En la ciudad de Rawson, Capital de la Provincia del Chubut, a los días del mes de marzo del año dos mil siete, se reunió en Acuerdo la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia -Presidido por Alejandro Javier Panizzi; integrado con los señores Ministros Juan Pedro Cortelezzi y Jorge Pfleger, para dictar sentencia en “QUINTONAHUEL, Marcos Andrés s/ incumplimiento de los deberes de funcionario público en concurso ideal con favorecimiento de evasión doloso” (expediente 20.586-Q-2006).-
El orden para la emisión de los votos resultó del sorteo de fojas 161: Cortelezzi, Pfleger y Panizzi.
El Juez Cortelezzi dijo:
Contra la sentencia que absuelve a Marcos Andrés Quintonahuel, el Fiscal General interpone en tiempo y forma recurso de casación, al tiempo que hace reserva del caso federal.
La sentencia sometida a esta revisión no acogió la pretensión del Ministerio Publico de condenar al imputado por los delitos de incumplimiento de los deberes de funcionario público en concurso ideal con el de favorecimiento de evasión, previstos en los arts. 248 y 281 del Código Penal.
Aduce la recurrente que la sentencia se sostiene sobre una errónea aplicación de la ley sustantiva (C.P.P., art. 415, inc.1°). Afirma que ha existido una irregular interpretación de los tipos delictivos en los que encuadraría el hecho que se le incrimina al acusado, al sostener el tribunal que los menores fugados en la noche del 31 de diciembre de 2002, no reúnen las calidades como para considerarlos detenidos, en razón de lo cual la conducta, respecto de ese ilícito es atípica. El a quo ha dicho también que mal podría atribuírsele la violación a los deberes de funcionario público, desde que al imputado se le transfirió una irregular delegación de funciones que excedían el marco de las propias, y por no haber actuado con la intención de violar los deberes a su cargo, por lo que, la ausencia del elemento subjetivo le quita tipicidad a su conducta.
Ha quedado palmariamente demostrado que los menores Mauricio Arturo Guichacoy, Reinaldo Ríos, Andrés Argentino Lagos, Segundo Vargas y Franco Isaías Flores, se encontraban alojados en el Centro de Orientación Socio Educativa de la ciudad de Esquel, cuestión que, por otra parte, no ha sido objeto de debate. El ingreso de ellos al instituto fue dispuesto por la jueza a cargo del Juzgado de Niños y Adolescentes con asiento en esa ciudad.-
Compete entonces determinar la condición en la que los menores se encontraban, y el modo de actuar del imputado en el hecho que se le reprocha, a fin de determinar su ilicitud, tal como la reclama el recurrente.
No cabe duda que el alojamiento de un menor en un instituto especial pone el acento en una medida de seguridad con fines terapéuticos. Tampoco está en tela de juicio que la propia ley ordena este tipo de intervención estatal que procura esencialmente un tratamiento que propicie la recuperación del menor internado.
Pero no menos cierto es que las condiciones en que este tratamiento se lleva a cabo tiene características que son propias también de la privación de la libertad, y por tanto de la calidad de detenido.
La propia ley 4347, invocada por el a-quo, en el capítulo II establece la posibilidad de privar de libertad a los menores imputados de un delito, y queda también claro que esa privación de la libertad, genera automáticamente la antes dicha calidad de detenido. Al respecto, vale hacer dos consideraciones. En primer lugar no hace falta determinar la existencia de la prisión preventiva que se reclama en la sentencia recurrida, puesto que la detención se inicia desde el momento mismo en que se coarta la libertad.
En segundo término que existen razones suficientes como para sostener que el alojamiento de los menores estaba dispuesto por la justicia penal, según surge de los instrumentos agregados a fs. 2/3 y 24. Por otra parte el instituto sólo alberga a menores imputables a quienes se les atribuya la comisión de un ilícito, en razón de lo cual sostener la existencia de dudas al respecto sólo puede ser producto de una ligera interpretación de los instrumentos mencionados y de la condición en que se produce el alojamiento.
La sentencia recurrida puso el acento en la atipicidad de la conducta en virtud de la ausencia de uno de los elementos objetivos del tipo, según ha quedado explicitado. Ello le valió descuidar el análisis del componente subjetivo que el delito que se le atribuye al imputado reclama.
El favorecimiento de la evasión requiere de la decisión y voluntad del autor de promover la irregular salida de los internos. Se necesita por tanto de un dolo de intención que se hace aparente cuando se acredita la mencionada voluntad de contribución. Debe estar en la inteligencia de quien toma la decisión de colaborar con su actitud en la determinación de fuga adoptada por los detenidos (cnf., Nuñez, “Derecho Penal” , T.VII, p.195) .
En el caso, ha quedado demostrado, en cambio, que la voluntad del imputado era la de permitirles el egreso por un espacio corto de tiempo, con el objeto de que pudieran celebrar con sus familias la llegada del año nuevo, al punto que les había reclamado el compromiso del retorno. No era una fuga lo que propiciaba Quintonahuel, sino la concesión de un irregular favor para el que no estaba autorizado.
La intención de él está demostrada por la declaración de los menores que dan cuenta de aquel compromiso, y por si algo faltara, la propia decisión del responsable de la soltura de hacer la denuncia policial una vez que advirtió la demora en el retorno.
Por lo tanto, su conducta es atípica sólo por ausencia del elemento subjetivo que el tipo reclama.
Por lo considerado es que voto por la confirmación en este aspecto de la sentencia, aunque por una razón diferente a aquella que fundamenta el fallo recurrido.
Al tiempo de formular el requerimiento de elevación a juicio, y al momento de producir su alegato ante el tribunal, la acusadora encontró que el hecho investigado se adecuaba también al ilícito de violación a los deberes del funcionario público, previsto en el artículo 248.
La Cámara en lo Criminal, libera al imputado de esta falta, por cuanto ha entendido que no ha actuado con la voluntad de dejar de lado el cumplimiento de su deber.
Para la tipificación de este delito, se reclama un dolo que consiste en la plena conciencia que tiene el autor de incumplir con los deberes a su cargo, y en el caso su deber consistía precisamente en evitar cualquier salida de los internos que no estuviera debidamente autorizada.
Mas allá de la procedencia o no de la delegación que le fue impuesta, el rol era, al respecto, simple y claro.
Por otra parte el propio imputado generó una razón no justificada legalmente al otorgar el permiso de salida, permiso que, vale reiterarlo, no estaba autorizado a conceder.
Ha existido una clara omisión voluntaria de cumplimiento del deber a su cargo, y prueba de ello es que les reclamó a los beneficiados el pronto retorno al establecimiento.
En razón de lo expuesto, los argumentos en los que la a-quo funda la absolución son insuficientes como para declarar la atipicidad de la conducta, por lo que voto por la condena del imputado por el delito previsto y reprimido en el artículo 248, proponiendo la aplicación del mínimo de la pena de un mes de prisión en suspenso y la inhabilitación especial por el doble tiempo.
Así voto.-
El Juez Pfleger dijo:
I. Ha motivado la intervención de la Sala el recurso de casación deducido por el Ministerio Público Fiscal en desmedro de la absolución dictada por la Cámara del Crimen de la ciudad de Esquel respecto de Marcos Andrés Quintonahuel en orden a los delitos de incumplimiento de los deberes de funcionario público en concurso ideal con favorecimiento de evasión (arts. 248, 54, 77 4to. párrafo y 281 primera parte del C.P.).
II. El distinguido colega de Sala ha formulado una prolija relación de las constancias relevantes para la solución del caso, por lo que soslayaré repetirlas por estimarlo innecesario o aún redundante.
En cambio, iré derechamente al grano anticipando que sufragaré en plena coincidencia con el voto precedente.
Sólo expondré a modo de prólogo que el análisis del caso se hará bajo los cánones de la casación tradicional, por cuanto el amplio examen que autoriza el precedente “Casal” sólo opera en supuestos de recurso del imputado.
III. Así las cosas observaré el caso desde la perspectiva de los hechos sentados en la sentencia, cuya determinación resulta inmodificable en esta instancia.
IV. Como lo anticipé, adhiero a la postura del Ministro Cortelezzi en cuanto excluye de la conducta que ha sido probada el tipo del art. 281 del Código Penal.
Entiendo, en coincidencia, que, aquél de la norma citada, es un delito doloso. El sujeto debe poseer la voluntad de realizar la fuga del preso, a sabiendas de esa condición.
O en otras palabras “...Es un delito doloso, por lo cuál el autor debe conocer que su ayuda es para favorecer la evasión y, obviamente, la condición de detenido del agente. Si el agente conoce y actúa colaborando con la fuga, la faz volitiva se ve completada...” (ver Edgardo Alberto Donna en su “Derecho Penal” Parte Especial Tomo III. Rubinzal- Culzoni Editores, pág.563).
De modo entonces que hay defección del tipo subjetivo de la figura de marras y está solución tolera una perspectiva distinta pues, desde la ubicación del dolo en la culpabilidad, Creus sostiene que es un delito doloso que “...además del conocimiento de las circunstancias típicas que convierten el hecho en favorecimiento de evasión, reclama la voluntad de contribuir a ésta; es pues un dolo de intención...” (ver el autor en su “Delitos contra la Administración Pública- Ed. “Astrea” pág. 585). Creus descarta la posibilidad de dolo eventual- que acepta Donna- y me atrevo a coincidir con su postura pues estimo incompatible la subjetividad exigida (conocer para favorecer la evasión) con la idea de favorecer lo que se sospecha, pero no se conoce.
No obstante el hecho de haber franqueado la puerta para permitir la salida transitoria de quienes estaban legalmente detenidos, cuadra al delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público del art. 248 del C.Penal.
En efecto, discrepo respetuosamente con el tratamiento que los vocales de Cámara han dado al tópico atinente al tema del deber que concernía al imputado y, más adelante, al problema del dolo exigido para la construcción del tipo señalado inmediatamente arriba.
Por una parte, no caben dudas de que se trataba de menores privados de libertad en custodia del Estado y que no es necesario horadar demasiado en ello, como con acierto ha establecido el doctor Cortelezzi. Ello importaba un deber en cabeza del causante cual era la de preservarlos en el sitio.
Ese deber, que no era ilegal ni antireglamentario, emergía de la consigna dada por sus superiores y las autoridades del centro de orientación y de las normas que rigen la actividad policial la Ley 815 arts, 1, 2, 5, 9, 11 13, por citar algunos, en tanto que marcan las funciones de la policía, la capacidad de realizar la fuerza pública en defensa del orden legal, la cualidad de auxiliar de la justicia etc.
En la otra mano considero que es contrario a la lógica aceptar que carece de noción clara de que está violando los deberes a su cargo un sujeto que, obligado a velar por la permanencia de los menores en un sitio de detención (el COSE) les permitió salir, aún en la seguridad o confianza de que volverían.
Explico mi posición.
Si por dolo entendemos, por ensayar un concepto, saber lo que se hace y conocer el peligro concreto de la acción que se ejecuta, no exige mayor esfuerzo configurar intelectualmente que Quintonahuel actuó bajo esa condición.
Ese saber, naturalmente, involucra a los elementos del tipo objetivo, que, en este caso lo constituyen, amén de los requisitos generales de la figura, la última hipótesis del art. 248 del C.P, esto es el incumplimiento, por el funcionario público, del orden al que estaba obligado preservar. Resulta casi pueril afirmar que el causante conocía las responsabilidades del estado policial y el imperativo de acatar la orden superior y auxiliar a los requerimientos del Poder Judicial.
También, al menos no existe dato que lo descarte, sabía de la condición del instituto en el que prestaba servicios esa noche.
Más allá de la posibilidad de incuria de otro, tenía en su administración, pues de no ser así su tarea en el COSE hubiera resultado un sin sentido, la seguridad de que nadie saliera del recinto; es más, era garante de la guarda interior y así lo reconoció cuando habló de que había tratado de conjurar una pelea.
De allí que el acto de abrir la puerta y otorgar un pasavante, es claramente una acción que traduce omisión deliberada de los deberes, exigencia típica cómo se ha visto.
No encuentro causa de justificación o ausencia de responsabilidad por el hecho y estimo que Quintonahuel es reprochable por cuanto hizo.
Acepto entonces la propuesta del doctor Cortelezzi en lo que atañe al dictado de una condena y a la imposición de la pena mínima prevista para el tipo penal de que se trata.
Obviamente que computo como atenuante la condición del sujeto y el contexto de realización del hecho y su modo de comisión, amén de la falta de antecedentes, sin que existan, a mi parecer, atenuantes (arts. 40 y 41 del C.P.).
Así me expido y voto.
El Juez Panizzi dijo:
Con los sufragios coincidentes de los doctores Juan Pedro Cortelezzi y Jorge Pfleger, existe mayoría de votos para conformar la voluntad del Superior Tribunal; de modo que haré uso de la facultad que prevé el C.P.P., art. 357 -texto según ley 4550, art. 7.--------------------------------------
Con lo que finalizó el Acuerdo, pronunciándose la siguiente;
--------------- S E N T E N C I A -----------------
1°) Casar parcialmente la sentencia de fs. 118/27 vta. (C.P.P., artículo 428), y condenar a Marcos Andrés Quintonahuel, de las demás condiciones personales obrantes en autos, a la pena de un mes de prisión en suspenso e inhabilitación especial por dos meses, por el delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público (C.P., art. 248 última parte).-
2°) Protocolícese y notifíquese.-