La sentencia de primera instancia; “…en dicha sentencia, el a quo acoge íntegramente la acción de amparo promovida por … y … en nombre y representación de su hijo menor discapacitado … contra el Instituto de Obra Médico Asistencial (I.O.M.A.) y la Obra Social Mutual para Agentes Municipales (O.A.M.), y en consecuencia las condena solidariamente a cubrir en un 100% los tratamientos de fertilización asistida necesarios, a fin de permitir a la pareja impetrante tener un nuevo hijo que resulte histocompatible con su hermano enfermo, a través del sistema de fertilización asistida con selección de un embrión no portador de la enfermedad granulomatosa crónica y que dicho embrión sea histoidéntico a su hijo …, para intentar su cura vía trasplante de las células progenitoras y de las que requiera en el futuro, según la pertinente indicación médica, para lograr la cura de la enfermedad que hoy padece el niño …, ello en los términos y condiciones determinadas por el médico tratante. Asimismo, el sentenciante determina que –habiendo embriones restantes en la fecundación in vitro, deberá asegurarse el respeto hacia su condición, lo que debe figurar explícitamente en el consentimiento informado que los padres deberán firmar oportunamente; y deja al criterio deontológico del profesional tratante y al oportuno acuerdo con sus padres, el destino de los embriones residuales, la fijación del límite de su eventual utilización en el campo experimental, conforme los parámetros regularmente aceptados por la ciencia médica actual.
Tratándose el presente de un amparo en materia de salud, conviene recordar de manera preliminar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que “el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, y es el primero de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional, desde que el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo –más allá de su carácter trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes revisten siempre condición instrumental” (doctrina de Fallos…. En esta línea, debe buscarse una solución que, fundada en derecho, satisfaga de la mejor manera posible la necesidad de la amparista de poner en resguardo su derecho a la salud…”
Entonces, por imperio de lo dispuesto por la ley 24.754 la mutual accionada –prestadora de servicios de salud- se encuentra obligada a cumplir con las mismas obligaciones que las obras sociales y las empresas de medicina prepaga, sin necesidad de adhesión alguna al régimen Nacional de Seguro de Salud, desde que la mencionada ley no establece ningún recaudo previo (cfr. Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I, 16/09/05, “Sarmantano, Carolina V. c/ Sociedad Española de Beneficencia y Mutualidad Hospital Español de Mendoza”, publicado en LL Gran Cuyo 2006 (julio), pág. 762 – LL Gran Cuyo 2006 (abril), pág. 378 - DJ 06/09/2006, pág. 29).
En definitiva, es por lo expuesto anteriormente que considero que la mutual demandada se encuentra obligada a brindar la cobertura requerida por la parte actora,
“En relación con este tópico, observo que no se encuentra acreditado el presupuesto fáctico que da sustento al agravio, es decir, no se ha acompañado al expediente constancia alguna de la cual se pueda inferir que si la mutual afrontara el gasto correspondiente a las prestaciones demandadas, se produciría de manera irremediable la interrupción de los servicios de salud. En concreto, no se probó ni justificó con guarismos, demostraciones contables, balances, estadísticas o cualquier otro elemento probatorio la posibilidad de un desequilibrio económico, ni se acreditó la imposibilidad económica para hacer frente a la prestación reclamada por la parte actora. Además, solo incumbe a los magistrados expedirse en los casos concretos traídos a su estudio, no pudiendo fallar según las proyecciones hipotéticas que en el futuro pudieren sucederse, por lo que ello determina el rechazo de los argumentos planteados (cfr. C.F.A.M.dP., autos “Torre, Guillermo A. c/ Camuzzi Gas Pampeana s/ amparo”, registrada al T. LVII F. 10.032 del Libro de Sentencias).”
“….el informe del Comité de Bioética de la U.N.M.d.P., el que expresa: “(…) La técnica de diagnóstico preimplantatorio propuesta está hoy científicamente avalada. Desde el punto de vista ético, no se está pensando en sacrificar al feto, sino seleccionando un hermano que tendría posibilidades de salvar la vida al hermano enfermo, sin daño para el donante, priorizando el principio de Beneficencia y No maleficencia. Una sugerencia bioética es que tratándose de una fecundación in vitro, y habiendo probables embriones restantes, debe asegurarse el respeto hacia sus Derechos Humanos (…) En cuanto a la negativa de la cobertura de las prestadoras que surgen del expediente (…) consideramos que la salud es un derecho y un bien primario que le asiste a todo ser humano y que no puede ser tratado como una mercancía de costo-beneficio económico”. A fs. 188 consta que el trasplante de células progenitoras hematopoyéticas es una práctica consolidada para casos específicos en el Hospital Garrahan, aunque a fs. 187 también se aclara que se trata de un procedimiento poco frecuente. Esto último es lógico, pues la enfermedad que se intenta curar también es infrecuente (en el mismo informe de fs. 187 ello consta, en su parte final). A fs. 190 el informe del Dr. Ricardo Russo, en el que el citado profesional (reumatólogo pediatra) del Hospital Garrahan expresa que la factibilidad del tratamiento debe ser evaluado por los especialistas de trasplante de médula ósea, y que el trasplante de precursores de células hematopoyéticas de donante relacionado histoidéntico es un método curativo no experimental…”
“Por otra parte, ante la existencia de controversia científica sobre la conveniencia del tratamiento (pues es sabido que ante los vertiginosos avances de la tecnociencia médica surgen voces encontradas, sobre todo desde las opiniones éticas, e incluso jurídicas, ya que el derecho va “detrás” de los acontecimientos porque su evolución es más lenta, generándose incluso preocupantes “lagunas de la ley” que permiten variadas interpretaciones para la solución de una controversia), es oportuno recordar que el fin del tratamiento es la cura de un niño, por lo que debe privilegiarse el interés superior del mismo, de conformidad a la Convención sobre los Derechos del Niño, de jerarquía constitucional en nuestro país (art. 75 inc. 22 C.N.)..”
“….el apelante manifiesta que no existe consagración legislativa del reconocimiento del derecho de obtener la cobertura de un procedimiento de reproducción artificial a cargo de una entidad estatal. Ante ello, cabe acotar –en primer término- que no estamos ante un simple procedimiento de fecundación asistida peticionado en aras del derecho a la planificación familiar o a la paternidad, sino ante un procedimiento que tiene por fin –además de la paternidad- curar a un niño gravemente enfermo, y con discapacidad certificada (fs. 5, 6, 9) y no controvertida por el recurrente. Es relevante, entonces, recordar que nuestro máximo Tribunal ha manifestado: “(…) ha quedado en claro no sólo el plano constitucional en que sitúa el asunto sino, también, la índole de obligaciones que conciernen al Estado Nacional en su condición de garante primario del sistema de salud (…) considero que no puede escapar a este examen, en primer término, que la protección y la asistencia integral a la discapacidad (…) constituye una política pública en nuestro país; y, en segundo, que lo decidido compromete el ‘interés superior’ de un menor, cuya tutela encarece, elevándolo al rango de principio, la Convención sobre los Derechos del Niño (…) A este respecto, conviene recordar que (…) los menores, máxime en circunstancias en que se encuentra comprometida su salud y normal desarrollo, a más de la atención que requieren de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda (…)…”
“Si bien el tema es complejo y notoriamente preocupante, entiendo procedente la realización de la técnica de fertilización autorizada por el a-quo cuando existen en juego intereses vitales a tutelar. No escapa a este criterio las críticas que se han ensayado en torno a tales prácticas que son vistas como una forma de instrumentalización de la persona humana apoyadas en una especie de filosofía utilitarista. Tales críticas radican en la concepción de la vida humana libre de cualquier interferencia que implique tratar al ser humano como un medio para la realización de otro fin. A mi modo de ver, y compartiendo desde un principio
aquellos postulados elementales que propician al ser humano desde su concepción como una forma de vida independiente, autónoma y con un fin en sí mismo, entiendo que en el caso particular existen aristas especiales que aconsejan la autorización de esta práctica y el deber de cobertura por parte de los demandados…”
“Y no se trata de crear con ello una subcategoría de ser humanos esencialmente destinados al bienestar de algunos, sino de coadyuvar a dar vida a otro ser humano que además de la propia finalidad que tendrá por el sólo hecho de venir a este mundo se le sumará otra más trascendente como lo es el estar destinado a paliar las graves secuelas de la enfermedad que padece en la actualidad quien será su futuro hermano…”
“..Resta aún el análisis de una cuestión fundamental. I.O.M.A. se agravia porque el tratamiento ordenado por la sentencia necesariamente descarta embriones sanos por no ser histocompatibles con el niño enfermo..” el ya referido informe del Comité de Bioética de la U.N.M.d.P. alertó sobre la cuestión, pero no por ello descartó la procedencia del reclamo del amparista ni desaconsejó el tratamiento en cuestión. En este orden de ideas, expresó que -tratándose de una fecundación in vitro y habiendo probables embriones restantes- debe asegurarse el respeto hacia sus Derechos Humanos.
La sentencia recurrida, en su punto resolutorio segundo, determina en su parte pertinente: “(…) Se deja al criterio deontológico del profesional tratante del amparista, y el oportuno acuerdo con sus padres, el destino de los embriones residuales, luego de efectuado el procedimiento en cuestión, la fijación del límite
de su eventual utilización en el campo experimental, conforme los parámetros regularmente aceptados por la ciencia médica actual”. De este modo, un tema tan delicado como el respeto a los Derechos Humanos de los embriones queda librado al criterio consensuado del profesional tratante y los padres, lo cual
aparece como improcedente de frente al abordaje de temas vinculados con el orden público y con el destino que corresponde otorgar a los embriones sobrantes del procedimiento aquí autorizado…”
Sin perjuicio de volver circunstancialmente sobre este asunto, debemos ocuparnos entonces del destino que habrá que otorgarles a aquellos embriones supernumerarios o no transferidos resultantes de esta práctica.
Para ello deviene imperioso establecer la condición jurídica de estas formas de vida, y asignarles –frente al vacío legislativo- un status que sea acorde con ello. Así, debe señalarse que la cuestión del destino de los embriones “no transferidos” de los procedimientos de fertilización asistida es frecuentemente tratada por la doctrina, pero lamentablemente no cuenta aún con un andamiaje legislativo claro y concreto, a diferencia de lo que sucede en otros países del orbe, como en el caso de Suecia..”
En consecuencia, y por todo lo reseñado precedentemente, sostengo que la protección legal y constitucional del ordenamiento jurídico argentino debe alcanzar incluso al momento en el cual comienza el proceso de la generación con el ovocito pronucleado, puesto que con la integración en el óvulo de la carga genética del espermatozoide se inicia el proceso irreversible de la plasmación de un individuo humano.-
Sin ninguna duda, y ante todo lo expuesto, los embriones resultantes o no transferidos de la práctica que por este medio se autoriza deben estar alcanzados por aquella protección legal en función de sus características humanas, por consistir en vida humana en gestación independientemente de que se encuentren fuera del útero materno.
Es así que para preservar sus derechos inalienables deben establecerse una serie de restricciones que amparen los más elementales derechos, fundamentalmente el derecho a la vida, a la integridad y a la dignidad del ser humano que son amparados desde la concepción dentro o fuera del seno materno.-