“G., J. y otro p.s.a. homicidio a A. N.” (Carpeta 2.283 OJ Tw – Legajo 22.289 OUMPF Tw)

En la ciudad de Trelew, Provincia del Chubut, a los trece días del mes de junio del año dos mil once, los jueces de la Cámara en lo Penal de la Circunscripción Judicial Trelew, integrada por los doctores Omar Florencio Minatta, Roberto Rubén Portela y Mónica Rodríguez, con la presidencia del nombrado en primer término, acuerdan dictar la presente en los autos caratulados “G., J. y otro p.s.a. homicidio a A. N.” (Carpeta 2.283 OJ Tw – Legajo 22.289 OUMPF Tw), con motivo de la impugnación ordinaria interpuesta por el Dr. J. P. R. contra la sentencia definitiva dictada en fecha 15/03/11 por los jueces Adrián Barrios, Patricia Asaro y Fabio Monti.
En la audiencia de impugnación (Art. 385 CPP) celebrada durante los días 27/05/11 y 30/05/11 en la sede de este tribunal, estuvo presente el acusado M. A. G. (cuyas demás circunstancias personales obran en autos), e intervinieron el Dr. R. como su abogado defensor, el Dr. Fabián Moyano en representación del Ministerio Público Fiscal de esta circunscripción judicial, y el Dr. Roberto Eduardo Díaz como abogado de la parte querellante.
Concluida la deliberación, se estableció el siguiente orden para la emisión de los votos: Dra. Mónica Rodríguez, Dr. Roberto Rubén Portela y Dr. Omar Florencio Minatta.
La jueza Mónica Rodríguez dijo:
1. A modo de prólogo, efectuaré una síntesis de los antecedentes del caso, y de los agravios expresados por el defensor en su escrito de impugnación, luego ratificados y ampliados durante la audiencia prevista en el art. 385 CPP.
2. Mediante sentencia dictada en fecha 15/03/11, el tribunal colegiado integrado por los Dres. Adrián Barrios (presidente), Patricia Asaro y Fabio Monti, resolvió condenar al acusado M. A. G. a la pena de diez años de prisión de efectivo cumplimiento, accesorias legales y costas, por hallarlo autor materialmente responsable de los delitos de lesiones graves en agresión (un hecho en perjuicio de E. L.), lesiones leves en agresión (un hecho en perjuicio de M. N.), homicidio simple (en perjuicio de A. N.), y homicidio en grado de tentativa (en perjuicio de E. G. N.), todos en concurso real (arts. 42, 55, 79, 89, 90, 95 y 96 CP).
3. El defensor del acusado impugnó dicha sentencia, sobre la base de tres cuestionamientos al razonamiento de los jueces del tribunal de mérito, a saber: 1) que tuvieron en cuenta las declaraciones de los familiares de la víctima, pese a su carácter interesado en el resultado del caso; 2) que descartaron que el acusado hubiere actuado en legítima defensa; y 3) que fundaron la imputación de homicidio tentado en un dolo presunto, no acreditado.
Como primera objeción, el Dr. R. afirmó que las declaraciones testificales de los familiares de la víctima fueron intrínsecamente interesadas, ya que por lo general son proclives a la condena del imputado, primando sus intereses respecto de la verdad material, en la búsqueda de justicia –en su sentido más amplio o filosófico- a como dé lugar.
Como evidencia de ello, el Dr. R. señaló algunas contradicciones entre los testigos de cargo respecto del modo y lugar en que ocurrieron los hechos. Así, uno de los testigos (J. N.) explicó que la supuesta agresión ocurrió en el sector delantero derecho de la casa de su familia, mientras que otro testigo (A.) manifestó que ello había acontecido casi en el interior de la vivienda. En igual sentido, la pretensa víctima del delito de homicidio en grado de tentativa (E. G. N.), refirió haber agarrado desde atrás al imputado G., y que éste –de espaldas, y siendo su mano hábil la derecha- le ocasionó lesiones con un arma blanca en su lado izquierdo, pero ello era materialmente imposible en virtud de las lesiones que se demostró que poseía.
En segundo término, el defensor alegó que a través de diversas pruebas se pudieron acreditar las siguientes circunstancias: a) que al momento de los hechos juzgados había un grupo de cuatro a diez personas del lado de la casa de la familia N., quienes arrojaban piedras a la morada de la Sra. R. N. (madre del imputado), mientras que del lado de esta vivienda había sólo dos personas (declaraciones de los policías G. V. y R. R., y acta policial de constatación a fs. 01 del legajo de pruebas); b) que se secuestró una gomera y una honda en posesión de los integrantes de la familia N. (declaración del policía B. S. R.); y c) que desde la vivienda de la familia N. habían arrojado una “bomba molotov” (declaración del policía G. V.), y un colchón prendido fuego (declaración de E. G. N.).
Como consecuencia de lo antedicho, a criterio del Dr. Romero existió una agresión de los integrantes de la familia N., quienes superaban en número, capacidad ofensiva y posibilidad de provocar daños, a las personas que se hallaban en la casa de la Sra. N.. En virtud de ello, el acusado salió en defensa de la integridad de su familia y de la propia, y se encontró con integrantes del grupo familiar con quienes mantenía una rivalidad de larga data originada en un problema de medianería.
Sobre esta cuestión, el letrado defensor objetó la apreciación parcial de las pruebas efectuada por el tribunal de juicio, en particular de un buzo de color blanco que vestía el acusado al momento de los hechos, y en el que se hallaron manchas hemáticas cuyo perfil genético coincidió con el del imputado (cfr. peritaje a fs. 108-119 del legajo de pruebas).
Según el abogado, para refutar que el buzo hubiera sido utilizado por G. como protección ante un ataque con arma blanca, los jueces tuvieron en cuenta que el buzo había sido secuestrado once horas después de acaecido el hecho, siendo factible en consecuencia que los cortes hallados en la prenda hubieren sido realizados luego del evento juzgado.
Sin embargo, dijo el Dr. R., ello es una suposición que no posee asidero alguno en las constancias de la causa. Por un lado, al estar ensangrentada la prenda era lógico despojarse de ella, y luego de acontecido el hecho, G. se retiró de la casa de su madre y días después se entregó a la autoridad. Por otro lado, las demás personas que se encontraban en la vivienda (R. N., J. G. y J. C.), nunca fueron imputados del delito de encubrimiento en caso de que se sospechara que hubieren realizado cortes en el buzo.
Más aún, sostuvo el letrado, la sangre hallada en la ropa permite inferir que el acusado estaba herido, y esta circunstancia se compadece más con haber sido atacado que con una supuesta manipulación de la prenda para “fabricar” una prueba a favor de G.. En tal sentido, el Lic. F. ratificó el peritaje criminalístico (fs. 124-134 del legajo de pruebas), y explicó acabadamente cómo y por qué se pudieron haber realizado esos cortes.
Además de ello, también se acreditó que la morada de la Sra. N. presentaba daños en su frente y en sus dos laterales (fotografías  y acta obrantes a fs. 07-08, 10-12 y 70-90 del legajo de pruebas; y declaraciones de los testigos B., B. y P.), y ello demuestra que la vivienda fue atacada por todos lados a excepción de la parte trasera, en una suerte de asedio por parte de los agresores.
Todas las circunstancias relevadas en este punto indican, a juicio del defensor, que G. se vio en la necesidad de repeler una agresión ilegítima, ante la ausencia de una provocación suficiente, y mediante el uso de un medio racional.
Y como tercera objeción, el Dr. R. afirmó que la imputación de tentativa de homicidio contra E. G. N. reposó en una presunción del dolo que no se corresponde con las constancias del caso.
En efecto, sostuvo la defensa, asumiendo que G. quiso terminar con la vida de A. N. sin causa de justificación alguna, no se entiende por qué no hizo lo mismo con E., ya que nada ni otras personas se lo impedían. El acusado tenía el dominio absoluto del hecho, según la versión de las partes acusadoras receptada por el tribunal, pero inexplicablemente no finalizó su acción homicida.
Sobre este particular, el abogado además indicó que al no existir una acusación subsidiaria por el delito de lesiones graves, la Cámara en lo Penal no puede actuar de oficio y condenar por este otro delito, ya que ambos tipos penales –tentativa de homicidio y lesiones graves- no son infracciones progresivas.
Durante la audiencia de impugnación, una vez escuchado uno de los testigos ofrecidos por el Dr. R. (Sr. C. P.), la defensa agregó que la declaración de este testigo -una persona ajena a ambas familias- permitió corroborar que el acusado había sido atacado, y que por ello su buzo estaba manchado con sangre. Más allá de eventuales imprecisiones, en caso de que no se quisiera tener en cuenta su declaración por no haber denunciado los hechos que relatara ante la Cámara, el abogado señaló que se trata de una persona inmersa en un contexto social lindante con la anomia (un ejemplo de ello fue la lluvia de proyectiles que impidió que la policía interviniera en un primer momento), y que en esas circunstancias no parecía ilógico que se volviera a su casa y no radicara la denuncia.
Respecto de las contradicciones señaladas entre algunos de los testigos de cargo, el defensor agregó que mientras el testigo A. explicó que G. habría atacado a esta E. N. de frente, éste –es decir, la propia víctima- afirmó que el acusado lo atacó por detrás pero manejando el cuchillo con la mano izquierda, pese a que el imputado no es zurdo.
Según la defensa, el acusado explicó que había sido agredido, que vio un cuchillo entre sus agresores, y que lo arrebató y comenzó a arrojar estocadas en todas direcciones. En esa situación, era razonable que G. se defendiera, y para ello empleó un medio racional en relación con dicha agresión ilegítima.
En suma, y por los argumentos expuestos, respecto del homicidio de la víctima A. N., el Dr. R. solicitó la absolución del acusado por haber actuado en legítima defensa, o subsidiariamente que se encuadre su conducta como un exceso en dicha legítima defensa; y respecto de la tentativa de homicidio de la víctima E. G. N., solicitó también su absolución ante la ausencia de una acusación alternativa por lesiones graves.
4. Al momento de responder los agravios, primero por escrito y luego en la audiencia del art. 385 CPP (valiéndose de dibujos en un pizarrón), el representante del Ministerio Público Fiscal efectuó una síntesis de su hipótesis o teoría del caso.
El Fiscal indicó que la noche en que ocurrieron los hechos, la mayoría de los integrantes de la familia Núñez se encontraban durmiendo, cuando desde la vivienda vecina de la Sra. R. N., sus ocupantes –N., J. C., J. G. y el imputado G.- comenzaron a arrojar objetos contra la vivienda de los N., causando daños al inmueble y a un rodado, y lesiones de diversa entidad a E. L. y a M. N.. Al inicio del juicio oral, C., G. y N. reconocieron los hechos atribuidos (daños, y lesiones leves y graves en agresión), y fueron condenados mediante un juicio abreviado.
Además de ello, relató la Fiscalía, el acusado salió de su vivienda cuchillo en mano, traspasó los límites de la vivienda de los N., ingresó en el patio frontal, y asestó dos puñaladas fatales a A. N. y varios puntazos a su hermano E. G. N.. En contraposición a ello, la defensa sostiene que A. y E. habrían atacado a G., éste se habría sacado su sweter blanco, lo habría envuelto en una mano para defenderse, y en el revoleo del cuchillo habría provocado las lesiones a A. y a E..
Sin embargo, cuestionó el Fiscal, para demostrar legítima defensa sólo se aportó la declaración de los propios C., G. y N., quienes en el juicio oral manifestaron que la familia N. habría iniciado la agresión, pese a que ello se contraponía con los hechos reconocidos en el juicio abreviado. Al requerir explicaciones sobre ello al Sr. C. durante el debate, el Dr. Moyano dijo que C. se limitó a responder que no podía perder tiempo en el juicio, y que había confesado porque tenía que ir a trabajar para no perder el presentismo.
Respecto de las objeciones a la subjetividad de las declaraciones de los familiares de las víctimas, el acusador público recordó que como regla todo testigo es hábil, en el marco de la libertad probatoria que rige el procedimiento penal, e indicó que el tribunal de juicio los había considerado creíbles porque se correspondían con las restantes pruebas.
Con relación a la declaración del nuevo testigo P., la Fiscalía cuestionó sus numerosas imprecisiones sobre las razones por las cuales habría pasado por el lugar, la distancia desde donde habría presenciado el ataque contra G., las lesiones de éste, el horario en que ocurrieron los hechos, etc. Además, afirmó que este testigo había intentado demostrar que no tenía interés ni amistad con G., pero también había reconocido que por su cuenta se puso en contacto con el defensor de G., para ofrecer una declaración que no se compadece con los elementos de la causa.
Al respecto, el Ministerio Fiscal agregó que existe un margen de unas dos horas que hace desaparecer la inmediatez o peligro inminente que requiere la legítima defensa, ya que el testigo P. ubicó los hechos a las 03:10 horas pero las lesiones a las víctimas ocurrieron en un horario aproximado a las 05:00 horas.
En lo concerniente a las divergencias sobre si E. fue atacado de frente o por la espalda, el Dr. Moyano consideró que se trataba de una discrepancia mínima sobre el momento en que G. atacó a su hermano A.. Pero de todos modos, dijo, el peritaje criminalístico demostró que cuando el acusado invade la vivienda de los N. y ataca en un primer momento a A., éste levanta el brazo y el cuchillo ingresa en la axila lesionando el pulmón izquierdo, y luego G. lo apuñala en el pecho provocando una lesión cardíaca que le produce la muerte casi instantánea.
Según los testimonios, dijo el Fiscal, cuando E. intentó separar a G. de su hermano, el acusado le provocó –con idéntico dolo homicida- cortes en cara, manos, brazos y tórax, empleando el mismo arma (un cuchillo de tipo “tramontina”). El fiscal refirió que el dolo directo del homicidio tentado quedó demostrado a través de la conducta precedente del imputado, de la posición de víctima y victimario, del elemento utilizado, y de la gran cantidad de lesiones ocasionadas y su ubicación, y agregó que E. –quien logró ponerse a cubierto en el patio trasero de su morada- pudo sobrevivir por razones ajenas a la voluntad de G..
Respecto de la presunta utilización por parte de G. de un buzo envuelto en una mano para defenderse (el cual fue exhibido por el acusador público durante la audiencia de impugnación), la Fiscalía consideró que no se pudo explicar por qué la prenda sólo presentaba cortes en su frente a la altura del pecho, y por qué estos cortes no habían afectado o atravesado la parte posterior. El buzo, además, tenía manchas hemáticas del acusado en toda su extensión, y si lo hubiera empleado como pretende, debería tener también zonas limpias y otras manchas hemáticas correspondientes a las víctimas.
El Dr. Moyano también manifestó que la víctima fatal –A. N.- tenía lesiones en la mano, y ello demostraba que ni él ni su hermano estaban armados. Más aún, dijo, los N. eran fileteros y poseían cuchillos de gran poder ofensivo, y entonces no se entiende por qué –según G.- habrían utilizado un cuchillo tipo “tramontina”.
En suma, dijo el representante del MPF, la sentencia impugnada fue debidamente fundada, con sobrada y lógica motivación, en una correcta exteriorización de la justificación racional de la conclusión jurídica arribada, valiéndose de las reglas de la sana crítica y sin evidenciar una errónea aplicación de la ley penal ni signos de arbitrariedad. Y atento a que tampoco se puso en cuestión la constitucionalidad de ninguna norma, solicitó su confirmación en todos sus términos.
5. El representante de la querella, por su parte, también respondió los agravios por escrito, y amplió algunos fundamentos en la audiencia de impugnación. En tal sentido, adhirió a todo lo expresado por el Ministerio Fiscal, y efectuó algunas consideraciones adicionales.
Así, respecto de las críticas contra las presuntas inconsistencias entre las declaraciones de algunos testigos de cargo, sostuvo que los jueces de mérito no fundaron sus votos exclusivamente en estas declaraciones sino también en las restantes pruebas (croquis, fotografías, etc), y en el conocimiento directo que obtuvieron mediante su constitución –durante el juicio, junto con las partes- en el lugar del hecho.
Dijo que había quedado demostrado que los hechos ocurrieron en el patio delantero de la vivienda (donde incluso quedaron manchas hemáticas), que la agresión de G. contra las víctimas duró varios minutos, que el agresor tenía un cuchillo en la mano y lanzaba estocadas, mientras que la víctima se defendía con las manos, esquivando las puñaladas porque no estaba armado.
El abogado de la querella también memoró que el perito F. había señalado la firme posibilidad de que G. haya aplicado una estocada a N. en el pecho, derribándolo, y estando éste en el piso y de costado, que G. le haya asestado una nueva lesión mortal en el corazón. Es decir que el acusado podía haberse alejado de la escena (no corría el supuesto peligro que le habilitaba la legítima defensa), con lo que se diluye la causa de justificación alegada.
Brindando algunas precisiones sobre la dinámica de los hechos, el Dr. D. refutó la afirmación de que los N.. hubieran estado en minoría, ya que se había demostrado que G. estaba acompañado de la Sra. N., y de los Sres. C. y G., de una persona de nombre J., y de otra persona no identificada. Afirmó también que G. no tenía justificación para estar armado porque no tenía necesidad de pelear, y que podía haberse retirado del lugar en el vehículo de C. –como efectivamente luego hizo-, evitando todo lo ocurrido. Este retiro posterior del lugar, sin ingresar en la casa, contradice además la supuesta utilización del buzo envuelto en el brazo como medio de defensa.
El abogado de la querella también cuestionó la memoria sesgada del nuevo testigo P., y rechazó la conceptualización de los familiares de las víctimas efectuada por la defensa. Sobre este último aspecto, dijo que se trata de personas de bien que también han sido víctimas de los hechos juzgados, e indicó que las tachas a los testigos siempre deben ser concretas, y que ello no se había cumplido en este caso.
Por otro lado, el Dr. D. afirmó que no se puede comparar el poder destructivo de las “bombas molotov” –nunca consignadas en las actas policiales o en las fotografías de los daños- con el de un trozo de colchón encendido, y recordó que en el juicio el oficial Varela –a preguntas de la propia defensa- negó ser perito para poder afirmar eso. De todos modos, dijo, los daños nunca pueden avalar la agresión contra los hermanos víctimas.
El letrado también señaló en el pizarrón el lugar por donde E. N. –ya lesionado- intentó retirarse del lugar, llevando al hombro a su hermano A. –fatalmente herido-, e indicó que E, sólo se pudo salvar porque le quedaron fuerzas para saltar la tapia interior, tirarse al otro lado y pedir auxilio, siendo rescatado por sus hermanos y su padre, y llevado al hospital. Mencionó, asimismo, que las graves heridas inferidas a E. no fueron mortales en virtud de un esquive ajeno a la voluntad del agresor.
Como corolario de su postura, el representante de la querella consideró que el fallo atacado había sido debidamente fundado, y por ello solicitó que se rechace la impugnación ordinaria deducida en su contra.
6. Al momento de las réplicas, el Dr. R. aclaró que el Sr. C. había dicho que aceptaba el juicio abreviado porque tenía 50 años de edad, era analfabeto, y nadie le daría trabajo, y señaló que -en cualquier caso- las aceptaciones de los juicios abreviados por parte de los consortes de causa no pueden perjudicar a G..
Respecto de las críticas sobre los tiempos, el defensor indicó que los horarios consignados en las historias clínicas son siempre aproximados. Más aún, indicó que transcurrieron unos cuarenta y cinco minutos desde que la Policía llegó al lugar de los hechos hasta que se procuró el auxilio de una ambulancia, la cual a su vez no pudo acercarse por la cantidad de proyectiles que tiraban. Dijo que la muerte de A. N. no fue instantánea, se debió recurrir a la ayuda de vecinos para su traslado al hospital, y según su madre biológica la víctima fatal llegó con vida al hospital.
Valiéndose del pizarrón, el letrado de la defensa también señaló el pasillo por donde E. N. levantó y trasladó a su hermano A., y refirió que ello demostraba que el acusado no había actuado con dolo homicida. Y en lo atinente a las supuestas lesiones en las manos de A. N. invocadas por la Fiscalía, sostuvo que se trató de una apreciación del perito F., pero que ello no había sido constatado por los médicos.
Finalmente, con relación a los cortes existentes en el buzo, la Defensa dijo que el perito F. había informado en el debate que si los mismos son transversales, el elemento cortante no tiene por qué perforar la tela y llegar hasta abajo. Y sobre el modo de enrollar la prenda en el brazo, sostuvo que se trata de una cuestión de probabilidades, y que el dinamismo de los hechos impide establecer de qué modo pudo haber sido envuelto en el caso concreto.
7. En último término se cedió la palabra al acusado M. A. G., quien ejerció su derecho a no declarar.
8. Concluida la reseña tenemos, pues, que el hecho se produce en la madrugada del día 6 de diciembre de 2009, dentro del contexto de una verdadera “batalla campal” producida entre los ocupantes de dos viviendas linderas, pertenecientes a las familias N. y N., ubicadas en el Pasaje xxx xxxxx del Barrio Uxxxxx de la ciudad de Trelew.
Como resultado de esa feroz agresión entre los dos grupos antagónicos, cuya existencia, gravedad y alcance no ha sido controvertida, se constata la muerte de A. N., producto de tres heridas en su tórax, y lesiones en el tórax, rostro y brazo de su hermano E. G., todas producidas con un arma blanca.
9. Si bien la autoría del acusado en el hecho no fue desconocida, sí en cambio lo han sido aspectos puntuales y decisivos referidos al marco fáctico en el que asume su conducta lesiva el acusado.
M. A. G. afirma que se trató de una reacción ante el acometimiento con cuchillo de A. N. –acompañado de su hermano y su cuñado-, a quien logra desarmar, comenzando a tirar puntazos para todos lados. Los testigos presenciales del hecho, en cambio, dicen que fue el acusado quien en medio de la pelea sale del domicilio de su madre y se dirige a la vivienda vecina, acometiendo a A. N. con varias estocadas mortales de arma blanca, e hiriendo también en la ocasión a E. G. N. cuando trataba de defender a su hermano.
En este controvertido punto la lógica de la sentencia pivotea por un lado en la valoración de la fiabilidad de los testimonios de cargo y, por el otro, en analizar el crédito que puede darse a los dichos del imputado a partir de su correlación o no con la totalidad de la evidencia producida en el caso.
Acertadamente, a mi juicio, los Magistrados arriban a la conclusión de que la versión del hecho dada por los testigos presenciales de la pelea, particularmente E. G. N. –víctima-, J. M. N. y D. A., se corresponde con la verdad de lo ocurrido.
10. A riesgo de incurrir en un reduccionismo impropio, puede decirse que la cuestión que aparece como dirimente para la decisión del caso reside en determinar si fue A. N. quien acomete al acusado con el arma homicida, siendo desarmado por éste y apuñalado –tal como sostiene el acusado- o si, a la inversa, fue Gallardo quien se dirige hacia la víctima munido del arma blanca y lo ataca a puñaladas, hiriendo en la ocasión también a quien pretendía terciar en la pelea, G. N..
Cierto es que ha quedado patentizado en autos, a partir de las declaraciones incluso de los propios funcionarios públicos actuantes –y señalado expresamente por los Magistrados del mérito-, la actitud asumida en el caso por las autoridades policiales legalmente encargadas de velar por la prevención y represión de los delitos. Se ha demostrado no sólo una total pasividad ante la brutal contienda que durante más de una hora se desarrollaba en su presencia, sino también la inexplicable actitud de disponer la detención de los hermanos N. –E. G. y A.(cuando éstos salen de su vivienda para ir a  “agarrar” al padrastro del acusado, J. C.)- e inmediatamente liberarlos a pedido de su madre, para después replegarse nuevamente, liberando de todo tipo de control y asistencia la zona de la violenta pelea.
Sin embargo no puedo sino coincidir con la apreciación contenida en el fallo recurrido en cuanto a que, si bien el hecho se inscribe dentro de un marco temporal común respecto del generalizado y recíproco ataque entre los dos grupos de personas, la conducta atribuida al acusado configura un hecho perfectamente diferenciado de las agresiones tumultuarias y, por ende, la configuración de los requisitos legales de la causa de justificación esgrimida –legítima defensa- debe analizarse al momento en que este último accionar se desarrolla. Ello sin perjuicio de las consideraciones que corresponda formular al analizar la incidencia del contexto situacional en el grado de culpabilidad del agente y, en particular, en su nivel de autodeterminación al momento del hecho.
11. Partiendo de ese marco conceptual, he escuchado con detenimiento tanto los dichos del acusado como las declaraciones de los testigos que presenciaron el episodio concreto en el que pierde la vida A. N. y resulta lesionado su hermano. Además, he tomado vista del video de la reconstrucción del hecho acompañado por la parte acusadora, el que no sólo permite escuchar los dichos de J. M. y de E. G. N., sino que constituye un elemento de juicio sumamente ilustrativo respecto del escenario de los hechos.
Tanto en la mencionada diligencia como en el debate, J. M. N. dice haber estado arriba del techo de la casa de su padre, a escasos dos o tres metros del lugar en el que ocurre el desenlace fatal; reconoce haber tirado piedras desde allí, indicando que en un momento ve salir a G. por la puerta de su casa y venir hacia la de su padre. Luego ve al acusado lesionando a G., quien lo había agarrado desde atrás –como haciéndole una traba- para que no le pegara más a A..
Por su parte D. E. A. dice haber visto, en un momento de la tumultuaria agresión con objetos contundentes entre las viviendas, al acusado G. acercarse a la vivienda de los N. –en cuyo techo se hallaba-, sacar un cuchillo y mostrarlo completamente, aunque afirma no haber alcanzado a distinguir claramente qué tipo de cuchillo era. Dice haber observado desde allí el instante en que el acusado apuñala a A. N., viéndolos enfrentados a unos 50 cm aproximadamente de distancia entre ambos. Ubica a E. G. detrás de G., medio de costado, y a éste hacer movimientos con el cuchillo que portaba en su mano derecha, por encima del hombro, “hasta que se lo puede sacar de encima”. Ve a G. volver a su vivienda y luego retomar la actividad de tirar piedras.
A su vez E. G. N. afirma que en un momento de la agresión él y su hermano estaban en el frente de su casa queriendo entrar, pero estaba la puerta cerrada; indica que mientras A. se para en el ángulo del patio delantero, él empieza a golpear la puerta, viendo en ese momento salir a G. de su casa y acercarse a ellos. Agrega que luego ve al acusado pegarle un puntazo a Agustín. Dice haber tirado una piedra que tenía en sus manos y acercarse a G., quien le pega con el cuchillo en el brazo, en la cara y “acá abajo”. Agrega que él agarra a su hermano y salen para atrás, ingresando por un pasillo lateral de la vivienda.
Por un lado debo decir que coincido con los Magistrados del mérito en cuanto valoran la ausencia de contradicciones sustanciales en las referidas declaraciones; también comparto la apreciación de que ciertas discrepancias menores respecto al detalle de los movimientos de cada uno de los protagonistas –tal como la posición en la que se hallaba G. cuando lo hiere G., por ejemplo-, no denotan mendacidad sino que son producto de la necesaria y general dificultad de todo testigo –casi imposibilidad- de lograr un registro perceptivo tal que reproduzca con exactitud hechos de las características del analizado. Máxime en condiciones de nocturnidad y dentro de un contexto generalizado de tensión y de violencia.
Pero la coherencia sustancial de estos relatos, que de por sí es un elemento necesario -no suficiente- para comenzar a disipar la sospecha de parcialidad que surge de su proximidad afectiva con la fatal víctima, se ve reforzada por la notable verosimilitud que surge, en mi opinión, particularmente del testimonio de E. G. N.. Este testigo, a pesar de haber resultado víctima del concreto accionar del acusado y pese, también, a su corta edad (o justamente por eso), ha declarado por dos veces en la causa –anticipadamente en la reconstrucción del hecho y luego en la audiencia de juicio-, brindando un relato que exhibe indicadores de destacable objetividad.
Así, el nombrado no escatima comentarios sobre las reprochables conductas asumidas por algunos de sus familiares directos, ni por él mismo, la noche del hecho. No omite decir que desde el techo de su vivienda se utilizaron gomeras o que también se arrojaron trozos de colchón encendidos hacia la casa de la familia N.. No oculta que fue él mismo junto a su hermano fallecido quienes salen de la casa “de la misma bronca que tenía(mos)” y van a intentar “agarrar” a J. C. -padrastro del acusado-, de quien refiere que estaba cerca de un auto, momento en el que la policía intenta detenerlos (el episodio de la fallida detención de los Núñez, pese a la negativa de los testigos policiales –que dicen no recordarlo-, es corroborado por los testimonios de A. A. R. y su esposa M. M. L., vecinos del barrio). Por último, tampoco va a reservarse el dato de que cuando se acerca el acusado hacia su hermano A., instantes antes de ocurrir la fatal agresión, éste último se coloca en posición de boxeo, en actitud de preparase para pelear.
La referencia de haberse colocado la víctima en posición como para boxear al momento en que se acerca G., efectuada en forma totalmente espontánea por el testigo, es un dato importante pues, si bien podría interpretarse como una provocación a la pelea por parte de A., siendo que este último se hallaba en el ingreso de su propia vivienda, la interpreto en cambio como una reacción ante el avance armado de G. y resulta indicativa, además, de que quien se ubica en esa posición no tiene un arma blanca en sus manos.
No se advierte en este testimonio, insisto, un solo sesgo que tiña de parcialidad el relato de aquello que ha percibido o que pretenda exaltar el estado de victimización de su familia o de él mismo en el proceso. Es por ello que los dichos de los otros testigos presenciales del suceso cobran, en mi opinión, mayor verosimilitud a partir de su coherencia con el referido relato, del cual por lo dicho no cabe sino predicar sinceridad.
12. De otro lado tenemos la versión del acusado. Sintéticamente G. afirma, acerca puntualmente del episodio crucial, haber salido del domicilio de su madre en plena gresca, siendo atacado por tres personas, A., G. N. y A. N. –aunque aclara que cree que este último se quería retirar-. Dice que los agresores en cierto momento se dan vuelta y comienzan a insultar a otra persona y en esa ocasión ve que A. se le viene con un cuchillo. Agrega que lo primero que hace es sacarse el pulover y envolverlo en su mano para que no lo lastime, que no sabe cómo habrá hecho para sacarle el cuchillo y que como lo seguían atacando comenzó a tirar puntazos para todos lados.
Sin embargo considero que existen elementos de juicio, debidamente explicitados en el fallo de condena, para descreer de un aspecto crucial de la versión del acusado, cual es el referido a quién portaba el cuchillo en los instantes previos al hecho, pues no cabe dudar de la veracidad del resto del relato, esto es, de todo aquello vinculado a los momentos anteriores y posteriores al fatídico momento.
Por un lado resultan categóricos y coincidentes los testigos M. (padre de la víctima), J. M. y E. G. N., como también el testigo D. A., al afirmar que ven al acusado acercarse desde la vivienda de su madre portando un cuchillo en su mano derecha.
Pero, además, un dato que resulta esencial para la decisión del caso es el referido al lugar donde se produce el acometimiento armado. En el punto discrepo con el Sr. Defensor en cuanto sostiene que no ha quedado claro el sitio en concreto en el que se desarrolla la pelea. Coincido, en cambio, con la conclusión contenida en el fallo en cuanto se sostiene que la fatal disputa se produjo en el patio delantero de la vivienda de los N., contiguo a la puerta de entrada de la misma.
Si bien esta relevante información es aportada por quien resultara una de las víctimas –E. G.-, no sólo es corroborado por los testimonios de J. M. N. y de D. E. A., sino que resulta concordante con un dato objetivo periférico que es el acta de inspección policial realizada con posterioridad al hecho, como se verá.
J. M. N. en el debate ubica el lugar de la concreta agresión “casi al lado de la puerta de entrada”. Esto resulta coincidente con la indicación que realiza en el acto de reconstrucción del hecho, que fuera llevado a cabo por la Fiscalía con anuencia de la Defensa. En el video el testigo indica el lugar exacto de la pelea (cerca de un ángulo ubicado a continuación de la ventana delantera de la casa).
D. E. A., por su parte, indica en el debate que el hecho ocurre “en la entrada de la vivienda, de la puerta principal”, agregando que sus cuñados estaban prácticamente en la entrada.
Y el dato objetivo que arrima mayor fiabilidad a estos testimonios surge del acta de constatación efectuada por la prevención policial con posterioridad al hecho –según acta de fs. 7/8 del legajo de prueba fiscal-, en la que se indica, en relación a la vivienda de los N., que “consta de una puerta principal de ingreso y una ventana... con rejas. Se deja constancia que en la parte inferior de la ventana del lado izquierdo hay presuntas manchas hemáticas, como así también en la pared y en el suelo...”. Ello se corresponde con la constancia que se indica con el Nº 5 en el croquis de fs. 9 del legajo de prueba fiscal: “Lugar donde se encontraban las presuntas manchas hemáticas”.
Por todo lo anterior considero que la cuestión ha sido correctamente valorada en el fallo, siendo uno de los principales argumentos, junto a aquellos que llevan a quitar verosimilitud a una porción sustancial del relato del acusado, para descartar el planteo justificante que propicia la Defensa.
13. También en abono de su versión, el acusado refiere que en el momento en que ve acercarse a A. N. con un cuchillo lo primero que hace es sacarse el pulover que llevaba puesto y envolvérselo en la mano para que no lo lastime. Se trata, según su relato, de un buzo blanco secuestrado en el domicilio de su madre unas horas después de ocurrido el hecho, que presenta manchas hemáticas esparcidas en la totalidad de la prenda, así como cortes y rasgaduras que pudieron ser producidas por un arma blanca, según las conclusiones del peritaje criminalístico.
Los Jueces del mérito no han dado crédito a esta versión, valorando que nadie dice haber visto a Gallardo portando la referida prenda y, menos aún, haber percibido que se la haya colocado alrededor de su brazo. Agregan los Sentenciantes que esa prenda es secuestrada varias horas después del hecho, por lo cual su integridad respecto a la que tenía al momento del hecho no puede afirmarse con certeza y que, además, sólo posee manchas hemáticas que genéticamente corresponden al acusado, siendo que las víctimas sufrieron importantes heridas sangrantes, todo lo cual resta verosimilitud a la versión del acusado.
Sin perjuicio de la razonabilidad de los argumentos dados (a excepción de los vinculados a las manchas de sangre, pues según surge del informe de fs. 107 del legajo de prueba fiscal, sólo se analizó un pequeño trozo de tela seccionado del mismo), considero que aún admitiendo como posible que la prenda haya sido usada del modo que dice el acusado, no encuentro razones de las que pueda inferirse razonablemente que el origen de los cortes que presenta en su parte delantera reconozca una actividad de defensa por parte del acusado.
Observando el objeto en cuestión se advierte que presenta aproximadamente dieciséis pequeñas incisiones, de variable tamaño (lo cual permite inferir que si hubo un mismo elemento productor, éste se aplicó con diversas intensidades de corte, como indica el perito), dispersos en una superficie que puede graficarse como un rectángulo de aproximadamente treinta centímetros de ancho por veinte de altura. En teoría, si se afirma que esa zona de la prenda cubría el antebrazo del imputado en sentido longitudinal, debió recibir una cantidad igual a la mencionada de golpes de cuchillo en la parte anterior, inferior y externa del antebrazo, por lo que tampoco resulta verosímil que todos los desgarros tengan una misma dirección y sean perfectamente paralelos, máxime teniendo en cuenta el dinamismo de una pelea.
Por un lado cabe ponderar que si bien el Lic. en criminalística C. F. admitió que pudiera haberse utilizado esa prenda como defensa, tal conclusión sólo traduce una mera posibilidad que, en el caso, no se corresponde con el resto de la prueba y que, por otra parte, ni siquiera puede correlacionarse con la versión del acusado, ya que en ningún momento G. afirma haber recibido estocadas o golpes de cuchillo o planazos sobre el buzo mientras lo portaba envolviendo su brazo.
Pero aún aceptando que tal extremo pudiera surgir de modo implícito en sus dichos –haber recibido golpes de cuchillo sobre el buzo de parte de su atacante-, no puedo dejar de tener en cuenta que producir esas roturas –que el perito llama desgarros-, particularmente por su cantidad, exige la realización de varias maniobras de corte de considerable fuerza o presión lo cual, con altísima probabilidad, si la prenda estaba arrollada envolviendo el brazo del acusado, algunas de ellas debieron provocar cortes (o desgarros) en los tejidos de las capas inferiores, como detalladamente lo explica el Juez Barrios en su voto. Ello cuando menos respecto a las roturas que, como agudamente señalara el Fiscal al perito en el debate, son netas y francas incisiones y no meros desgarros. Y, agrego, si no estaba enrollada la prenda sobre varias capas sino que sólo la parte de las roturas cubría el antebrazo del acusado, la producción de tal cantidad de desgarros e incisiones debió provocar lesiones en esa zona del cuerpo del acusado.
Las apuntadas razones, que necesariamente atentan contra la credibilidad en ese punto de la versión del imputado, no sólo desbaratan la posibilidad de que haya sido un agresor armado con cuchillo quien produjera los cortes que presenta, sino que permiten reafirmar los dichos de los testigos en cuanto niegan que el acusado haya realizado con el buzo la maniobra defensiva que éste describe en su relato.
14. Otra prueba objetiva, que acerca mayor verosimilitud a la versión dada por los testigos de cargo y que aleja la credibilidad de la del acusado, surge del análisis del cuadro lesional que presentaban ambas víctimas. Así, si bien las lesiones sufridas por G. N. se compadecen con “tirar puntazos para todos lados” –en los términos empleados por el imputado-, ya que se trata de heridas cortantes superficiales en tórax, miembro superior izquierdo y en la comisura labial, no ocurre lo propio con las padecidas por A. N., quien sufre tres estocadas en la región torácica izquierda, una que perfora la membrana pericárdica del corazón y otra el parénquima pulmonar, lo cual indica que fueron producto de tres netos golpes de cuchillo en la misma zona del cuerpo, lanzados de punta con considerable fuerza contra la humanidad de la víctima.
15. Resta analizar el testimonio de C. P., producido en esta instancia, respecto de quien la Defensa argumentara haber tomado conocimiento de su existencia con posterioridad al debate. En la audiencia dispuesta en el marco del art. 385 CPP el Fiscal del caso, Dr. Fabián Moyano, en una actitud procesal cuya objetividad merece destacarse, dice que se trató de un testigo entrevistado en la etapa preparatoria por la Fiscalía, a pedido de la Defensa, pero que su parte no consideró relevante. No obstante en la propia audiencia el funcionario presenta la constancia correspondiente a dicha diligencia. Es así que a partir de la lectura del acta respectiva este Tribunal, por mayoría, decide escuchar al testigo, por estimarlo necesario y útil, en los términos de los arts. 383 y 385, cuarto párrafo, del CPP.
Un paréntesis. He sostenido en anteriores pronunciamientos que la apertura a prueba en esta segunda instancia tiene carácter restrictivo. Sin embargo, tanto el principio de “verdad real”, entendido como el derecho del imputado a contar con el mayor contenido de verdad posible en el proceso, como la función dikelógica –o de justicia del caso- del remedio ordinario, imponen al Tribunal el deber de extremar todo esfuerzo que permita aventar, en la mayor medida posible, los márgenes de error judicial. Por tal motivo ni la inactividad o, incluso, la negligencia de un asesor técnico pueden invocarse para cercenar el derecho constitucional de defensa en juicio, so riesgo de transformar las normas de garantía en una trampa para quien, muy frecuentemente, no conoce acabadamente el contenido y alcance de sus derechos y mucho menos los senderos procedimentales para su más correcto y eficaz ejercicio.
Tal es el sentido que guiara la decisión de admitir la prueba en esta instancia.
En su declaración testimonial P. dice que la noche del hecho se dirige a la casa de la familia N. a buscar a un amigo de apodo “P.”, quien solía visitar ese domicilio, para salir a un boliche. Que al llegar al Pasaje xxx xxxxx ve a dos personas que le estaban pegando a otra, a la que tenían en el piso, con ladrillos y pedazos de bloques. Dice que serían las tres y diez de la madrugada y que reconoció a G. como la persona que estaba siendo golpeada, que no tiene dudas de que era el acusado, que sangraba profusamente en su cabeza y que vestía un buzo oscuro y un pulover blanco. Refiere que la agresión era “en la medianera, entre las dos casas”. Agrega que comenzó a decirle a los agresores que lo dejaran y allí empiezan a tirarle piedras al declarante, cuando sale un individuo de la casa de los N. con un cuchillo en la mano y le dice que si no se iba lo iban a “poner”, por lo que retrocede, arroja un par de piedras y se retira hacia la casa de su madre, no volviendo al lugar.
Analizando con detenimiento los dichos de P. advierto que si bien resulta verosímil en su relato inicial, esto es, en cuanto refiere haber llegado al Pasaje en el horario que indica e, incluso, cuando menciona que existía una agresión y un sujeto en el piso, su fiabilidad se disipa cuando afirma que el agredido era el imputado G.. Esto es así por cuanto nadie en la causa, ni siquiera el propio acusado, refiere que éste haya sido agredido en el piso con piedras, ladrillos o bloques.
Si bien la escena que describe P., por sus características de tiempo, modo y lugar, se asemeja notablemente a la que dice haber padecido J. G. -en versión corroborada por los testimonios de N. y C. y, particularmente, por el importante cuadro lesional que presentaba en su cabeza-, en ningún momento el testigo admite una posible confusión en la persona del agredido. No sólo es categórico y pertinaz al afirmar que era G., sino que dice que vestía un “pulover blanco”, según cree recordar, dato que no se corresponde tampoco con las prendas que portaba G. (conjunto deportivo color azul marino, según surge de las fotografías de fs. 65/68 del legajo de prueba fiscal).
La falta de veracidad en los dichos de P., al colocar al acusado en una situación que sabemos no protagonizó, sumado a la ambigüedad o reticencia que muestra cuando de individualizar a los agresores se trata, mellan la credibilidad de su relato acerca de la supuesta presencia de una persona que sale del domicilio de los N. y lo amenaza con cuchillo.
Por ello, considerando además que los dichos de este testigo se corresponden a un momento muy anterior al hecho atribuido al acusado -la agresión comienza momentos después de las tres de la madrugada y el hecho fatal se produce alrededor de una hora después-, el nuevo testimonio no alcanza a modificar el cuadro probatorio tenido en cuenta por el Tribunal del mérito y no afecta, por ende, la valoración efectuada precedentemente.
16. Como dijera más arriba, los Sentenciantes han distinguido acertadamente, dentro de un marco de agresiones recíprocas, de gresca generalizada y tumultuaria, el concreto accionar asumido por el imputado en el momento de producir las lesiones fatales a A. N., hecho que fuera calificado como homicidio simple (art. 79 CP), descartando así la existencia de una causa de justificación en la conducta atribuida.
En el punto el Juez Monti valora particularmente que, más allá de las discrepancias secundarias que surgen de los testimonios de cargo, propias del momento de vértigo vivido, “... todos son contestes en precisar que fue M. G. quien atacó con un cuchillo a los hermanos N., que esa agresión se produjo en el patio delantero de la casa de los N., y que ninguno de los integrantes de la familia N. portaba cuchillos...”.
El juez Barrios pondera, también, los dichos de los testigos en cuanto coinciden en afirmar que “fue el encartado quien con esa arma se dirigió a la casa de la familia N., y que fue él quien atacó a los hermanos A. y E. G., cerca de la puerta de acceso ubicada frente a la misma. Ninguno manifestó, ni siquiera sugirió, que haya habido uno de sus integrantes armado con cuchillos, pese a su existencia en la vivienda, dado la actividad de fileteros que algunos de ellos desarrollaban”. Y agrega, en conclusión que comparto, que “... la agresión entendida como amenaza de lesión, proveniente de una acción humana, que pone en peligro derechos jurídicamente protegidos, deviene ausente. Sin la concurrencia de uno de los elementos de esta causa de justificación, su presencia... ha de descartarse”.
Por su parte la jueza Asaro afirma que “resulta requisito esencial del supuesto permisivo que la agresión ilegítima generadora de un peligro real y objetivo, con potencia lesiva actual o inminente, se produzca mediante un acometimiento serio que autoriza la legítima defensa necesaria”, indicando categóricamente luego que “...mal puede hablarse de legítima defensa por parte de un sujeto que va hacia el contrincante munido de un cuchillo...”.
Particular relevancia han dado los Magistrados, en posición que sustancialmente comparto, al hecho de haber sido el acusado quien se dirige hacia la víctima, transitando la distancia que media entre la vivienda de su madre y la de los N. que, aún siendo escasa pues las viviendas son linderas, puede con seguridad estimarse de entre cuatro a cinco metros, según con claridad he podido apreciar en el video agregado como prueba por la parte acusadora.
Considero, contrariamente a lo sostenido por el Sr. Defensor, que si bien resultan atendibles los argumentos relacionados a la superioridad numérica de los atacantes de la familia N., así como mayor su potencialidad ofensiva en la contienda, se trata de extremos relevantes para ponderar las conductas individualmente asumidas por los protagonistas respecto de las lesiones o los daños originados tumultuariamente, más no para tenerlos por suficientes a la hora de ponderar el riesgo concreto sufrido por el imputado al decidir su acometimiento armado.
La gresca tumultuaria, por despareja que haya sido, no puede merituarse como equivalente de la “agresión ilegítima” que prevé el art. 34 inc. 6º del Código Penal, en tanto, es sabido, el permiso legal, como excepcionalísima potestad de resguardar por mano propia los derechos, debe corresponderse con un peligro realmente grave, actual e inminente para la persona que la ejerce.
Por ello es preciso analizar si verdaderamente el acusado corría riesgo de vida como para adoptar una conducta homicida. En tal sentido entiendo que haber salido de la vivienda de su madre en plena pedrea, trasladarse hasta el domicilio vecino, acometer con cuchillo a uno de los integrantes de la familia N., con claro propósito de darle muerte, pues lo acuchilla por dos veces en el tórax, no puede asimilarse a una conducta necesaria para neutralizar un peligro actual y concreto para su integridad física.
Insisto, las reiteradas agresiones con piedras y otros elementos contundentes, además de haber sido recíprocas, no configuraron un riesgo inminente para la vida de los contendientes –el acusado o sus familiares- que autorice a oponer una conducta como la desarrollada por el acusado. Es claro, además, que la norma del art. 34 inc 6º CP, al hablar de agresión ilegítima, no se refiere a los actos previos al ataque, sino al peligro grave, actual e inminente que debe constituir la agresión en sí misma, como elemento básico de la legítima defensa.
Así, podría considerarse legítima la reacción si acaso las víctimas se hubieran desplazado hacia el domicilio del acusado o lo hubiesen amenazado esgrimiendo arma blanca o de fuego, pues lo que justifica la ley es la reacción ante un ataque que implique riesgo, por lo cual no sólo es necesario que ese ataque se haya iniciado sino que sea de tal magnitud que torne necesaria la repulsa.
Tampoco la actitud asumida por la víctima, al colocarse en posición de boxeo al acercarse G. –descripta por su hermano G.-, puede considerarse como una agresión ilegítima que justifique el acometimiento con cuchillo a zonas vitales del cuerpo. Más allá del temor o la conmoción de ánimo de los que seguramente eran presa los contendientes, es claro que jamás pudo el imputado inferir de ese gesto que corriera peligro su vida.
Por otra parte cabe también considerar que, pese al prolongado espacio temporal de agresiones recíprocas con piedras u otros elementos contundentes –pelea asumida a cuenta y riesgo de sus protagonistas activos-, durante todo el desarrollo de la agresión los contendientes se mantuvieron a distancia, hasta que el acusado, atravesando el espacio que, aún escaso, lo separaba de la vivienda de los N., tomó la decisión de acercarse armado y acometer a cuchillo contra la humanidad de la víctima.
Es claro, por lo dicho, que en tal situación no se configura la “agresión ilegítima” que, como presupuesto básico de la autorización legal para la defensa propia o de terceros, exige el art. 34 inc. 6º del Código Penal. Propicio pues, en el punto, que se confirme la sentencia venida en apelación.
17. Tampoco cabe encuadrar el accionar atribuido en la norma del art. 35 del Código Penal. Es sabido que las dos hipótesis que la doctrina describe respecto de dicha norma corresponden a los denominados “exceso intensivo” (o en los medios) y “exceso extensivo” (o en la causa). En el primero existe una agresión ilegítima no provocada, pero el agente responde con una conducta defensiva más dañosa que de lo que resulta necesario y razonable. En el segundo supuesto se verifica un déficit en la agresión antecedente.
Una conducta puede exceder los límites de la justificación cuando, formando parte de un conjunto de acciones necesarias para impedir una agresión, no resulta el accionar menos lesivo. Pero, si la conducta no forma parte de ese elenco de posibilidades, no es una defensa excesiva, ni siquiera es una defensa.
En el caso, según lo dicho, al no haber existido básicamente una situación de necesidad -pues es el propio imputado quien sale de la vivienda y se dirige hacia la víctima, atacándola a cuchillazos-, se verifica la ausencia completa de uno de los requisitos de la legítima defensa –agresión ilegítima, con riesgo actual e inminente-, con lo cual se suprime no sólo la posibilidad de una legítima defensa sino también de su exceso.
Insisto, no se trata de una deficiencia en la configuración del requisito de la agresión ilegítima o en el de la proporcionalidad de la respuesta pues, más allá de la turbación anímica que pudo generar la violencia de la situación, es claro que el acusado es quien decide voluntariamente asumir el riesgo de transitar la distancia que lo separaba de los atacantes, sin que en ese momento se hubiese configurado un peligro concreto, grave e inminente para su integridad física que tornara necesaria la reacción. Consecuentemente, mal puede interpretarse la conducta del acusado como una extralimitación de una defensa que nunca existió.
18. En cuanto al hecho que tuvo como víctima a E. G. N., entiendo que asiste razón a la Defensa en cuanto sostiene que no se acreditó el dolo homicida en la conducta del acusado.
En tal sentido advierto que si se asume como cierta la versión dada por los testigos de cargo respecto al momento culminante de la agresión sufrida por la víctima fatal, tal como sostengo, resultaría incongruente considerar que la conducta de G. en perjuicio de E. G. pueda interpretarse como la exteriorización de un accionar objetiva y subjetivamente dirigido a acabar con su vida. Así, todos los testimonios resultan sustancialmente coincidentes en ubicar al damnificado como intentando terciar en la agresión que llevaba adelante contra A. y, en ese contexto, verlo luego lesionado.
El propio N. dice haber sido herido en tres oportunidades, en el momento que en que trataba de defender a A. del acometimiento con cuchillo emprendido por G.. Este relato se compadece, objetivamente, con las características de las lesiones que presentaba, tal como ya se analizara más arriba.
Por otra parte el encuadramiento de tentativa de homicidio requiere acreditar las causas ajenas a la voluntad del agente que impidieron que se completara el designio homicida. En el caso, según los propios dichos de la víctima, el acusado tiró puntazos con el cuchillo que portaba con el propósito de sacárselo de encima, pues G. lo había agarrado desde atrás para evitar que le siguiera pegando a su hermano, retirándose luego hacia la vivienda de su madre.
19. Descartado el encuadramiento de tentativa de homicidio atribuido al acusado, resta analizar si acaso la conducta de haber lesionado a E. G. N. puede achacarse penalmente bajo otra calificación legal, aún dentro del marco de un precepto penal más benigno, tal por caso alguno de los tipos penales previstos en los arts. 89, 90 o 91 del Código Penal.
Entiendo que en esta etapa del proceso no es posible mutar la calificación legal de esa porción del suceso sin lesionar principios esenciales que regulan el proceso penal. Ello es así porque encuadrar el hecho en alguna de las normas mencionadas, aún más favorables que la propiciada por la acusadora, implicaría pronunciarse sobre una cuestión que no fue debatida por las partes, como es la entidad o gravedad de las lesiones.
En tal sentido señala BINDER: “... se debe entender como una violación del derecho de defensa el hecho de que la calificación jurídica que hace el tribunal de los mismos hechos resulta sorpresiva y no fue tenida en cuenta en ningún momento del desarrollo del juicio o los debates particulares” (BINDER Alberto, Introducción al derecho procesal penal, Ed. Ad. Hoc, Buenos Aires, 1999, 2ª ed., p. 163).
Esta posición, hoy mayoritariamente compartida por la mejor doctrina procesal penal, ha sido expresamente receptada en el nuevo Código procesal de la provincia, en su art. 332, al establecer que el principio de congruencia involucra, también, la calificación jurídica del hecho. Así, la norma en cuestión indica que “Esta regla... se aplica, asimismo, a los casos en los cuales la variación de la calificación jurídica implique, aun por aplicación de un precepto penal más leve, la imposibilidad de haber resistido esa imputación en el debate...”.
20. Por lo dicho, corresponde en esta instancia absolver al acusado M. A. G. del delito de tentativa de homicidio (Art. 42 y 79 CP) en perjuicio de E. G. N., debiendo el Tribunal decidir si cabe efectuar un reenvío parcial para la fijación de la pena o si, en cambio, es procedente readecuarla en esta instancia.
Por un lado, si bien no ha sido directamente cuestionada la pena impuesta, habiendo resuelto esta Cámara la absolución por uno de los hechos es claro que, implícitamente, el recurrente ha habilitado una necesaria readecuación de la sanción a imponer.
Por otra parte, anticipando que en mi opinión la pena aplicable al caso, como se verá, se ubica en el margen punitivo mínimo de la escala legal, esto es, en la pena de ocho años de prisión, entiendo innecesario efectuar un reenvío parcial. Esto es así ya que al fijar este Tribunal la menor sanción posible correspondiente al nuevo encuadramiento legal, la ausencia de debate específico sobre la pena no afecta la garantía de defensa del acusado ni, tampoco, su derecho al recurso ordinario respecto de la pena.
21. Dije al principio que el marco situacional que rodeara el episodio violento y que deriva en la muerte de la víctima, debe ser especialmente ponderado a la hora de determinar la sanción a aplicar.
He tenido en consideración que la única circunstancia tomada en cuenta por los Sentenciantes para agravar la penalidad en el caso, ha sido la cantidad de hechos atribuidos al acusado. Siendo así, habiéndose decidido la absolución respecto del hecho de homicidio tentado en perjuicio de E. G. N., se ha debilitado notoriamente la necesidad de agravamiento de la pena con base en dicha circunstancia, pues se trata del hecho concurrente de mayor gravedad.
En efecto, se observa que el resto de los hechos delictivos atribuidos se enmarcan en la situación de violencia generalizada descripta en la que, alternativamente, el acusado ha asumido la condición de agresor y la de víctima. Pero, además, ha quedado probado también que G. ha sido completamente ajeno al inicio de la tumultuaria gresca, asistiendo a la escena de los hechos básicamente cuando se anoticia de que la pelea tenía como epicentro el domicilio de su madre y de la vivienda vecina.
Las apuntadas circunstancias dan cuenta de un móvil que, necesariamente, ha reducido los márgenes de culpabilidad del acusado a su mínima expresión y que si bien no justifica su accionar, neutraliza toda posibilidad de superar el margen inferior de la escala penal del delito de homicidio, esto es, ocho años de prisión.
22. Sobre los hechos de lesiones leves y graves en agresión por los que resultara condenado M. A. G., no cabe formular pronunciamiento alguno en tanto tal atribución no ha sido materia de recurso.
23. Por todo ello propicio hacer lugar parcialmente al recurso, confirmando la sentencia en cuanto condena a M. A. G. como autor penalmente responsable de los delitos de homicidio simple, lesiones graves en agresión y lesiones leves en agresión (arts. 55, 79, 89, 90, 95 y 96  CP), fijando la pena a imponer en la de ocho años de prisión. Así voto.
24. Las costas deberán ser soportadas por el imputado (art. 239, sgts. y ccdtes. del CPP), debiendo regularse los honorarios de los profesionales que asumieron la defensa y la representación de la querella en esta etapa, en la suma de novecientos pesos ($900) y de mil doscientos cincuenta pesos ($1.250), respectivamente, de conformidad a lo dispuesto por los art. 5, 7 y 13 de la ley XIII Nº 4 –antes decreto ley 2200-.

El juez Roberto Rubén Portela dijo: (Omissis)

S  E  N  T  E  N  C  I  A:
1)  Hacer lugar parcialmente a la impugnación ordinaria interpuesta por la defensa técnica del imputado M. A. G. (cuyas demás circunstancias personales obran en autos), absolviendo al acusado con relación al delito de tentativa de homicidio (en perjuicio de E. G. N.), ocurrido en fecha 06/12/09 en la ciudad de Trelew;
2)  Confirmar la condena dictada contra el imputado en fecha 15/03/11 con relación a los delitos de homicidio simple (en perjuicio de A. N.), lesiones leves en agresión (un hecho en perjuicio de M. N.), y lesiones graves en agresión (un hecho en perjuicio de E. L.), todos ellos en concurso real (arts. 55, 79, 89, 90, 95 y 96 del Código Penal), ocurridos en fecha 06/12/09 en la ciudad de Trelew, y fijar la pena a imponer en definitiva en ocho años de prisión;
3)  Imponer las costas al imputado (arts. 239, 241 y concs. CPP), regulando los honorarios de la defensa de confianza en la suma de novecientos pesos ($900), y los del representante de la querella en la suma de mil doscientos cincuenta pesos ($1.250), por la labor desarrollada en la presente instancia, de conformidad con lo establecido en los arts. 5, 7, 13, 44 y concs. de la ley XIII-4 (antes decreto-ley 2200); y
4)  Protocolícese y notifíquese.

Omar Florencio Minatta - Mónica Rodríguez - Roberto Rubén Portela
 
Registrada con el Nro. 12/2011 de la Cámara en lo Penal de la Circunscripción Judicial Trelew. Conste.