Esquel ,18 de septiembre de 2014.-
RESULTA:
1.- Que a fs. 23/27 vta., comparece la Comunidad Mapuche “Lago Rosario y Sierra Colorada” representada por el Sr. Horacio Castro, con el apoderamiento de los Dres. Delia Susana Pérez y Fernando Radziwilowski, Abogada Adjunta y Defensor Público, respectivamente, del Ministerio Público de la Defensa y promueven formal demanda de nulidad de contrato contra los señores: Iraham Felidor Casanova Reyes, Lidia Quintupray y Juana Pérez.
Manifiestan que los demandados suscribieron un contrato de permuta privado con fecha 22 de marzo del año 2010 mediante el cual Juana Pérez vendió y transfirió a Casanova Reyes y Quintupray los derechos y acciones que “…tiene y le corresponden…” de una fracción de terreno que le corresponden en calidad de ocupante dentro de la reserva aborigen de Lago Rosario. Que la posesión y propiedad de dichas tierras pertenecen a la Comunidad Indígena y que por ello resultarían intransferibles e inembargables, por ende se encontrarían fuera del comercio, situación ésta que alegan, era conocida por los demandados tal surge de la cláusula séptima del contrato cuya nulidad se pretende.-
...Fundan la demanda en las normas de los arts. 75, inc. 17 de la Constitución Nacional, art. 34 de la Constitución Provincial y Convenio 169 de la OIT. Entienden que conforme la doctrina que citan, la prohibición de enajenar implica que la comunidad indígena titular de la propiedad respectiva, no puede trasmitirse a nadie, ni siquiera a otra comunidad o a algún miembro en particular, o sea que insisten en que la inalienabilidad es absoluta. Que ello tiende a garantizar el derecho de arraigo de los pueblos e indirectamente contribuyen a la perdurabilidad de las culturas autóctonas.
Relatan que las mismas partes contratantes declararon que la permuta quedaba condicionada a la aceptación por parte de la comunidad, dejándose en el instrumento expresa constancia que conocían la legislación en la materia especialmente en cuanto a la propiedad comunitaria. De allí que, ni bien llegó a conocimiento de los actores la celebración del contrato, su representado procedió, conforme lo resolviera la propia comunidad, a notificarles a los accionados que la Comunidad no aceptaba la permuta intimándose a que en el plazo perentorio de diez días se les restituya la fracción de tierra, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales correspondientes.
...PRIMERO: Que el objeto de la presente demanda se circunscribe a que se declare nulo el contrato “PRIVADO DE PERMUTA” suscripto entre Iraham Felidor Casanova Reyes; Lidia Quintupray y Juana Pérez (art. 1050 del C.Civil) fechado el 22 de febrero de 2010, mediante el cual la última de las nombradas, vendió cedió y transfirió los derechos y acciones que “…tiene y le corresponden en calidad de ocupante, de una fracción de terreno dentro de la Reserva Aborigen de Lago Rosario…”. Concretamente, pide la nulidad del instrumento ..
El reconocimiento de la “propiedad comunitaria” que da cuenta la inscripción de mención tiene su sustento hoy en numerosas leyes nacionales y provinciales y fundamentalmente en normas constitucionales (art 34 Const. Pcia. del Chubut, art. 75, inc. 17 Const. Nacional) y en los Convenios de la OIT 107 y 169. Y, en la oportunidad de otorgarse el título de propiedad a la comunidad actora, tuvo como fundamento las normas de la Ley Provincial 3247, haciéndose constar tal circunstancia en el instrumento respectivo (ver fotocopias agregadas a fs. 142/149 por el Ministerio Público Fiscal).
La ley N° 23.302 sobre Política Indígena y apoyo a las comunidades aborígenes, fue sancionada por el Congreso Nacional en el año 1985 y lo relevante de este texto es que fue la primera regulación orgánica en el país relacionada con la problemática aborigen, reflejando una nítida influencia de la Convención de la OIT 107 antes referida (conf Alterini - Corna - Vázquez en: “La Propiedad Indígena en el Derecho Nacional e Internacional”, pág. 82). Esta ley, en su artículo 1° indica como objetivos “…Declarase de interés Nacional la atención y apoyo a los aborígenes y a las comunidades indígenas existentes en el país y su defensa y desarrollo para su plena participación en el proceso socio económico y cultural de la Nación, respetando sus propios valores y modalidades. A ese fin se implementarán planes que permitan su acceso a la propiedad de la tierra y al fomento de su producción…”.
A su vez, el art. 2° de la manda legal en tratamiento, es un reconocimiento explícito a la personalidad jurídica de las comunidades indígenas. La noción de comunidad indígena contenida en la ley resulta paralela a la de “población tribual o semitribual” del art. 1° del Convenio 107 de la OIT. Por su parte, su art. 5° crea el INAI (Instituto Nacional de Asuntos Indígenas) y el artículo 7 bajo el título “De la Adjudicación de las Tierras” fija los lineamientos centrales del tema que nos ocupa. Al respecto, agrega Alterini en la obra citada, que la “adjudicación en propiedad” establecida en la norma debe leerse con el alcance de “adjudicación en dominio”.
Que esta última circunstancia, la inscripción dominial, no permite discusión alguna sobre la materia
Que la propiedad comunitaria indígena se trata de un derecho real autónomo ya que se ejercita en relación directa con la tierra sobre la que recae. Tiene un indudable contenido patrimonial y su régimen es de orden público (conf. Alterini, ob. Cit. Pág. 154). Su estructura está diseñada en la Constitución Nacional, en la Provincial y en la ley 23.302 antes indicada, la que cuenta con preceptos imperativos a las que debe someterse inexorablemente, tanto las comunidades, como los terceros y el estado.
Este plexo normativo otorga a la comunidad titular los dos derechos esenciales que tiene cualquier derecho real: el de persecución y el de preferencia, ambos oponibles “erga omnes”.
Alterini lo define como un derecho real autónomo que presenta semejanzas con el de dominio y condominio en el caso de tierras tradicionalmente ocupadas con exclusividad o asignadas para el desarrollo humano en propiedad exclusiva; o también con los derechos reales de disfrute como usufructo, servidumbre, etc. cuando no es exclusiva la ocupación originaria, la asignación posterior o la sustitución de algunas de ellas por traslado. Sin embargo, continúa diciendo el autor que pese a este cierto paralelismo, no se puede poner en tela de juicio que estamos en presencia de un instituto con rasgos propios, ello sin perjuicio de que le sean aplicables normas del derecho civil en cuanto éstas no sean contrarias al régimen específico establecido por las leyes particulares dictadas conforme las normas constitucionales antes referidas.
De allí que Alterini sostenga que la propiedad comunitaria indígena en la actualidad, es otro tipo de propiedad distinta a las reglada por el Código Civil. La legislación aplicable es la Constitución Nacional (art. 75 inc. 17), la Constitución Provincial (art. 34) cuyas normas -al decir de Bidart Campos- resultan operativas y directas. También por la ley Nacional N° 23.302 que estipula un régimen diferente y propio en materia de propiedad y derecho sucesorio, entendiendo como ya lo dije, que sólo le serán aplicables las normas del C. Civil supletoriamente y, en tanto y en cuanto, las mismas no se contradigan o contrapongan con las normas específicas y propias de la materia.-
Existe a todas luces así, una prohibición de raigambre constitucional e infraconstitucional de efectuar cualquier tipo de disposición respecto a las tierras de propiedad comunitaria y siendo dichas normas de orden público el contrato que luce a fs. 13/14 resulta ser nulo conforme a lo normado por el art. 12 de la ley N° 23302 antes transcripto. Siendo también importante puntualizar al respecto, que la prohibición de disposición además fue impuesta en el propio título de adquisición del dominio (ver documental de fs. 142/149)
Así, la CIDH en el segundo informe sobre la situación de los derechos humanos en Perú, caso de la Comunidad Mayagna; sostuvo que en virtud del art. 21 de la Convención Americana y el art. XXIII de la Declaración Americana, los pueblos indígenas y tribales son titulares del derecho de propiedad y dominio sobre las tierras y recursos que han ocupado históricamente y por lo tanto tienen derecho a ser reconocidos jurídicamente como los dueños de su territorio, a obtener un título jurídico formal de propiedad sobre las tierras y a que los títulos sean debidamente registrados.
No cabe duda alguna que en el caso de autos este derecho se encuentra plenamente reconocido a la Comunidad actora desde que, el estado provincial, le otorgó el título respectivo conforme se desprende de la documental de fs. 142/149 y del informe de dominio que corre agregado a fs. 11vta.
Este título le otorga seguridad y certeza jurídica a la tenencia de la tierra frente a la acción de terceros o frente al propio estado y, asegura el goce efectivo de la propiedad territorial por parte del pueblo indígena y sus miembros. Dicha certeza jurídica respecto de la propiedad territorial, para ser efectiva requiere que se garantice la inalienabilidad y que no se permita su libre disposición.
En consonancia con ello, tanto la Constitución Nacional, la Carta Magna Provincial cuanto las leyes sobre las que he hecho referencia, han estipulado concretamente la prohibición de vender, arrendar, transferir derechos sobre la unidad que se le adjudica a una comunidad aborigen, protegiendo así a los pueblos originarios frente a extinciones o reducciones arbitrarias de sus derechos y a tal efecto el legislador estableció que los actos jurídicos realizados en contravención a lo normado por el art. 12 de la ley 23.302 “…serán reputados nulos a todos sus efectos…”
En virtud de lo hasta aquí expresado, corresponde hacer lugar a la demanda y, en consecuencia declarar la nulidad del “Contrato Privado de Permuta” cuya copia obra a fs. 13/15 celebrado con fecha 22 de marzo del año 2010...