"...señalo que el Poder Judicial ha sido llamado a intervenir con miras a resguardar o tutelar un derecho, lo que conlleva la posibilidad del dictado de un acto procesal protector. Otorgar amparo en términos coloquiales equivale a brindar resguardo, y en el sistema jurídico, implica auxiliar para evitar vulneración de derechos o reposición en la integridad de los mismos. El término amparo “se utiliza en derecho y en los tiempos modernos, para designar un medio específico de operatoria judicial, destinada a brindar protección a ciertos derechos básicos”..
"..el Dr. Royer expresó al tratar la admisibilidad de la vía en un supuesto muy similar al que constituye el objeto procesal de este juicio que: “El desarrollo progresivo de los Derechos Humanos, en el caso del derecho a la salud requiere de la existencia de medios instrumentales rápidos y eficaces para garantizar su efectiva vigencia, y he aquí, donde el amparo se presenta como una de las herramientas más vigorosas…”
"..El derecho a la salud es el que pide ser tutelado en primer término. Pero no es el único involucrado. Volveré sobre estos aspectos más adelante, señalando aquí que el caso se enlaza con la igualdad de oportunidades, y el derecho a constituir una familia"
"..En lo que nos interesa, en otro precedente, el tribunal cimero incluyó en el concepto de jurisprudencia a los informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, afirmando que “la opinión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado argentino reconoció la competencia de aquélla para conocer en todo los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana, art. 2° de la ley 23.054”. Sin desconocer la contramarcha de la Corte revelada en dos precedentes, lo cierto es que posteriormente se retoma y refuerza la posición original, al pronunciarse diciendo que: “la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos así como las directivas de la Comisión Interamericana constituyen una imprescindible pauta de interpretación de los deberes y obligaciones derivados de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”. ------------------------------------------------------------- Finalmente, la última postura de la Corte indica que en el análisis de los casos debe seguirse “…el criterio sentado en los dictámenes del Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas y en sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, lo que implica que, cuestionados derechos de los reconocidos por los tratados constitucionalizados, la jurisprudencia de la CorteIDH resulta de aplicación obligatoria, y los dictámenes de los organismos regionales a los que los Estados han decidido someterse, una guía imprescindible para la resolución del caso.."
"El Comité señaló también que: “El derecho a la salud no debe entenderse como un derecho a estar sano. El derecho a la salud entraña libertades y derechos. Entre las libertades figura el derecho a controlar su salud y su cuerpo, con inclusión de la libertad sexual y genésica, y el derecho a no padecer injerencias, como el derecho a no ser sometido a torturas ni a tratamientos y experimentos médicos no consensuales…”. En este sentido, la libertad genésica a la que se hace referencia incluye la provisión de los servicios de salud, y el acceso a la planificación de la familia. La salud genésica significa que la mujer y el hombre están en libertad para decidir si desean reproducirse y en qué momento, y tienen el derecho de estar informados y tener acceso a métodos de planificación familiar seguros, eficaces, asequibles y aceptables de su elección, así como el derecho de acceso a los pertinentes servicios de atención de la salud que, por ejemplo, permitirán a la mujer pasar sin peligros las etapas de embarazo y parto.-------------------- Dentro de las pautas de interpretación del derecho plasmado en los tratados citados, aparece un concepto indeterminado y dirimente. Me refiero al "más alto nivel posible de salud", a que se hace referencia en el párrafo 1 del artículo 12 PIDESC.."
"..Me detengo para resaltar que ni mi concepto personal de familia, ni el de terceros, es el que debe ser ponderado en este -ni en otro- caso, sino que será respetado el planteado por los propios amparistas, puesto que, sin dudas “….se exige que el Estado no asuma un compromiso especial con alguna concepción del bien, para tornar más difíciles las elecciones de vida de algunos individuos o grupos, o para premiar la actitud de algunos por la mera suerte de haber abrazado el proyecto de vida favorecido por el Estado. Aquí se plantea que el Estado no debe ser un 'jugador' más, identificado con ciertos planes de vida, sino un 'garante', que haga posible que cualquier persona sea respetada en sus elecciones vitales, en tanto y en cuanto no afecte, con ellas de un modo significativo a terceros.”
"..condición de afiliación obligatoria del amparista emerge del artículo 3 de ese plexo regulatorio, y a ella hacen referencia los demandantes cuando aluden a su carácter de beneficiarios “cautivos”
"..El Superior Tribunal de Justicia, luego de citar que la Organización Mundial de la Salud incluye de modo expreso a la infertilidad dentro de su compendio actualizado de dolencias, la define genéricamente como “un funcionamiento anormal del sistema reproductivo, que priva a las personas de todas las razas y niveles socioeconómicos de crear una familia”, y en referencia a los recursos científicos para superarla sostiene que: “…sólo tienen acceso a estas técnicas, un sector de la sociedad que puede afrontar, económicamente, los elevados costos que irrogan estos tratamientos de alta complejidad; que sin duda, pone en el tapete una situación de inequidad inaceptable en un Estado de Derecho Democrático como el nuestro, que debe superarse…”.
"..La relación jurídica que vincula a los amparistas con la demandada se basa en la prestación por parte del Instituto, de la cobertura médica que fuese necesaria a los integrantes de la pareja conyugal, conforme los aportes que el beneficiario titular realiza y la normativa que organiza el funcionamiento de la demandada. No es tema que haya sido objeto de confrontación ni la afiliación, ni el deber de SEROS respecto de los actores, aunque el objeto del amparo judicial pretendido finca, precisamente, en la insuficiente respuesta brindada por el organismo en una prestación determinada. En ese orden, se denuncia una omisión por la incompleta y antojadiza respuesta ante el concreto requerimiento de cobertura integral de los costos del tratamiento contra la infertilidad que encarara el matrimonio."
"..En lo que atañe al derecho a la salud, la Corte Interamericana, sostuvo que es un bien público cuya protección está a cargo de los Estados. El Protocolo de San Salvador, siguiendo a la Organización Mundial de la Salud, consagra que toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social. La definición clínica emitida por el Comité Internacional para el Monitoreo de las Tecnologías de Reproducción Asistida y la Organización Mundial de la Salud, establece que la infertilidad “es una enfermedad del sistema reproductivo definida por la imposibilidad de alcanzar un embarazo clínico luego de haber mantenido relaciones sexuales sin protección durante doce meses o más”
"..Me interesa destacar que en la pagina 14 se glosó una copia certificada del Memorandum 43/2010 (fechado el 26/03/2010) donde se dispuso que, por encontrarse en estudio la reglamentación para -entre otras prácticas-, la fertilización asistida, que eran autorizadas por excepción del Directorio, no se daría inicio ni curso a trámites relacionados con las mismas. " "..De esos antecedentes puede extraerse sin mayor esfuerzo que el Instituto, en uso de las facultades que le son propias, estableció determinadas pautas para la cobertura de los trastornos en la reproducción humana. También es evidente que adoptó decisiones con escasa fundamentación, si tomamos en consideración las obligaciones que emanan de los tratados de Derechos Humanos que vengo citando, y las apreciaciones de los Comité de seguimiento de su cumplimiento, aunque deba señalar aquí que no puede desconocerse la regla 4 del PIDESC, de igual peso que las restantes normas involucradas.".
"..del citado instrumento internacional dispone que “cada uno de los Estados Parte en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, en tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”
"..en el sentido de ´adoptar medidas´, compromiso que en sí mismo no queda condicionado ni limitado por ninguna otra consideración....Así pues, si bien la plena realización de los derechos pertinentes puede lograrse de manera paulatina, las medidas tendientes a lograr este objetivo deben adoptarse dentro de un plazo razonablemente breve tras la entrada en vigor del Pacto para los Estados interesados. Tales medidas deben ser deliberadas, concretas y orientadas lo más claramente posible hacia la satisfacción de las obligaciones reconocidas en el Pacto”.- De ello se sigue que, al menos hasta el mes de septiembre de 2010 (fecha de la resolución N° 891 I.S.S.S.), se estaba incumpliendo con las pautas internacionales respecto de garantizar el acceso a las TRHA a los afiliados. Y que posteriormente, al menos a la pareja amparista, sólo se le brindó, por excepción, la cobertura económica parcial.
-----El organismo que retacee el ejercicio de un derecho al que está obligado, deberá justificar razonablemente esa limitación. ¿Cómo? Las restricciones deberán estar en consonancia con la ley, incluidas las normas internacionales de derechos humanos, ser compatibles con la naturaleza de los derechos amparados, en aras de los objetivos legítimos perseguidos, y ser estrictamente necesarias para promover el bienestar general en una sociedad democrática.(OG 14, 28).-
----- Lo que no debe perderse de vista es que muchas veces el Estado “bajo la premisa de la regulación social -a través del derecho reglamentario-, avasalla y vulnera la autonomía personal sin razón constitucional de peso, violentando así el axioma central del sistema: la defensa y el respeto de la libertad.”.
----- Por esta razón es que lo que constituye la materia de este juicio de amparo, es el análisis de la ilegalidad o arbitrariedad de la decisión de SEROS respecto del requerimiento de cobertura de su afiliado .."
"..Desde ese último punto de vista, la determinación del Instituto implica la prohibición de acceder a un procedimiento que puede permitir a los amparistas tener hijos biológicos, como es su deseo. Y lo hace porque limita la cobertura a un intento (más sujeto al alea que a las posibilidades reales de éxito, si tomamos en cuenta los múltiples factores -incluyendo los psico sociales-, que condicionan un embarazo), o en todo caso confiere una excepción, pero entonces lo limita económicamente. Esta restricción importa en los hechos una prohibición con efectos que se encuentran bajo el alcance del derecho a la igualdad: impide al matrimonio superar la situación de desventaja en la que se encontraban a través del beneficio del progreso científico. En particular, les veda el acceso a un tratamiento médico adecuado, aconsejado y posible; y, además, tiene un impacto desproporcionado en ambos frente a otros ciudadanos que pueden elegir obras sociales que contemplen estas técnicas dentro de su cartilla de cobertura, impactando así en el sentido discriminatorio apuntado. ------------------------------------------ Si bien la situación originaria de desventaja de este matrimonio no es atribuible al Instituto ni al Estado, sí lo sería el permitir que no se sortee la barrera económica impuesta por el organismo que administra los fondos provistos por un sistema solidario de cobertura de, justamente, la salud de los afiliados al mismo.---
----- En menor medida, pero no por ello despreciable en el análisis jurídico, la denegatoria infundada socava la desigualdad estructural de la mujer que pretende llevar a cabo su proyecto vital, pues olvida que las TRHA se desarrollan básicamente sobre el cuerpo de la integrante femenina de la pareja, resintiendo normas constitucionales como el artículo 12.1 CEDAW..."
"..Entonces, la resolución del Directorio del Instituto de la que da cuenta el Acta N° 1666 no hace más que coadyuvar la ilegitimidad y la arbitrariedad del accionar administrativo que señalé al inicio, pues se decide otorgar una excepción a la cobertura reglamentaria (de un intento ICSI) y por un porcentaje antojadizo (70% más medicamentos al 50%), sin esbozar fundamento alguno limitando así -nuevamente-,el acceso a las TRHA.---------------
----- Como bien se ha dicho, la entidad de los derechos en juego obliga a requerir la prueba puntual de un desbalance económico en virtud de la onerosidad del tratamiento de fertilización reclamado, y no su sola manifestación (Graciela Medina, “Tratamientos de fertilización asistida. Visión jurisprudencial”, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Año II, N° 4, mayo 2010, págs. 179 y ssgts.), y ello resulta aplicable tanto al afiliado cuanto a la entidad que deniega el acceso a las prácticas, o lo limita sin fundamentación suficiente.------------------------------ Las restricciones a los derechos consagrados por la carta fundacional deben sostenerse y basarse en la legitimidad de los fines que con ellas se persiguen (principio de proporcionalidad), siguiendo un criterio de razonabilidad..."
"..Para que la disposición del organismo (en este caso, en función de lo que disponen los arts. 73 a 76 de la Constitución Provincial) no constituya una injerencia arbitraria en el proyecto de vida del individuo, debe reunir los recaudos de legalidad, fin legítimo, idoneidad, necesidad y proporcionalidad.-----------------------------------------------------
----- a.- La legalidad de esa resolución debe emanar de la ley, esto es, de una norma apta, siendo insuficiente que ese recaudo se cumpla sólo formalmente, pues -como dije citando a Sagües-, la aptitud se vincula con la no transgresión a las normas superiores..."
"..tampoco se defendió en este proceso invocando y acreditando que la cobertura pretendida afecte al organismo o a la solidaridad prestacional, o cause un previsible desequilibrio financiero. Máxime que por expresas disposiciones legales, tiene el deber de cobertura y se hallan previstas las fuentes de financiamiento. En definitiva, no puede tenerse por satisfecho que la restricción tenga un fin legítimo, pues contradice normas y principios constitucionales sin motivación alguna,.."
"..Por lo tanto, tiene categoría constitucional el siguiente principio de hermenéutica jurídica: in dubio pro iustitia sociales. Las leyes, pues, deben ser interpretadas a favor de quienes al serles aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el bienestar, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad”
"..Es así que comprobado un supuesto de omisión material, es tarea del Poder Judicial -en el caso concreto- analizar si la alternativa por la que se optó se adecua al núcleo indisponible de derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, o en su defecto, ordenar se restituya el desequilibrio y que el derecho vulnerado sea reparado. La CSJN distingue “que a diferencia de la evaluación de políticas, cuestión claramente no judiciable, corresponde sin duda alguna al Poder Judicial de la Nación garantizar la eficacia de los derechos, y evitar que éstos sean vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar justicia y decidir las controversias. Ambas materias se superponen parcialmente cuando una política es lesiva de derechos, por lo cual siempre se argumenta en contra de la jurisdicción, alegando que en tales supuestos media una injerencia indebida del Poder Judicial en la política, cuando en realidad, lo único que hace el Poder Judicial, en su respectivo ámbito de competencia y con la prudencia debida en cada caso, es tutelar los derechos e invalidar esa política sólo en la medida en que los lesiona. Las políticas tienen un marco constitucional que no pueden exceder, que son las garantías que señala la Constitución y que amparan a todos los habitantes de la Nación; es verdad que los jueces limitan y valoran la política, pero sólo en la medida en que excede ese marco y como parte del deber específico del Poder Judicial. Desconocer esta premisa sería equivalente a neutralizar cualquier eficacia del control de constitucionalidad. No se trata de evaluar qué política sería más conveniente para la mejor realización de ciertos derechos, sino evitar las consecuencias de las que clara y decididamente ponen en peligro o lesionan bienes jurídicos fundamentales tutelados por la Constitución...” (Ver caso Verbintsky considerando 27)..."