.. He de coincidir con la señora jueza que la Resolución del ISS y S N° 892/2010, al establecer requisitos para acceder a la cobertura excepcional de la cirugía bariátrica- a la que reconoce como alternativa terapéutica para aquellos individuos, que no han logrado mejorar su obesidad con tratamientos médicos-, estableció condiciones rígidas para ingresar al programa las que, luego de reunidas autorizan la evaluación de un equipo interdisciplinario con experiencia probada en trastornos de alimentación y/o cirugía bariátrica. Tal informe está sujeto a la auditoría médica para la evaluación final y con la recomendación pertinente se eleva a la Dirección para su consideración. De ser aprobado, la obra social ofrecerá al afiliado los prestadores adheridos que realicen la práctica.
La indicación de los requisitos mínimos o de los criterios de inclusión y exclusión se utilizan en medicina para proteger a las personas que participan o acceden a determinados tratamientos, esto es determinan las razones médicas o de otro tipo por las que una persona le es permitido o no un estudio. Establecer las características que debe reunir el paciente para ingresar a un programa o tratamiento, en el caso quirúrgico, no resulta irrazonable.
La gravedad de la dolencia acreditada en la causa, revela que la negativa a incorporar a la Sra. Méndez en el programa de cirugía bariátrica que le ha sido prescripta, por tener 67 años y sin evaluar en concreto a la paciente, la deja en una situación de desamparo, lesionando los derechos constitucionales cuya tutela demanda, por lo que a mi criterio y a efectos de sortear la norma en que se funda el acto lesivo, propongo al Acuerdo declarar la inconstitucionalidad del apartado a) inciso 1 del Anexo I de la Resolución N° 892/10 del ISSyS que expresamente señala como condición para ingresar al programa de cirugía bariátrica la edad entre 18 y 60 años.
Dentro del amplio espectro que abarcan los llamados derechos sociales, el derecho a la salud merece una indiscutible preeminencia, pues constituye, sin lugar a dudas, un sustractum indispensable para el ejercicio de otros derechos y una precondición para la realización de valores en la vida y en el proyecto personal de todo ser humano (cfr. Cayuso, Susana Graciela, "El derecho a la salud: un derecho de protección y de prestación", en Salud, Derecho y Equidad. Principios constitucionales. Políticas de Salud. Bioética, alimentos y desarrollo, Gladys Mackinson (directora), Ad Hoc, Buenos Aires, 2001, pág. 37).-
Con todo lo expuesto queda claro que las Obras Sociales provinciales no pueden otorgar un núcleo de prestaciones médico-asistenciales más reducido que las indicadas en el plexo normativo federal, por lo que aún considerando de esa manera el sistema de servicio de la demandada, la misma debía cargar con la prestación.” (CANE Sala B SDC N° 05/08).
Lo que si resulta arbitrario y no ha acreditado tenga sustento médico suficiente, es limitar la prestación a la edad del paciente. Tal límite, de carácter excluyente, atenta con la debida prestación a la que legalmente está obligada y que forma parte del objetivo tenido en miras en su constitución, por contrariar la finalidad tuitiva de la salud del afiliado pues, en efecto, rehusa procurarle el tratamiento que verosímilmente le puede llegar a curar de su seria dolencia. Así lo indica cuando señala que deberá proveer al afiliado de “Toda otra prestación que directa o indirectamente contribuya al fomento, protección, recuperación de la salud, y rehabilitación del afiliado a la vida útil como así también a lograr su bienestar social”(art.24).
La función de las obras sociales es otorgar una cobertura tal que permita a sus afiliados acceder a las prestaciones imprescindibles, tal el caso particular de la cirugía bariátrica indicada a la actora ante el evidente fracaso de los restantes tratamientos para obtener el reconocimiento de su derecho a la salud.
Siendo ello así y atendiendo especialmente a que los médicos tratantes coinciden sustancialmente con la opinión del perito médico en que, se encontrarían agotadas las restantes opciones que tiene la ciencia médica para tratar la enfermedad que padece la actora, de negarse la cirugía indicada con una cobertura total a los gastos que ella demanda, se estaría cercenando el acceso al único tratamiento médico pendiente con que contaría la actora para mejorar su salud, mejorar sus expectativas de longevidad y paliar su enfermedad.
En ningún momento de la contestación de la demanda y frente al reclamo del 100% de la cobertura, se ha puesto a consideración del Juzgador el factor económico en cuanto a la incidencia que tendría en la ecuación determinada por los ingresos y las prestaciones, solventar la práctica solicitada, ni tampoco-como consecuencia de lo anterior- acreditado el hecho de que afrontar el tratamiento limitará los derechos a la salud de otros afiliados al sistema.
No se ha brindado dato alguno, no sólo respecto del costo de esta intervención particular, sino tampoco en cuanto a la cantidad de afiliados que padezcan de obesidad mórbida de características similares a la de la actora, y la proyección de la incidencia futura en caso de una generalización en este tipo de planteos.
Y si bien no se ha introducido la cuestión económica mencionada, no puedo dejar de destacar que resulta llamativa -desde el punto de vista estrictamente económico- la oposición de las obras sociales para solventar este tipo de prestación médica, cuando con ellas podrían disminuirse una cantidad de patologías asociadas a la obesidad mórbida, lo cual, en definitiva, redundarían en un beneficio para las obras sociales al reducir el costo permanente de prestaciones médicas a este tipo de pacientes, al producirse una considerable reducción de peso.