....que dada la naturaleza de los derechos que se encuentran en juego- a la salud, la procreación, y la familia- la demora que implica un juicio ordinario terminaría por menoscabar el derecho a la tutela judicial efectiva; que garantiza el acceso real, rápido, sencillo y sin restricciones a la instancia jurisdiccional, salvo disposición legal expresa y razonable en sentido contrario...
...la competencia por razón de la materia es improrrogable y excluyente de las jurisdicciones provinciales, sin que el consentimiento ni el silencio de las partes sean hábiles para derogar esos principios (Conf.: v.gr. C.S.J.N., Fallos, 66:222; 146:49; 180:378; 181:326 y 343; 311:1812; 312:2010; 319:1397, entre otras), sin embargo, -en este caso particular- en el que se transitó por todas las etapas del proceso de amparo, no puedo dejar de atenderlo, so pena de afectar derechos de raigambre constitucional de envergadura, como son los derechos personalísimos invocados en autos y el principio de economía procesal que tiende a asegurar la estabilidad de los procedimientos, criterio que -por cierto- siguió la Corte Nacional, in re “Federico…” (Fallos, 330:625) y reiteró en “Pechini Dani…” (Fallos, 330:801)..
..El desarrollo progresivo de los Derechos Humanos, en el caso del derecho a la salud requiere de la existencia de medios instrumentales rápidos y eficaces para garantizar su efectiva vigencia, y he aquí, donde el amparo se presenta como una de las herramientas más vigorosas..
.. El catálago de derechos civiles y políticos se extiende con los derechos económicos, sociales y culturales, y la visión humanista de la persona se completa integrándola a una comunidad, como un sujeto que actúa en una sociedad y requiere la satisfacción de necesidades materiales para el goce pleno de todos sus derechos (Conf.: Sabsay, D.-Manili, Pablo, “Constitución de la Nación Argentina- y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Ed. Hammurabi, Año 2009, Tomo 1, pág. 571)....
.. Por otra parte, la Organización Mundial de la Salud (O.M.S.) tomó en su Constitución (año 1948) un concepto amplio de salud, definiéndola “como un estado general de bienestar fìsico, mental y social y no solamente la ausencia de enfermedades…”, quedando atrás el concepto tradicional de salud “como ausencia de enfermedades”; y tal Constitución fue el primer reconocimiento internacional de la salud como derecho: “…el goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica social…”.
....Conceptualización se plasma no sólo la definición del derecho al “goce del grado máximo posible” y la pauta básica de igualdad que corresponde al ejercicio de todos los derechos humanos; sino que comprende también, “a un estado general de bienestar” en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos..
...Pero, a pesar de ello, también es cierto, que sólo tienen acceso a estas técnicas, un sector de la sociedad que puede afrontar, económicamente, los elevados costos que irrogan estos tratamientos de alta complejidad; que sin duda, pone en el tapete una situación de inequidad inaceptable en un Estado de Derecho Democrático como el nuestro, que debe superarse. Y es -precisamente- esta desigualdad la que ha llevado a los particulares, a acudir a la Justicia para que se obligue a las obras sociales y a las prepagas a cubrir el costo de estos tratamientos...
...En base al análisis que he efectuado en los párrafos anteriores, y la postura adoptado, que el Plan Médico Obligatorio (P.M.O.), o el P.M.O. de Emergencia no contemplen entre sus prestaciones, el tratamiento de fertilización asistida reclamado por los amparistas; o la circunstancia que medie una cláusula contractual que excluya -de modo expreso- de la grilla de prestaciones a éstas técnicas (cláusula 13 inciso “i” del Reglamento General de Contratación de Swiss Medical S.A., fs. 57), no se erigen en causas suficientes para desconocer el derecho a su salud reproductiva y la atención sanitaria correspondiente (derecho a la asistencia en los tratamientos de fecundación asistida), que gozan de plena operatividad; y para eximir a la prepaga accionada de su obligación de prestar un adecuado servicio de salud...
..La Jerarquía constitucional y la operatividad del derecho a la salud, previsto en los tratados internacionales penetra hondo y de modo inevitable en todas las relaciones, sean de naturaleza pública, privada o semipública. Es decir, que en cualquiera de estos sectores la respuesta en materia de salud debe ser satisfactoria; y si ello no se cumple, no se respeta la dignidad humana -como ha sucedido en este caso- el reconocimiento de tal derecho como los que emergen de él, queda en mano de los Jueces. Mal, entonces, se podría decir, que tal actuar de la judicatura se traduzca en una invasión en la esfera funcional de los otros poderes que integran el Estado. Por el contrario, considero que este es el modo que tiene el Poder Judicial de cumplir -cabalmente- con la función esencial de administrar justicia, generando seguridad jurídica para los justiciables, a través, de respuestas que tienden a garantizar el acceso a los derechos fundamentales; y cumpliendo a la postre compromisos que nuestro País ha asumido internacionalmente en materia de Derechos Humanos.
... vasta sólo recordar y considerar que del art. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos surge de modo claro que si el ejercicio de los derechos y libertades -en este conflicto- “realización del derecho a la salud en su conceptualización integral- no estuvieren ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter, el Estado debe promoverlo mediante “…las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”, con lo cual se compromete de igual modo a los tres poderes del Estado.-
------ Es más, se trata de un tipo de conflicto donde la Justicia debe con celeridad y eficacia dar una respuesta, porque como diría nuestro querido, Dr. Augusto Morello, “…el Derecho en general y el Derecho Procesal, en particular, son dos poderosos instrumentos para hacer más soportables las relaciones humanas y sus fricciones, o lo que es igual, menos dolorosas y destructivas las ofensas y lesiones que, en la inmediatez de lo cotidiano, los hombres, los gobernantes y los pueblos le ocasionan a la Vida….la Vida y el Derecho son como son, y deben ajustarse a ciertos cánones y patrones que marcan la ruta…” (Cfr. Morello, Augusto M. “El Derecho en la Vida”, Ed. Platense, Año 2002, págs. 5, 8/9).-
------ En fin, por plena convicción, -quiero manifestar - que para el análisis de este caso, me he enrolado en la postura que los doctrinarios han dado en llamar “posturas horizontalistas directas” por las cuales “la regulación de las relaciones privadas está automáticamente sujeta a las disposiciones del catálogo (constitucional) de derechos fundamentales. En consecuencia, las normas de derechos fundamentales contenidas en la Constitución generan derechos subjetivos de los ciudadanos oponibles tanto a los poderes públicos como a los particulares sin necesidad de un acto del legislador o de alguna otra mediación o cualificación. Sólo de este modo se respeta la unidad del ordenamiento jurídico y la debida protección de la persona (Conf.: Famá, Maria Victoria, “La infertilidad y el acceso a las técnicas de reproducción asistida como un derecho humano”, L.L. 2009-D, 78)