AUTOS: “COMUNIDAD MAPUCHE ENRIQUE SEPULVEDA c/ HEMADI, ALBERTO Y OTRO s/ INTERDICTO DE RETENER” (EXPTE. N° 20 - AÑO: 2006)

AUTOS Y VISTOS: El Expediente N° 20 - AÑO: 2006, caratulado “COMUNIDAD MAPUCHE ENRIQUE SEPULVEDA c/ HEMADI, ALBERTO Y OTRO s/ INTERDICTO DE RETENER”, en trámite por ante este Juzgado Civil, Comercial y Laboral de la Circunscripción Judicial del Noroeste del Chubut, con asiento en Esquel, de cuyos antecedentes,

RESULTA:

1.- Que a fs. 89/101 se presenta el Dr. Fernando Radziwilowski, bajo la supervisión del Dr. Eduardo Marsal, y como letrado de la Defensa Pública en representación de la “Comunidad Mapuche Enrique Sepúlveda”, promueve interdicto de retener peticionando expresamente se provea al cese de los actos representativos de turbación y amenaza de perturbaciones por parte de los demandados Alberto HEMADI y Héctor Rolando GUAJARDO, a la posesión de las tierras que la Comunidad Mapuche Enrique Sepúlveda ocupa en forma tradicional desde el año 1934, correspondientes a una superficie aproximada de 300 Has. Ubicadas en parte del Lote 9, Fracción B, Sección J-III de Buenos Aires Chico, de la Jurisdicción del El Maitén.
En dicha presentación, luego de formular diversas alegaciones respecto de la posesión comunitaria de las tierras por parte de la Comunidad actora, se denuncia que la turbación que realizan los demandados es en la tierra que ocupa la comunidad, en “particular” en la zona de la “veranada” de la misma donde los accionados habrían introducido ganado.
Seguidamente se formulan numerosas y extensas alegaciones respecto del derecho que asiste a la Comunidad actora invocándose además de normas de la constitución nacional y provincial, al Convenio 169 de la OIT, y a pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Finalmente ofrece prueba, peticiona medida cautelar de no innovar y formula reserva del caso Federal.
A fs. 103/106 los Dres. Gerardo Tambussi y Fernando Radziwilowski, como letrados de la Defensa Pública y en representación de los actores, denuncian nuevos actos de turbación ocurridos en los meses de febrero y marzo de 2006 y consistentes en la introducción de ganado en las tierras que se encuentra asentada la Comunidad actora.

2.- A fs. 107 se tiene por promovido el interdicto de retener, se imprime el trámite de los juicios sumarísimos, y se ordena el traslado de la demanda a los demandados.-

3.- A fs. 119/120 se ordenó como medida cautelar que los demandados en un plazo de 48 hs. debían retirar los animales del inmueble cuya ocupación detentaría la Comunidad Mapuche Enrique Sepúlveda de una superficie de aproximadamente 300 hectáreas ubicadas en parte del lote 9, fracción b, sección J III de Buenos Aires Chico de la Jurisdicción de El Maitén. Con posterioridad mediante resolución de fs. 487/488 también como medida cautelar se ordenó a los demandados que se abstengan de ingresar ganado en el inmueble referido, medida ésta que fue aclarada mediante resolución de fs. 563 y reiterada en providencia de fs. 639.- Asimismo por resolución de fs. 917/922 se dispuso la ampliación de la medida cautelar referida, disponiéndose la prohibición de ingreso de los demandados, de sus empleados y de animales de su propiedad en la totalidad del predio que ocupa la “Comunidad Mapuche Enrique Sepúlveda”.

4.- A fs. 137/141 se presentan los Dres. Franco C. Burelli y Mariano Burelli, como gestores de los demandados Héctor Guajardo y Alberto Hemadi, y contestan demanda.
En dicha presentación, niegan puntualmente cada uno de los hechos alegados en demanda, en especial que los actores se encuentren en la posesión del inmueble que pretenden retener y que sus representados hayan tratado de despojarlos de la posesión y que hayan turbado o perturbado y/o amenazado perturbar la posesión. Asimismo desconocen la totalidad de la documental aportada por la parte actora.
Seguidamente plantean la caducidad de la posibilidad de promover interdicto de retener, ello con fundamento en el art. 621 del CPCC alegando al respecto que de los propios dichos de los actores surge que la demanda se habría promovido después de pasado un año de efectuados los supuestos actos de perturbación.
Por otra parte, se afirma que el inmueble en cuestión es propiedad del demandado Hemadi, quien según se afirma lo utiliza y ocupa en su totalidad para la cría de ganado y otras actividades agrícolas. Finalmente se oponen a algunos puntos de pericia propuestos por los actores, ofrecen prueba y peticionan el rechazo de la demanda con costas.

5.- A fs. 150 se tuvo por contestada la demanda y se dispuso correr traslado a la contraria del planteo de caducidad formulado, de las oposiciones a puntos de pericias efectuadas, de la documental acompañada y de los puntos de pericia ofrecidos.- Traslado que fue oportunamente contestado con la presentación de fs. 154/157, una vez resueltas las oposiciones formuladas respectos de las pruebas ofrecidas, a fs. 165 se abre la causa a prueba, encontrándose producidas las mismas, a fs. 1002 se llaman autos para sentencia, y estando firme y consentido dicho llamamiento seguidamente paso a dictar la misma.-

Y CONSIDERANDO:

Primero: Habiendo planteado los demandados en su presentación de fs. 137/141 la caducidad del interdicto de retener, ello por entender que el mismo fue promovido después de transcurrido un año de ocurridos los hechos denunciados como de turbación, en primer lugar corresponde analizar si dicha caducidad efectivamente se opero.
De lo expresado en el escrito inicial surge con claridad que se denuncian actos de turbación, consistentes en la introducción de ganado en parte del predio que ocupa la comunidad actora, en “particular” en la zona de la “veranada” de la misma, precisándose en dicha presentación que los actos de turbación denunciados se efectuaron en el mes de marzo del año 2005 (ver. fs. 92 vta./93). Asimismo, antes de correr traslado de la demanda, mediante presentación de fs. 103/106 se denuncian nuevos actos de turbación ocurridos en el mes de febrero de 2006.
Siendo ello así, y surgiendo de los cargos puestos a fs. 101 vta. y 106 vta. que la demanda fue radicada con fecha 21 de febrero de 2006, y que los nuevos hechos fueron denunciado el 02 de marzo de 2006, resulta claro que la demanda y la denuncia de nuevos hechos de turbación fueron efectuadas antes de que transcurriera un año de ocurridos los actos de turbación denunciados.
En razón de lo expresado, y conforme lo dispuesto por el art. 627 de la ley XIII Nº 5 - CPCC, debe considerarse radicadas en tiempo oportuno tanto a la demanda de interdicto de retener y como a la denuncia de nuevos hechos de turbación, y en consecuencia no puede hacerse lugar a la caducidad planteada por los accionados.

Segundo: Conforme la pretensión articulada en demanda, a los efectos de la procedencia de la misma la parte actora tenía a su cargo acreditar, sólo dos extremos: a) que tenia la posesión o tenencia del inmueble, al momento de los hechos, y b) que los demandados amenazaron perturbarle o le perturbaron la posesión o tenencia mediante actos materiales (conf. art. 616 Ley XIII Nº 5 - CPCC).
Siendo ello así, en primer lugar cabe precisar cual es el inmueble o predio que los actores pretenden retener, para luego establecer si efectivamente tenían la posesión o tenencia del mismo al momento de los hechos denunciados en autos como de turbación de la referida posesión.
Respecto del predio objeto del interdicto de retener, como fue señalado en resolución de fs. 917/922 la parte actora en autos pretende retener un predio de aproximadamente 300 has. que dice poseer en parte del Lote 9, Fracción B, Sección J-III de Buenos Aires Chico, Jurisdicción de “El Maitén”, surgiendo de las constancias de autos que dicho predio presenta dos zonas una que las partes denominan “veranada” con relación a la cual se dispusieron las medidas cautelares de fs. 119/120, 487/488 y 639, y otra denominada “invernada” con relación a la cual se otorgó la protección cautelar peticionada por la actora mediante la ya mencionada resolución de fs. 917/922.
En expresa relación al objeto del interdicto promovido y del predio que los actores pretenden retener, en resolución de fecha 12/09/2011 la Cámara de Apelaciones precisó que del objeto expresado en la presentación inaugural de la instancia “surge que la actora pretende se provea al cese de los actos representativos de turbación y amenaza de perturbaciones por parte de los demandados de autos y todo ello en relación a la posesión de las tierras que la Comunidad Mapuche Enrique Sepúlveda ocupa de manera tradicional desde el año 1934 y correspondiente a una superficie aproximada de 300 has ubicadas en parte del Lote 9 Fracción B Sección J-III de Buenos Aires Chico de la jurisdicción de El Maitén”. Asimismo destaca la Cámara que “También en aquella presentación inicial, la actora indicó que los actos de turbación llevados a cabo por los demandados se producían -en particular - en la zona que denominaron de “VERANADA”, mas sin circunscribir a esa exclusiva zona la protección solicitada”.-
Conforme las puntualizaciones referidas, en la resolución referida finalmente la Excma. Cámara estableció que “De lo expuesto surge que la Comunidad actora planteó el interdicto de retener en orden al predio de 300 has que relacionamos más arriba, indicando la ubicación geográfica en la que se concretarían ellos, cual es la turbación en la zona de “VERANADA”, pero sin desistir de su pretensión de protección de su posesión en relación a la totalidad de su predio”. (CANO - S.I. Nº 204/2011).
De lo señalado en resolución interlocutoria de fs. 917/922 y de lo establecido por Excma. Cámara de Apelaciones en la resolución reseñada, surge que la pretensión de retener articulada por la Comunidad actora no se circunscribe a la zona que se denomina “VERANADA” y sino que se hace extensiva a la totalidad del predio que posee, incluyendo en consecuencia la pretensión de retener también a la zona que en autos se denomina “INVERNADA”.
Respecto de dichas zonas, es necesario señalar que la que las partes denominan “veranada” se corresponde con las zonas altas utilizadas para la pastura de animales en época estival, mientras que la “la invernada” es la zona más baja próxima a las viviendas de la comunidad actora, como se señala en pericia de agrimensura (fs. 986/995) y surge del informe elaborado por el INAI obrante a fs. 716/747, y además fue personalmente constatado por quien suscribe en oportunidad de realizar reconocimiento judicial del predio en conflicto (ver acta de fs. 901/908).
Sin perjuicio de la ausencia de limites puntuales entre las zonas que se denominan “veranada” e “invernada”, de las constancias de autos y del informe elaborado INAI (Instituto Nacional de Asuntos Indígenas) el que se encuentra agregado en autos a fs. 716/747, surge acreditado que la Comunidad actora ejerce la posesión de un predio de aproximadamente 300 has. que incluye ambas zonas. Siendo importante destacar, que dicho informe identifica con bastante precisión el área o zona que habitan y ocupan los miembros de la comunidad “Enrique Sepúlveda”, surgiendo del Croquis de relevamiento territorial (fs. 722), de la determinación de limites (fs. 720) y del informe histórico antropológico (fs. 723/747) que dicha ocupación se extiende a las dos zonas referidas, comenzando la ocupación en cuestión, conforme se señala en dicho informe y como fue constatado personalmente por el suscripto en oportunidad de realizar reconocimiento judicial, donde se inicia la zona que las partes denominan invernada, más precisamente al “OESTE” de un alambrado de siete hilos que se extiende de sur a norte y que presenta 3 tranquerones también de alambre, alambrado este mediante el cual se dividen dos zonas claramente diferenciables, al “ESTE” una zona de praderas planas que las partes, en oportunidad de efectuarse el del reconocimiento judicial, denominaron “pampa” y que es ocupada y explotada por los demandados, y hacia el “OESTE” la zona que las partes denominan “invernada”, y que conforme las constancias de autos es ocupada por la comunidad actora.
Si bien los demandados afirman que dicho alambrado sólo divide cuadros de su propiedad, la que sostienen se extiende al este y al oeste del alambrado en cuestión, lo que en el caso de autos realmente importa, en razón de ventilarse un interdicto de retener, es que al Oeste de dicho alambrado las tierras son ocupadas y poseídas por la comunidad actora, como surge acreditado de las constancias de autos.
Al respecto, cabe señalar que la discusión de la propiedad y del derecho de poseer escapa al ámbito de análisis de los interdictos, y por tal razón es absolutamente indiferente para el caso de autos que los demandados sean propietarios de parte del predio que los actores pretenden retener, ya que la posesión nada tiene de común con el derecho de poseer, y en consecuencia para la suerte de estos procesos interdictales resulta intrascendente la prueba de ese derecho, tanto para el actor como para el demandado. En definitiva, lo que corresponde merituar en un interdicto es la situación de hecho existente al momento de producirse la turbación o el despojo, según la clase de interdicto de que se trate, y no los títulos en que se basa la posesión que se dice agredida o despojada, o que pueda presentar quien realizó la turbación. Ello es así, ya que el interdicto es un remedio procesal previsto en protección de la simple posesión (conf. arts. 616 del CPCC y 2469 del Cód. Civil).
En razón de lo hasta aquí expresado, sin perjuicio de los derechos y títulos que puedan tener los demandados, debe tenerse por acreditado que la Comunidad actora al momento de radicar la demandada de autos efectivamente detentaba y ejercía la posesión de un predio de 300 has. ubicadas en parte del Lote 9, Fracción B, Sección J-III de Buenos Aires Chico, de la Jurisdicción del El Maitén, el que comprende las zonas que las partes en autos denominan “VERANADA” e “INVERNADA”, y que surge suficientemente individualizado del informe elaborado por el INAI y agregado a fs. 716/747, y del Croquis elaborado por el perito agrimensor y agregado a fs. 986.

Tercero: Habiéndose establecido en el considerando precedente que la comunidad actora era y es la poseedora del predio que prende retener y que dicho predio tiene la extensión y limites determinados en informe del INAI y en croquis de fs. 986, corresponde analizar si se acreditó el segundo de los extremos previstos por la ley procesal para la procedencia del interdicto de retener promovido (que los demandados hayan amenazado perturbar o perturbaren la posesión o tenencia mediante actos materiales).
Dadas las especiales características del caso de autos, dicho extremo fáctico surge acreditado de la propia postura asumida en autos por los demandados. Ello es así, ya que los accionados en reiteradas oportunidades expresaron ejercer y tener derecho a ejercer la posesión en parte del predio que los actores pretenden retener e inclusive nunca negaron haber ingresado animales de su propiedad en la zona que ambas partes denominan “invernada”. Al respecto resulta ilustrativa la presentación de fs. 870/871 de la cual claramente surge que los demandados se consideran con derecho a ingresar animales fuera de la zona de “veranada”.
Sin perjuicio de lo apuntado, cabe puntualizar que las actas de constatación agregadas a fs. 113 y 118 acreditan el ingreso de ganado propiedad de los accionados en la zona que las partes consideran “veranada” en los meses de febrero y marzo del año 2006, ello conforme fuera denunciado por los actores en presentación de fs. 103/106. Asimismo de diversas constancias de autos y de las obrantes en la causa penal caratulada “Provincia del Chubut c/ Hemadi Alberto y Guajardo Rolando” (NIC: 715 NUF: 5547), que tengo a la vista al emitir éste pronunciamiento, surge acreditado que los demandados con fechas 25 de abril, 26 de mayo y 3 de junio del año 2008, ingresaron ganado en la zona de “invernada” del predio cuya posesión la Comunidad actora pretende retener.
Conforme lo expresado la acción promovida debe prosperar, ya que sin duda alguna el ingreso de ganado en reiteradas oportunidades es un claro acto de turbación material de la posesión ejercida por la Comunidad actora, y además demostrativo de que los accionados pretendieron comportarse como propietarios del predio y ejercer la posesión del mismo, desconociendo la detentada y ejercida por la Comunidad Mapuche Enrique Sepúlveda.
Al respecto cabe recordar, que para la procedencia del interdicto de retener como dice Palacio, se requiere que quien realiza el acto de turbación tenga la intención de tomar la posesión o la tenencia del bien, como surge acreditado en autos, pues como lo indica el art. 2496 C.Civ. “sólo habrá turbación en la posesión, cuando contra la voluntad del poseedor del inmueble, alguien ejerciere, con intención de poseer, actos de posesión de los que no resultase una exclusión absoluta del poseedor” (Jorge Kielmanovich - Cod. Procesal Civil y Comercial de la Nación - Comentado y Anotado - Tº II pag. 1063).
En similar sentido, también se dijo que “la causa del interdicto de retener debe consistir en la realización, por un tercero, de actos posesorios efectuados contra la voluntad del poseedor, con intensión de poseer y sin que tenga como consecuencia la exclusión absoluta del poseedor” (Carlos J. Colombo - Claudio M. Koper - Cod. Procesal Civil y Comercial de la Nación - Anotado y Comentado - Tº VI pag. 29 - Idem CNCiv. Sala E 26/6/92 Laucirica de Martínez Rosa C/Iranzo María - LL 1993-E-543).
En razón de lo expresado, habiéndose acreditado que la Comunidad actora es poseedora del inmueble y que los demandados ejercieron en reiteradas oportunidades actos de turbación de dicha posesión, la acción intentada debe prosperar (art. 616 Ley XIII Nº 5 - CPCC). Ello sin perjuicio de las acciones que pudieran ejercer los accionados en caso de considerar que tienen un mejor derecho que la Comunidad actora a poseer el inmueble, pues como establece el art. 2472 del Cód. Civil la posesión nada tiene en común con el derecho de poseer.

Cuarto: Sin perjuicio del resultado de la litis y de que la demanda prospera, entiendo que las costas deben imponerse por su orden (conf. art. 69 2do. párrafo Ley XIII Nº 5 - CPCC). Ello, en razón de entender que los demandados pueden haberse considerado con derecho a ingresar animales en zonas o partes del predio que ocupa la Comunidad actora, en especial en la zona que las partes en autos denominan “invernada”, dado que dicha zona o cuanto menos parte de la misma, conforme a los títulos de propiedad que fueron agregados en autos y según lo establecido en pericia de agrimensura (fs. 990/995), podría estar comprendida dentro de la propiedad de los accionados.
A los fines de la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes deben tenerse en cuenta la naturaleza del proceso, etapas cumplidas, mérito de la labor, resultado obtenido y mínimo legal (arts. 6, 7, 22, 31, 38, 40 y 46 de la ley XIII Nº 4 -antes Ley 2200). Al respecto se deja constancia que en caso de resultar los honorarios que se regulen a los letrados intervinientes, al momento de su cuantificación, inferiores a los mínimos legales, los mismos quedarán establecidos en 20 Jus para cada letrado por ser éste el mínimo previsto para éste tipo de proceso (conf. art. 3 Ley XIII Nº 15).
Por ello, consideraciones efectuadas, y normas legales citadas,

FALLO:

1.- Haciendo lugar al interdicto de retener promovido por la “COMUNIDAD MAPUCHE ENRIQUE SEPULVEDA” contra “ALBERTO HEMADI y HÉCTOR ROLANDO GUAJARDO” respecto del predio de aproximadamente 300 has. ubicadas en parte del Lote 9, Fracción B, Sección J-III de Buenos Aires Chico, de la Jurisdicción del El Maitén, el que surge individualizado en sus extensión y limites del informe elaborado por el INAI (fs. 716/747) y del Croquis elaborado por el perito agrimensor y agregado a fs. 986.

2.- Imponiendo las costas por su orden conforme lo establecido en el considerando “cuarto” (art. 69 2do. párrafo Ley XIII Nº 5 - CPCC).-

3.- Regulando los honorarios de los profesionales intervinientes por sus actuaciones en esta sede, los del Dres. Dres. Fernando Radziwilowski, Gerardo Tambussi y Delia Susana Pérez, en forma conjunta y sin perjuicio de su posterior discriminación, en el QUINCE POR CIENTO (15%) y los de los Dres. Franco Burelli, Mariano Burelli y Marco Burelli, en conjunto y proporción de ley, en el DOCE POR CIENTO (12 %), y los perito agrimensor Bruno Enzo Rossini, en el CUATRO POR CIENTO (4%); en todos los casos del monto del proceso a determinarse conforme pautas establecidas en la Ley XIII Nº 4 - antes ley 2200 (arts. 31 y 22), teniendo en cuenta el mérito, la labor, eficacia y resultado obtenido (arts. 6, 7, 8, 38, 40, 46 y concs. de la ley XIII Nº 4, con más el IVA pertinente).- Asimismo se deja constancia que en caso de resultar los honorarios que se regulen a la representación letrada de cada parte, al momento de su cuantificación, inferiores a los mínimos legales, los mismos quedarán establecidos en 20 Jus para cada representación letrada por ser éste el mínimo previsto para éste tipo de proceso (conf. art. 3 Ley XIII Nº 15).

4.- REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.-