Con la sanción de la Ley N° 26.378 la Argentina ha ratificado la Convención Internacional sobre Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo, quedando incorporado dicho tratado dentro del entramado constitucional y legal de nuestro país (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional).
Expresa Bulit Goñi que ".uno de los elementos más destacados de esta Convención es que a diferencia de otros instrumentos internacionales en la materia, se expide en forma concreta, clara, precisa y explícita sobre una variedad de conceptos y principios generales, y que frente a diversas opciones que hoy están en el "menú" de acciones en beneficio de las personas con discapacidad nos da indicaciones contundentes sobre cuáles son las mejores para alcanzar y realizar aquellos conceptos y principios. (Bulit Goñi, Luis G., "el proceso judicial de incapacidad y de inhabilitación y los derechos humanos. deudas pendientes y necesidades urgentes; pub en E.D. del 1º/10/2008, pág. 1) La Convención se estructura en base a dos ejes centrales:1.- EL reconocimiento del ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad; 2.- la implementación de mecanismos de apoyo, salvaguardas y ajustes razonable, tendientes a que las personas con discapacidad puedan ejercer su capacidad jurídica -y por ende sus derechos- en iguales condiciones que los demás.
El artículo 2º de la ley citada explicita que el alcance de estas medidas, al disponer que ".Por "ajustes razonables" se entenderán las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales.".
4. Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el Derecho Internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas. .".
De allí que en los procesos de capacidad se han sustituidos las palabras insania y cúratela, y se deben reformular las carátulas de los expedientes siguiendo el nuevo paradigma de apoyos y salvaguardias (argto. I Jornadas Internacionales de Derecho Civil en la Pcia. de Bs.As.; 1º Congreso Europeo Americano de Derecho Civil, La Plata, 18, 19 y 20 de mayo de 2011).
Siguiendo a la Real Academia Española "Salvaguardia" significa "custodia, amparo , garantía." entre otros conceptos (ver: www.rae.es).
De tal modo, las medidas que se impongan a los fines del acompañamiento de la persona con discapacidad, deben respetar el recaudo de razonabilidad y proporcionalidad marcado por la normativa.
Así, la interpretación del caso individual requiere adaptar el análisis del ordenamiento reglamentario al plexo constitucional de los derechos humanos, a fin de hacer efectiva su vigencia en el caso concreto.
En consecuencia, entiendo que para efectuar un análisis de la discapacidad y los procesos relativos a ella, atento a la realidad de la persona con discapacidad de hoy y a la vigencia de una norma supra legal como es la Convención Internacional, se impone que los jueces debamos tener en cuenta que:
· No es lo mismo discapacidad intelectual que enfermedad mental.
· No todos los diagnósticos son iguales.
No todas las personas con discapacidad intelectual son iguales y no todas tienen las mismas necesidades de apoyo, ni todos los apoyos deben tener la misma intensidad.
Ahora bien, y a fin de establecer que debe entenderse por acto discriminatorio resulta ilustrativa la jurisprudencia elaborada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el que ha sostenido que ".a) la condición específica de "no discriminación" no debe entenderse en el sentido de que éste prohibida el establecimiento de diferenciaciones legítimas; b) una diferencia de trato vulnera el art. 14 cuando la distinción carece de justificación objetiva y razonable. La existencia de tal justificación debe apreciarse en relación con la finalidad y los efectos de la medida examinada, considerados desde la perspectiva de los principios que generalmente prevalecen en las sociedades democraticas; c) una diferencia de trato no sólo debe perseguir una finalidad legítima, sino que ha de respetar asimismo una razonable relación de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida; y d) el derecho a la igualdad protege a los individuos o grupos que de encuentren en una situación comparable." (Cit. por Famá- Herrera-Pagano; Salud mental en el Derecho de Familia; edit. Hammurabi, Bs. As., 2008, pág. 666).
A partir de ello, podemos afirmar que la medida adoptada resulta discriminatoria pues se le impone al causante capaz una diferenciación de trato carente de toda justificación, ya que como dictaminan los psiquiatras el Sr. P. C. posee pleno discernimiento y sus facultades mentales sin alteración, lo que conlleva a que la imposición de la presentación de un control médico cada seis meses ante el Juzgado resulte violatoria del art.7 de la ley 26.657, pues con su imposición se lo esta identificando y discriminando al causante por el padecimiento de una enfermedad mental pasada (arts. cits. y 16 de la Constitución Nacional y 11 de la Const. Pcial.) La medida por lo contrario parece traslucir una categoría "sospechosa" contraria al estándar de derecho humanos aplicable a nuestro estado democrático de derecho y que por su parte impide a la persona con discapacidad la asunción de "la dignidad del riesgo" concepto este defendido por las personas con discapacidad en la redacción de la Convención y trascendental al espíritu que transversalmente atraviesa la mirada de la discapacidad en las múltiples áreas en que la persona con discapacidad se desenvuelve (argto. leyes 26.657 y 2637).