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“En base a las normas constitucionales, legales y reglamentarias citadas, se ha establecido la existencia de un deber estatal de garantizar el derecho a la salud integral de niños, niñas y adolescentes, en especial, de aquellos que consumen sustancias psicoactivas, tales como el “paco.
Sin embargo, frente a la omisión apuntada, no corresponde que el Poder Judicial determine el modo específico de cumplimiento de la manda constitucional, cuestión ésta que queda dentro de la órbita de actuación del poder administrador, no exenta, claro está de eventual control judicial posterior si ello fuere menester.”
En cuanto a la condición jurídica y derechos humanos del niño, cabe señalar la opinión consultiva emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el año 2002 (OC-17/2002) en la que se estableció que para la atención de los niños el Estado debe valerse de instituciones que dispongan de personal adecuado, instalaciones suficientes, medios idóneos y experiencia probada en este género de tareas. En el mismo sentido, opinó que el derecho a la vida de los niños no sólo implica la prohibición de la privación arbitraria, sino también la obligación de adoptar las medidas necesarias para que la existencia de los niños se desarrolle en condiciones dignas, y que los Estados Partes tienen la obligación de adoptar medidas positivas para asegurar la protección de todos sus derechos..” Frente a los hechos descriptos en autos, las normas citadas y la omisión comprobada, corresponde indagar cuál debe ser el rol del Poder Judicial al respecto. En base a las normas constitucionales, legales y reglamentarias citadas, se ha establecido la existencia de un deber estatal de garantizar el derecho a la salud integral de niños, niñas y adolescentes, en especial, de aquellos que consumen sustancias psicoactivas, tales como el “paco”. Sin embargo, frente a la omisión apuntada, no corresponde que el Poder Judicial determine el modo específico de cumplimiento de la manda constitucional, cuestión ésta que queda dentro de la órbita de actuación del poder administrador, no exenta, claro está de eventual control judicial posterior si ello fuere menester. Ello configura la llamada discrecionalidad de la administración. Al respecto, señala Sesín “La discrecionalidad es una modalidad de ejercicio que el orden jurídico expresa o implícita ente confiere a quien desempeña la función administrativa, con el objeto de que a través de una apreciación subjetiva del interés público comprometido, complete, creativamente, el ordenamiento en su concreción práctica, seleccionando una alternativa entre varias igualmente válidas.” (Sesín, Domingo J. Administración Pública, Actividad reglada, discrecional y técnica. Nuevos mecanismos de control judicial. Análisis jurisprudencial, Buenos Aires, 1994, pág. 126). El mismo autor señala en otro trabajo: “La legitimidad de los jueces no sólo proviene de la idoneidad exigida para ocupar el cargo (generalmente mediante concursos públicos), sino esencialmente del mismo derecho que tienen la obligación de aplicar; su independencia se pone en evidencia cuando los jueces dirimen el caso concreto con la objetividad e imparcialidad que prescribe el propio orden jurídico al cual le deben absoluta subordinación. Su cometido no es crear normas legislativas ni ejercer el poder político o discrecional también creativo para satisfacer de la mejor forma los intereses sociales… El juez que controla a la Administración sólo puede actuar a la manera de un administrador negativo: no puede decidir lo que la Administración debería hacer, sino sólo lo que la Administración no puede hacer (Parejo Alfonso, Administrar..., ob. cit. p. 58; Sánchez Morón, Siete tesis..., ob. cit. p. 148 y sigtes.; Cane P., An Introduction to Administrative Law, Oxford, Clarendon Press, 1987, p. 81)… No obstante, especial cuidado deben tener los Tribunales cuando se emiten pronunciamientos condenatorios destinados a vencer la inactividad administrativa, ya que en principio no es dable sustituir a la Administración en aspectos de su accionar no reglados expresamente”. (Sesín, Domingo Juan, El juez sólo controla. No sustituye ni administra. Confines del derecho y la política, La Ley 2003-E, 1264). En sentido coincidente refiere Comadira que “La vinculación de la Administración con la norma debe ser… positiva…; sin perjuicio de la ilegitimidad que puede también derivar de la propia inacción administrativa, en tanto la omisión se configura como un incumplimiento de la legalidad concebida como encargo…Hoy es un valor incorporado al Estado de Derecho, la consideración de la discrecionalidad como un margen de apreciación conferido normativamente a la actuación administrativa, como una posibilidad de elección doblemente juridizada: primero, en tanto toda potestad, incluso la discrecional, presupone la existencia de la norma atributiva y, segundo, en cuanto el propio despliegue de la
potestad discrecional debe sujetarse a límites jurídicos impuestos por el ordenamiento”. (Comadira, Julio R., La actividad discrecional de la Administración Pública. Justa medida del control judicial, ED-186-600). La Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidió en un caso relativo a la situación de riesgo e inseguridad que padecían los internos de la Penitenciaría Provincial de Mendoza. Allí destacó que “…le corresponde al Poder Judicial…buscar los caminos que permitan garantizar la eficacia de los derechos, y evitar que estos sean vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar justicia y de tomar decisiones en los procesos que se someten a su conocimiento. No debe verse en ello una intromisión indebida del Poder Judicial cuando lo único que hace es tender a tutelar derechos, o suplir omisiones en la medida en que dichos derechos pueden estar lesionados (Fallos:328:1146)”.(C.S.J.N., “Lavado, Diego J. y otros c/ Provincia de Mendoza y otro”, LL 13/02/2007).- La Constitución Nacional, la Constitución local y los tratados internacionales, tal como se ha visto, garantizan el derecho a la salud, dejando en manos de los poderes estatales la determinación de las políticas y su ejecución.
Sin embargo, frente a la omisión apuntada, no corresponde que el Poder Judicial determine el modo específico de cumplimiento de la manda constitucional, cuestión ésta que queda dentro de la órbita de actuación del poder administrador, no exenta, claro está de eventual control judicial posterior si ello fuere menester.”
En cuanto a la condición jurídica y derechos humanos del niño, cabe señalar la opinión consultiva emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el año 2002 (OC-17/2002) en la que se estableció que para la atención de los niños el Estado debe valerse de instituciones que dispongan de personal adecuado, instalaciones suficientes, medios idóneos y experiencia probada en este género de tareas. En el mismo sentido, opinó que el derecho a la vida de los niños no sólo implica la prohibición de la privación arbitraria, sino también la obligación de adoptar las medidas necesarias para que la existencia de los niños se desarrolle en condiciones dignas, y que los Estados Partes tienen la obligación de adoptar medidas positivas para asegurar la protección de todos sus derechos..” Frente a los hechos descriptos en autos, las normas citadas y la omisión comprobada, corresponde indagar cuál debe ser el rol del Poder Judicial al respecto. En base a las normas constitucionales, legales y reglamentarias citadas, se ha establecido la existencia de un deber estatal de garantizar el derecho a la salud integral de niños, niñas y adolescentes, en especial, de aquellos que consumen sustancias psicoactivas, tales como el “paco”. Sin embargo, frente a la omisión apuntada, no corresponde que el Poder Judicial determine el modo específico de cumplimiento de la manda constitucional, cuestión ésta que queda dentro de la órbita de actuación del poder administrador, no exenta, claro está de eventual control judicial posterior si ello fuere menester. Ello configura la llamada discrecionalidad de la administración. Al respecto, señala Sesín “La discrecionalidad es una modalidad de ejercicio que el orden jurídico expresa o implícita ente confiere a quien desempeña la función administrativa, con el objeto de que a través de una apreciación subjetiva del interés público comprometido, complete, creativamente, el ordenamiento en su concreción práctica, seleccionando una alternativa entre varias igualmente válidas.” (Sesín, Domingo J. Administración Pública, Actividad reglada, discrecional y técnica. Nuevos mecanismos de control judicial. Análisis jurisprudencial, Buenos Aires, 1994, pág. 126). El mismo autor señala en otro trabajo: “La legitimidad de los jueces no sólo proviene de la idoneidad exigida para ocupar el cargo (generalmente mediante concursos públicos), sino esencialmente del mismo derecho que tienen la obligación de aplicar; su independencia se pone en evidencia cuando los jueces dirimen el caso concreto con la objetividad e imparcialidad que prescribe el propio orden jurídico al cual le deben absoluta subordinación. Su cometido no es crear normas legislativas ni ejercer el poder político o discrecional también creativo para satisfacer de la mejor forma los intereses sociales… El juez que controla a la Administración sólo puede actuar a la manera de un administrador negativo: no puede decidir lo que la Administración debería hacer, sino sólo lo que la Administración no puede hacer (Parejo Alfonso, Administrar..., ob. cit. p. 58; Sánchez Morón, Siete tesis..., ob. cit. p. 148 y sigtes.; Cane P., An Introduction to Administrative Law, Oxford, Clarendon Press, 1987, p. 81)… No obstante, especial cuidado deben tener los Tribunales cuando se emiten pronunciamientos condenatorios destinados a vencer la inactividad administrativa, ya que en principio no es dable sustituir a la Administración en aspectos de su accionar no reglados expresamente”. (Sesín, Domingo Juan, El juez sólo controla. No sustituye ni administra. Confines del derecho y la política, La Ley 2003-E, 1264). En sentido coincidente refiere Comadira que “La vinculación de la Administración con la norma debe ser… positiva…; sin perjuicio de la ilegitimidad que puede también derivar de la propia inacción administrativa, en tanto la omisión se configura como un incumplimiento de la legalidad concebida como encargo…Hoy es un valor incorporado al Estado de Derecho, la consideración de la discrecionalidad como un margen de apreciación conferido normativamente a la actuación administrativa, como una posibilidad de elección doblemente juridizada: primero, en tanto toda potestad, incluso la discrecional, presupone la existencia de la norma atributiva y, segundo, en cuanto el propio despliegue de la
potestad discrecional debe sujetarse a límites jurídicos impuestos por el ordenamiento”. (Comadira, Julio R., La actividad discrecional de la Administración Pública. Justa medida del control judicial, ED-186-600). La Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidió en un caso relativo a la situación de riesgo e inseguridad que padecían los internos de la Penitenciaría Provincial de Mendoza. Allí destacó que “…le corresponde al Poder Judicial…buscar los caminos que permitan garantizar la eficacia de los derechos, y evitar que estos sean vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar justicia y de tomar decisiones en los procesos que se someten a su conocimiento. No debe verse en ello una intromisión indebida del Poder Judicial cuando lo único que hace es tender a tutelar derechos, o suplir omisiones en la medida en que dichos derechos pueden estar lesionados (Fallos:328:1146)”.(C.S.J.N., “Lavado, Diego J. y otros c/ Provincia de Mendoza y otro”, LL 13/02/2007).- La Constitución Nacional, la Constitución local y los tratados internacionales, tal como se ha visto, garantizan el derecho a la salud, dejando en manos de los poderes estatales la determinación de las políticas y su ejecución.
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