-Que afirma que la Comisión Nacional de Pensiones ha denegado la posibilidad a F. de tramitar la Pensión Asistencial por Invalidez prevista en la Ley 18.910 que por su patología y certificado de discapacidad y que en principio le correspondería, supeditando la percepción de dicho beneficio previsional al inicio de la curatela y su posterior culminación.
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Algunos autores entienden que una medida cautelar, lo es en la medida en que es instrumento de una resolución definitiva a dictarse en otro proceso, y entonces muchas de las llamadas medidas provisionales o asegurativas -sobre las personas o sus derechos- no serían medidas cautelares. Hablaríamos así de una justicia preventiva, como género y de una justicia cautelar como especie. En la preventiva evitaríamos que el daño jurídico llegara a producirse, acudiríamos a la justicia en procura de protección para evitar la violación del derecho; en la cautela, el peligro sería el de la duración del proceso principal, el daño sería la inutilización de la resolución final, el peligro específico derivaría de la duración de la actividad jurisdiccional, considerada en sí misma como posible causa de una daño futuro….” (Medidas cautelares Roland Arazi Director pág. 320, editorial Astrea).
Es así que considero que en el caso concreto de autos, no estamos frente a una medida cautelar en sentido estricto, sino provisional, no existe instrumentalidad de lo pretendido que sirva para tornar eficaz la sentencia que se dicte posteriormente, sino que se pretende a priori una tutela provisional de derechos.
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Es sabido que a partir de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (Ley 26378) hay una marcada tendencia -doctrinaria y jurisprudencial para la sustitución de los procesos de insania-curatela, en procesos de capacidad con un sistema adecuado de toma de decisiones con apoyos y salvaguardias.
En primer lugar conforme el objeto de estos nuevos procesos judiciales, y/o los viejos en trámite, pero nuevos al momentos de sentenciarse, es que no debe perderse de vista como eje orientador de todos los actos procesales, la determinación de los apoyos "adecuados" para que cada persona pueda tomar decisiones sobre su propia vida sin ser sustituida en su voluntad, con las salvaguardias "adecuadas" para evitar los abusos de cada sistema de apoyo.
Para la determinación de los apoyos adecuados han de considerarse, no única y exclusivamente las deficiencias individuales, sino que en primer lugar se atenderá a las habilidades de la persona, sus actividades, sus intereses y sus preferencias, y a los vínculos familiares, es decir las dimensiones del medio en que se desenvuelve.
El fin del procedimiento es el respeto del derecho a la capacidad personal de ejercicio de sus derechos por sí misma, lo que el Alto Comisionado para los Derechos Humanos de Naciones Unidas denomina "derecho humano a la capacidad jurídica". Con la sanción de la Ley N° 26.378 la Argentina ha ratificado la Convención Internacional sobre Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo, quedando incorporado dicho tratado dentro del entramado constitucional y legal de nuestro país (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional).
Es así que el juez como garante de los derechos humanos de las personas ha de dictar sentencias de protección que habiliten a la persona en el ejercicio de su capacidad de ejercicio de sus derechos por sí misma, es decir que se trata de sentencias de protección sobre los nuevos principios estructurantes de los Derechos Humanos.
Se pretende que la persona conserve como mínimo, luego de haber accedido a la justicia, el goce de todas los derechos que ejercía con anterioridad, además potenciándose con un sistema de apoyos y salvaguardias adecuado el lazo social y promoviendo todas las habilidades, los deseos y proyectos, de los que dan cuenta los informes interdisciplinarios efectuados por los profesionales (asistente social, psicólogo, psiquiatra) que colaboran con los jueces para que el Estado de Derecho se materialice como Estado de Justicia en la existencia de las personas, mediante sentencias respetuosas de las particularidades de cada situación.
La sentencia del viejo modelo “insano-incapaz”, donde la incapacitación de la persona con el sistema de representación constituido por el curador sustituía a la persona con discapacidad en la toma de decisiones, y ello enfatizaba así su pasividad y consolidaba la debilidad jurídica estructural socialmente construida en torno a identidades negativas. Ello nunca puede ser entendido como un objetivo jurisdiccional, para proteger a la persona respecto de si misma y de terceros.
Recuerdo que la propia Convención Internacional sobre Derechos de las Personas con Discapacidad se estructura en base a dos ejes centrales: 1.- EL reconocimiento del ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad; 2.- la implementación de mecanismos de apoyo, salvaguardas y ajustes razonable, tendientes a que las personas con discapacidad puedan ejercer su capacidad jurídica -y por ende sus derechos- en iguales condiciones que los demás.
Sumado a lo dicho, debo destacar que en el caso especial del tratamiento de la capacidad jurídica de la persona con discapacidad, dicha Convención también establece en su artículo 12: Igual reconocimiento como persona ante la ley,.. "...4. Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el Derecho Internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona... Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas. ...".
De allí que en los procesos de capacidad se han sustituidos las palabras insania y curatela, por el nuevo paradigma “de apoyos y salvaguardias” (argto.. I Jornadas Internacionales de Derecho Civil en la Pcia. de Bs. As.; 1º Congreso Europeo Americano de Derecho Civil, La Plata, 18, 19 y 20 de mayo de 2011).
Es así que mal puede exigirse la designación de un curador y la aceptación de dicho cargo para que una persona con un certificado de discapacidad otorgado, conforme los requisitos establecidos, y con un proceso en trámite en el que se determinará qué derechos y qué actos podrá ejercer por sí solo o a través de la implementación de mecanismos de apoyo y salvaguardas, tenga que esperar para gozar de sus beneficios asistenciales el dictado de una sentencia donde se lo declare “incapaz” y se le designe un curador.
No puede reclamarse, a perpetuidad, la exigencia de la designación de un “curador” para el cobro de la pensión no contributiva a la invalidez; es que ya no habrá necesariamente incapaces declarados como tales en juicio, sino también personas con capacidades residuales quienes requerirán de salvaguardas y apoyos para determinados actos de su vida. (art. 4: 10 Decreto Nacional Nº 432/97),
Por ello, adelanto mi decisión en cuanto a que corresponde hacer lugar a la medida cautelar pretendida, con basamento en las disposiciones previstas en la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad (arts. 2º, 3º, 9º y 12º) y resaltando el nuevo concepto de capacidad jurídica, lo que permite concluir que la designación de un curador es un requisito innecesario, ello es lo que fortalece aún más mi convicción sobre la solución que propicio.