------
El escrutinio de la sentencia, lo realizaré con la amplitud que impone el criterio consagrado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “CASAL, Matías Eugenio y otros s/ robo simple en grado de tentativa”, de fecha 20 de septiembre de 2005 (LL 2005-F-106), donde fijó los alcances actuales que debe reconocérsele al recurso de casación, con el fin de ajustar la normativa procesal penal en vigencia a los tratados internacionales de derechos humanos, incorporados a nuestra Carta Magna, reconociendo expresamente el derecho a la doble instancia integral del imputado en el ámbito nacional.----------------------------------------------
En ese pronunciamiento, nuestro máximo tribunal dispuso que todas las cuestiones que hayan sido debatidas en el juicio oral pueden ser controladas en casación, si así lo solicita el recurrente, con la única excepción de aquellos asuntos que provengan directamente de la inmediación, debiendo el tribunal ad quem agotar su capacidad revisora en un todo de acuerdo con los postulados de la teoría alemana del agotamiento de la capacidad de revisión o capacidad de rendimiento (Leistungsfähigkeit).-
Más tarde, la CSJN se expidió sobre la misma cuestión pero en lo relativo al ámbito provincial en la causa de la Corte Federal citada en el punto I de este voto, donde determinó que los superiores tribunales provinciales debían llevar a cabo un análisis integral de los recursos previstos en los códigos procesales provinciales, garantizando plenariamente en el orden provincial el derecho al doble conforme del acusado, de la misma forma que se había hecho en “Casal”.----------------------------
Dentro de ese marco, procederé a realizar el examen de la sentencia impugnada por la defensa de don Miguel Alberto Baeza, para dar acabada respuesta a los agravios expuestos.---------------------
Asimismo, la causa requiere un especial análisis en esta instancia en virtud de la pena impuesta al encartado, conforme lo establece el art. 179 inciso 2° de la Constitución Provincial y su correlato, el art. 391 del Código Procesal Penal.--------
III) Los magistrados preopinantes, desarrollaron con exactitud la expresión de los agravios planteados por el recurrente, de modo que, omitiré reiterarlos y, sobre esos puntos, me remito a lo expuesto en los votos precedentes.-----------------
Coincido íntegramente con los argumentos vertidos por mis colegas, en cuanto a que contradicen con acierto el reproche realizado a la sentencia por la defensa del imputado, respecto a la insuficiente y arbitraria valoración de la prueba por el a quo.--------------------------------------------
Advierto que el Tribunal de mérito evaluó apropiadamente, a efectos determinar la materialidad del suceso, el acta de secuestro de fs. 43/vta., la pericia balística de fs. 220/3, la declaración de Graciela Beatriz Contreras (única testigo presencial de lo ocurrido y víctima sobreviviente), el testimonio de Nicolás Brian Aguirre y los informes médicos efectuados a Baeza en el momento de su detención, y sobre esa base estableció con certeza la existencia del hecho delictivo y la participación del acusado en el ilícito penal.----
Analizado el pronunciamiento atacado para completar el conocimiento que del hecho realizó el a quo, no verifico errores que lo descalifiquen como acto jurisdiccional legítimo y, al estimar la valoración probatoria practicada por los sentenciantes, tampoco encuentro fallas que invaliden la sentencia.----------------------------------------------
IV) Por otra parte, encuentro adecuada la calificación legal escogida por el Tribunal para encuadrar el acontecimiento merecedor de reproche penal en cabeza de don Miguel Alberto Baeza (arts. 79 y 41 bis del código de fondo).--------------------
En los autos caratulados “DIAZ, Darío Alejandro s/ homicidio simple” (Expediente N° 20.083 – D -2005 - sentencia N° 64/06 del 21/11/06) emití mi opinión sobre la cuestión que generó desacuerdo entre mis colegas. Allí dije que no hay dudas de que en todo homicidio el bien jurídico protegido es la vida. Pero es obvio que este bien puede afectarse por acciones muy diversas, en las que la culpabilidad es mayor o menor en su intensidad.-------------
En el hecho, para dar muerte a la víctima, don Miguel Alberto Baeza empleó un arma de fuego –en sentido estricto. La agravante genérica del art. 41 bis del Código Penal se atribuye al tipo que pueda ser consumado mediante violencia o intimidación. El tipo que establece el delito de homicidio, indudablemente admite esa forma consumativa y en el caso concreto así lo consideró el tribunal de juicio.-
El legislador concibió la idea de que un delito cometido con arma de fuego aumenta la culpabilidad del autor, debido al mayor poder vulnerante del medio empleado para ejercer violencia o intimidación contra las personas.-------------------------
De modo que, según el Código Penal argentino matar con un arma de fuego implica, para el agente, una mayor medida de culpabilidad que hacerlo sin ella (v.g. con arma blanca o con las manos) aun cuando el bien jurídico protegido sea el mismo. Dicho de otro modo, en ambos casos el bien jurídico protegido es equivalente, la culpabilidad del autor, no.------------------------------------------
De manera que concuerdo la opinión emitida por el doctor Pfleger, ya que encuentro adecuado el encuadre jurídico realizado por la Cámara al hecho imputado, y considero correcta la aplicación al caso de la agravante genérica prevista por el art. 41 bis del Código Penal.------------------------------
En consecuencia, propongo el rechazo del recurso impetrado por la defensa del acusado, con costas.------------------------------------------
V) Examinado el fallo de fs. 385/430 a los fines de cumplir con la consulta, observo que la sentencia reconoce una motivación lógica apoyada en conclusiones con sostén jurídico y fáctico, y cuenta, además, con una adecuada fundamentación acerca del monto de la pena impuesta que obsta cualquier posible descalificación como acto jurisdiccional válido, ajustándose a las prescripciones contenidas en los arts. 107 y 357 del Código Procesal Penal.
Por ello, el pronunciamiento impugnado deberá ser confirmado en todos sus términos.--------------
Aun cuando arribo a una solución diversa, estimo ajustada a derecho la regulación de honorarios profesionales a la defensa pública que realizó el primer votante, por la labor conjunta desarrollada en esta instancia (arts. 14 y concordantes de la Ley 2200, T.O. 4335; art. 59 de la Ley 4920, decreto 1303, BO.24/10/0).------------------------------
Así voto.-------------------------------------
Con lo que finalizó el Acuerdo, pronunciándose la siguiente:--------------------------------------
--------------- S E N T E N C I A -----------------
1º) Confirmar la sentencia de fs. 385/430.----
2°) Regular los honorarios de la Defensa Pública en la suma de pesos seiscientos veinticinco ($625), no incluye I.V.A. (arts. 6°, 10 y 14 de la ley 2200 y art. 59 de la ley 4920,).---------------
3°) Protocolícese y notifíquese.-------------