....De este modo, por vía de principio, la competencia por razón de la materia es improrrogable y excluyente de las jurisdicciones provinciales, sin que el consentimiento ni el silencio de las partes sean hábiles para derogar esos principios (Conf.: v.gr. C.S.J.N., Fallos, 66:222; 146:49; 180:378; 181:326 y 343; 311:1812; 312:2010; 319:1397, entre otras), sin embargo, -en este caso particular- en el que se transitó por todas las etapas del proceso de amparo, no puedo dejar de atenderlo, so pena de afectar derechos de raigambre constitucional de envergadura, como son los derechos personalísimos invocados en autos y el principio de economía procesal que tiende a asegurar la estabilidad de los procedimientos, criterio que -por cierto- siguió la Corte Nacional, in re “Federico…” (Fallos, 330:625) y reiteró en “Pechini Dani…” (Fallos, 330:801).
....4.3.- Pero al mismo tiempo, en aras del principio de economía procesal que caracteriza el procedimiento previsto para el amparo y considerando que la incertidumbre sobre los derechos fundamentales en juego no admite dilación, me siento constreñido a tomar la actitud procesal de no reenviar como lo dispone el art. 296 del C.P.C.C. -art. 299 de la Ley XIII N° 5 del Digesto Provincial- y así lo propongo al Acuerdo, y expedirme acerca del fondo del asunto.
...la acción de amparo iniciada por los cónyuges ante la negativa de la accionada de otorgarle una cobertura económica total para la realización de un tratamiento de fertilización mediante la técnica de alta complejidad ICSI (inyección intracitoplasmática de espermatozoides), se muestra, como la vía más idónea para la efectiva protección de los derechos constitucionales que se alegan vulnerados, como lo son el derecho a la salud, la procreación y la familia. Estos son reclamos que no admiten postergación y mucho menos, las demoras propias de una acción ordinaria.
..El desarrollo progresivo de los Derechos Humanos, en el caso del derecho a la salud requiere de la existencia de medios instrumentales rápidos y eficaces para garantizar su efectiva vigencia, y he aquí, donde el amparo se presenta como una de las herramientas más vigorosas..
Para así decidir, me respaldo en la postura de la Corte que indica que cuando se trata de tutelar de modo específico la vida y la salud hay que diluir el vigor de este plazo. En efecto, si el acto lesivo inicial padece de “ilegalidad continuada”, mantenida al tiempo de plantearse el amparo y, posteriormente, “sin solución de continuidad” -supuesto que se da en el sub-lite- no puede rechazarse la acción so pretexto del vencimiento del plazo de caducidad (Conf.: C.S.J.N., 7/11/06, “Mosqueda” , L.L. , 2007 -A-62; y Sagüés, Néstor Pedro, “Compendio de Derecho Procesal Constitucional”, Ed. Astrea ,
El catálago de derechos civiles y políticos se extiende con los derechos económicos, sociales y culturales, y la visión humanista de la persona se completa integrándola a una comunidad, como un sujeto que actúa en una sociedad y requiere la satisfacción de necesidades materiales para el goce pleno de todos sus derechos (Conf.: Sabsay, D.-Manili, Pablo, “Constitución de la Nación Argentina- y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Ed. Hammurabi, Año 2009, Tomo 1, pág. 571).---
------ El derecho a la salud, como derecho humano básico, está relacionado con el derecho a la vida, la integridad física y el bienestar de la familia; y como tal, está reconocido en la Constitución Nacional (arts. 33 y 42), y enriquecido su nivel tutelar con los documentos internacionales que ingresan al plexo constitucional a partir del año 1994 (art. 75 inc. 22).
...la Organización Mundial de la Salud (O.M.S.) tomó en su Constitución (año 1948) un concepto amplio de salud, definiéndola “como un estado general de bienestar fìsico, mental y social y no solamente la ausencia de enfermedades…”, quedando atrás el concepto tradicional de salud “como ausencia de enfermedades”...
..no sólo la definición del derecho al “goce del grado máximo posible” y la pauta básica de igualdad que corresponde al ejercicio de todos los derechos humanos; sino que comprende también, “a un estado general de bienestar” en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos. El derecho a la salud incluye la salud reproductiva y la atención sanitaria correspondiente. (Conf.: v.gr., Cechetto, Sergio, “Bioética, salud reproductiva y derechos humanos”, J.A. , 1999-IV-881)...
...Así, se presenta la procreación como un derecho reproductivo, como un derecho humano, que en el marco de nuestro Derecho Constitucional encuentra, a mi entender, sustento en el derecho constitucional a constituir una familia. El art. 14 bis de la C.N. establece en su último párrafo que se asegurará la protección integral de la familia, y encuentra su protección en los arts. 16 (principio de igualdad entre todos los habitantes); 18 (principio del debido proceso) y 19 (zona de autonomía personal) del mismo cuerpo normativo...
...es manifiesto que el gozar de salud reproductiva permite el goce pleno de constituir de modo natural una familia; pero tal resultado no es posible cuando resulta afectada gravemente la salud por la infertilidad. La operatividad del derecho a constituir una familia, tan digno como el de la vida misma, no puede concretarse...
...en el listado de enfermedades que la O.M.S., actualiza, incluye de modo expreso a la infertilidad, la cual es definida genéricamente como “un funcionamiento anormal del sistema reproductivo, que priva a las personas de todas las razas y niveles socioeconómicos de crear una familia” y, concretamente, como “la falta de embarazo luego de doce meses de relaciones sexuales sin protección”...
....también es cierto, que sólo tienen acceso a estas técnicas, un sector de la sociedad que puede afrontar, económicamente, los elevados costos que irrogan estos tratamientos de alta complejidad; que sin duda, pone en el tapete una situación de inequidad inaceptable en un Estado de Derecho Democrático como el nuestro, que debe superarse. Y es -precisamente- esta desigualdad la que ha llevado a los particulares, a acudir a la Justicia para que se obligue a las obras sociales y a las prepagas a cubrir el costo de estos tratamientos....
...Sin embargo, a mi entender, -reitero aún sin normativa especial ni reglamentación alguna- desde el bloque de legalidad constitucional al que me he referido, se encuentra garantizado, el acceso a las técnicas de fertilización asistida concebidas como una de las facetas que conforman el derecho a la salud reproductiva y a la procreación; y desde esta óptica, le compete al Estado y a las empresas de salud respetarlos, promoverlos, y garantizarlos sobre la base de un criterio igualitario. En otros términos, se debe garantizar desde lo Público y lo Privado, el derecho a concebir mediante el acceso a las técnicas de fecundación asistida cuando la concepción natural no sea factible....
...En base al análisis que he efectuado en los párrafos anteriores, y la postura adoptado, que el Plan Médico Obligatorio (P.M.O.), o el P.M.O. de Emergencia no contemplen entre sus prestaciones, el tratamiento de fertilización asistida reclamado por los amparistas; o la circunstancia que medie una cláusula contractual que excluya -de modo expreso- de la grilla de prestaciones a éstas técnicas (cláusula 13 inciso “i” del Reglamento General de Contratación de Swiss Medical S.A., fs. 57), no se erigen en causas suficientes para desconocer el derecho a su salud reproductiva y la atención sanitaria correspondiente (derecho a la asistencia en los tratamientos de fecundación asistida), que gozan de plena operatividad; y para eximir a la prepaga accionada de su obligación de prestar un adecuado servicio de salud....
....La Jerarquía constitucional y la operatividad del derecho a la salud, previsto en los tratados internacionales penetra hondo y de modo inevitable en todas las relaciones, sean de naturaleza pública, privada o semipública. Es decir, que en cualquiera de estos sectores la respuesta en materia de salud debe ser satisfactoria; y si ello no se cumple, no se respeta la dignidad humana -como ha sucedido en este caso- el reconocimiento de tal derecho como los que emergen de él, queda en mano de los Jueces. Mal, entonces, se podría decir, que tal actuar de la judicatura se traduzca en una invasión en la esfera funcional de los otros poderes que integran el Estado. Por el contrario, considero que este es el modo que tiene el Poder Judicial de cumplir -cabalmente- con la función esencial de administrar justicia, generando seguridad jurídica para los justiciables, a través, de respuestas que tienden a garantizar el acceso a los derechos fundamentales; y cumpliendo a la postre compromisos que nuestro País ha asumido internacionalmente en materia de Derechos Humanos....
...En tal sentido, vasta sólo recordar y considerar que del art. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos surge de modo claro que si el ejercicio de los derechos y libertades -en este conflicto- “realización del derecho a la salud en su conceptualización integral- no estuvieren ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter, el Estado debe promoverlo mediante “…las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”, con lo cual se compromete de igual modo a los tres poderes del Estado....
...se trata de un tipo de conflicto donde la Justicia debe con celeridad y eficacia dar una respuesta, porque como diría nuestro querido, Dr. Augusto Morello, “…el Derecho en general y el Derecho Procesal, en particular, son dos poderosos instrumentos para hacer más soportables las relaciones humanas y sus fricciones, o lo que es igual, menos dolorosas y destructivas las ofensas y lesiones que, en la inmediatez de lo cotidiano, los hombres, los gobernantes y los pueblos le ocasionan a la Vida….la Vida y el Derecho son como son, y deben ajustarse a ciertos cánones y patrones que marcan la ruta…” (Cfr. Morello, Augusto M. “El Derecho en la Vida”, Ed. Platense, Año 2002, págs. 5, 8/9)...
....que para el análisis de este caso, me he enrolado en la postura que los doctrinarios han dado en llamar “posturas horizontalistas directas” por las cuales “la regulación de las relaciones privadas está automáticamente sujeta a las disposiciones del catálogo (constitucional) de derechos fundamentales. En consecuencia, las normas de derechos fundamentales contenidas en la Constitución generan derechos subjetivos de los ciudadanos oponibles tanto a los poderes públicos como a los particulares sin necesidad de un acto del legislador o de alguna otra mediación o cualificación. Sólo de este modo se respeta la unidad del ordenamiento jurídico y la debida protección de la persona (Conf.: Famá, Maria Victoria, “La infertilidad y el acceso a las técnicas de reproducción asistida como un derecho humano”, L.L. 2009-D, 78)...
....el alto costo de estos tratamientos, o el impacto económico de ello en el resto de sus afiliados, han quedado en un plano meramente dogmático no sólo por la operatividad de los derechos conculcados sino por la orfandad probatoria al respecto, habiéndose incluso requerido inapropiadamente,...
.....La accionada, como empresa de medicina prepaga no debe olvidar que -antes que nada- está llamada a cumplir una verdadera función social -que está por encima de toda cuestión comercial- como integrante de nuestro complejo sistema de salud. Su actividad debe encaminarse a proteger las garantías constitucionales a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas por sobre sus fines especulativos o comerciales como ente social; (Conf.: v.gr. C.S.J.N., Fallos, 325:676; 324:754, entre otros) y desde ésta faceta, debiera evaluar con previsibilidad estos reclamos, su proyección y su impacto. ..